臺灣高等法院民事-TPHV,104,上易,719,20151110,1

臺灣高等法院民事判決 104年度上易字第719號
上 訴 人 謝吟貴
兼訴訟代理人 謝吟誠
被 上訴 人 王松即安鋕土木包工業
訴訟代理人 劉純增律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國104年4月21日臺灣桃園地方法院102年度訴字第417號第一審判決提起上訴，併為訴之追加，本院於104年10月27日言詞辯論終結， 判決如下：

主 文

上訴及追加之訴均駁回。

第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由甲、本訴部分

壹、程序方面

一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法第446條第1項前段定有明文。

二、查：㈠上訴人原依民法第493條第2項規定，起訴請求被上訴人給付橫樑H型鋼修補費新臺幣（下同）869,902元（ 見原審卷第4頁起訴狀）。

㈡原審駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，追加依據民法第227條第1項準用第226條第1項、第494條規定， 為本件之請求權基礎（見本院卷第13頁反面、第14條、第42頁反面）。

㈢被上訴人對上訴人所為訴之追加，程序上表示同意（見本院卷第42頁反面），依前揭規定，應予准許，合先敘明。

貳、實體方面

一、上訴人起訴主張：兩造於101年8月13日簽訂工程合約書，由被上訴人承作「○○鄉○○路工地」之鋼架工程（下稱系爭工程），惟被上訴人未依約於橫樑部分施作Ｈ型鋼（下稱系爭橫樑Ｈ型鋼）， 影響樑柱構架安全，伊得依民法第493條第2項規定， 請求被上訴人償還伊修補系爭橫樑Ｈ型鋼之必要費用；

此瑕疵屬可歸責於被上訴人之事由致不完全給付，且鋼樑施作屬本件工程主要結構，其材質之更換已屬不能補正，並追加依據民法第227條第1項準用第226條第1項規定，請求被上訴人賠償損害，並追加依據民法第494條規定， 請求減少報酬，均聲明： 被上訴人應給付869,902元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。

二、被上訴人則以：系爭工程合約僅約定就主結構樑及底下柱的部分施作H型鋼，未約定施作系爭橫樑H型鋼，伊已依約施作完成，且無偷工減料、結構堪慮、不堪使用之瑕疵等語，資為抗辯。

三、原審對於上訴人之請求，判決：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。

上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。

㈡上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人869,902元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

被上訴人則聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項（見本院卷第42頁反面-43頁）㈠兩造於101年8月13日簽訂系爭合約， 由被上訴人承作系爭工程，工程總金額5,141,880元（未稅）， 約定系爭工程之樑、柱應分別施作Ｈ型鋼；

付款方式如下：1.訂金5％即257,094元2.第二期款於柱頭完成給付5％即257,094元3.第三期款於鋼材運至現場給付20％即1,028,376元4.第四期款於鋼架安裝完成給付20％即1,028,376元5.第五期款於地坪灌漿完成給付15％即771,282元6.第六期款於彩色鋼板完成給付15％即771,282元7.第七期款於門窗及磚造排水溝完成給付20％即1,028,376元。

㈡上訴人已依約如數給付前項訂金及第二期至第六期工程款予被上訴人完訖，並於102年1月29日另交付按總工程款百分之15計算之金額771,282元予被上訴人，總計已支付工程款4,884,786元（未含營業稅）， 尚餘5%工程款257,094元迄未給付。

㈢被上訴人於102年3月13日開立工程款發票十張共計5,398,977元予上訴人。

㈣被上訴人已於102年1月29日將系爭工程所搭建門牌號碼桃園市○○區○○路0段00○000○000號建物（ 下稱系爭建物）交付予上訴人；

上訴人於102年9或10月間將該建物出租予第三人使用。

五、上訴人主張被上訴人未依約施作系爭橫樑Ｈ型鋼，應賠償上訴人自行修補之必要費用，或依不完全給付之規定賠償損害，或減少報酬；

被上訴人則執前詞置辯，茲敘述如下：㈠按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；

承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493條第1項、第2項分別定有明文。

此項定作人之自行修補權及修補費用償還請求權，必以承攬之工作有瑕疵，經定作人定相當期限請求承攬人修補，承攬人不於該期限內修補者始足當之（最高法院101年度台上字第661號判決參照），且定作人依民法第493條規定請求承攬人償還自行條補必要之費用， 以其「已支出」自行修補瑕疵必要費用為前題。

如尚未支出，即不得依該條規定而為請求（ 最高法院80年度台上字第799號判決參照）。

查：⒈上訴人自承：「（問：本件上訴人主張被上訴人未施作Ｈ型鋼所生之瑕疵，上訴人是否有催告被上訴人修補？）只有告知被上訴人沒有用Ｈ型鋼去施作樑，並沒有叫被上訴人修補…（問：上訴人所主張的869,902元， 是指上訴人已支付的修補費用，還是只有估價？）只有估價，還沒有請人來做…橫樑還是沒有施作Ｈ型鋼…」等語（見原審卷第213頁至反面），足認上訴人未定相當期限， 請求被上訴人修補上開瑕疵，亦無「已支出」自行修補上開瑕疵869,902元之事實。

⒉上訴人於本院審理時雖改稱：「102年農曆年前」 曾請求被上訴人補修（見本院卷第50頁反面），但未舉證以實其說；

又稱：「102年4月2日法院收受我們聲請保全證據狀有提到補修」，經本院提示該保全證據狀，告知其上並無催告補修之期日，上訴人已表示：「沒有意見」（見本院卷第50頁反面）；

上訴人再稱：其以起訴提出系爭工程之瑕疵，並請求被上訴人應給付869,902元修補費用， 已以起訴狀催告被上訴人為修補瑕疵云云（見本院卷第14頁反面-第15頁），然檢視該起訴狀全文， 並無任何上訴人定相當期限，請求被上訴人修補系爭橫樑Ｈ型鋼之記載（見原審卷第1-4頁），均難信為真實。

⒊據上，上訴人既未通知被上訴人修補系爭橫樑Ｈ型鋼之瑕疵，實際上亦非「已支出」此部分之補修費用，依前揭說明，上訴人依民法第493條第2項之規定，請求被上訴人償還修補系爭橫樑Ｈ型鋼之必要費用869,902元， 即屬無據。

㈡次按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅，民法第514條第1項定有明文。

其減少報酬請求權屬形成權性質，該項所定之一年期間為除斥期間（最高法院71年台上字第2996號判例參照）；

其期間經過時權利即告消滅。

此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據。

查，上訴人至遲於「102年3月14日」提起本件訴訟時（見原審卷第1頁收文戳），即已發見系爭工程有其主張未施作橫樑H型鋼之瑕疵，但上訴人於104年6月8日提起第二審上訴時， 始追加依據民法第494條規定， 請求減少報酬（見本院卷第14頁上訴理由狀、本院卷第50頁反面），並於「104年5月27日」送達被上訴人（見本院卷第17頁送達回證），上訴人至遲於「102年3月14日」發見本件有未施作橫樑Ｈ型鋼，是其於「104年5月27日」始行使減少報酬請求權，應已逾一年間不行使而消滅。

㈢上訴人主張：被上訴人未依約施作系爭橫樑Ｈ型鋼，影響樑柱構架安全之瑕疵，屬可歸責於被上訴人之事由致不完全給付，且鋼樑施作屬本件工程主要結構，其材質之更換已屬不能補正，伊得依民法第227條第1項準用第226條第1項規定，請求被上訴人賠償損害；

被上訴人則抗辯：系爭工程僅約定就主結構樑及柱的部分施作Ｈ型鋼，未約定施作系爭橫樑Ｈ型鋼等語。

經查：⒈按契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（ 最高法院19年上字第453號判例參照）。

⒉兩造簽訂系爭工程契約所附之估價單僅記載「樑、 柱H型鋼350*175*7、11」，未明確記系爭工程載應施作H型鋼之數量及位置，工程總金額又係以建物面積每坪12,000元計算為5,141,880元（428.49坪×12000〈未稅〉，見原審卷第8頁），致該估價單上所載「樑H型鋼」之「樑」係指正樑（主構架），還是包括副樑（橫樑、圍樑）不明，自有探求當事人訂約時之真意而予解釋之必要，合先敘明。

⒊上訴人主張：訂約前，伊曾攜同被上訴人查看20年前建造之舊廠房，其橫樑有Ｈ型鋼之施作，固據提出照片乙幀為證（見本院卷第63頁），惟該舊廠房主構架（正樑）與副樑（橫樑）Ｈ型鋼之尺寸大小有別，此與系爭工程所附之估價單上僅有單一尺寸「350*175*7*11」之記載不符。

⒋上訴人主張：系爭工程應施作橫樑Ｈ型鋼，業經桃園縣土木技師公會鑑定屬實。

惟，桃園縣土木技師公會之鑑定結果僅記載：「由現地情況看來，被上訴人並未於『上訴人所指』之橫樑位置施作Ｈ型鋼，上訴人所指之橫樑係為主構架之間，可以連接兩主構架之空間，包括屋頂部分及牆面部分」（見該鑑定報告第3頁）。

該鑑定報告係於「訂約後」，甚至系爭工程完成施作後，依上訴人「單方面」指述內容所為「被上訴人並未於上訴人所指之橫樑位置施作Ｈ型鋼」而已，尚不得據此認定訂約「時」，「兩造」均有應施作系爭橫樑Ｈ型鋼之意思表示。

此由，上訴人主張系爭工程應施作橫樑Ｈ型鋼之尺寸為「350*175*7*11」數量49支（見原審卷第13頁），而桃園縣土木技師公會鑑定結果，認應補作屋頂橫樑Ｈ型鋼規格「250*175*6* 9」數量158支；

牆面橫樑Ｈ型鋼規格「350*175*7*11」數量44支（見該報告第6-2頁）不同，即可得知。

⒌被上訴人抗辯：訂約前，伊曾攜同上訴人查看每坪造價11,400元，480坪，工程金額5,472,000元（未稅），僅正樑施作單一尺寸Ｈ型鋼之鋼架鐵皮屋後，就系爭工程提出每坪造價12,000元，面積428.49坪， 工程金額5,141,880元（未稅）之合約書，業據提出工程合約書（見本院卷第55-60頁）、現場照片（見本院卷第61-62頁）供參，上訴人又不否認訂約前「有去看現場」（見本院卷第51頁），應可採信。

本院將上開照片與系爭建物之現場照片（見桃園縣土木技師公會之鑑定報告4-5至4-8頁）相互核對，其工法相同，廠房橫樑均未施作Ｈ型鋼，面積及造價金額相當，足認被上訴人抗辯兩造訂約時無就系爭橫樑應施作Ｈ型鋼之意思，應屬非虛。

⒍被上訴人再抗辯：系爭工程除正樑（主構架）外，如於副樑（橫樑、圍樑）再施作Ｈ型鋼，且數量又如桃園縣土木技師公會之鑑定報告所示，其工程總金額將高達900 餘萬元，非僅系爭工程所約定之5,141,880 元（未稅）等語；

核諸上訴人自行估價補施作系爭橫樑「350*175*7*11」49支之金額為869,902元， 桃園縣土木技師公會鑑定報告認應補施作屋頂Ｈ型鋼158支、牆面Ｈ型鋼44支， 合計則為202支，如均以「350*175*7*11」Ｈ型鋼施作， 工程費用增加3,586,127元（202/49×869902=0000000）， 總工程款粗估亦約為8,728,007元 （0000000+0000000= 8728007），益徵被上訴人抗辯兩造訂約時就系爭工程所約定之工程款5,141,880元（未稅）， 係僅就正樑不包括橫樑應施作Ｈ型鋼所約定之工程款，即非無據。

⒎據上，上訴人訂約前向上訴人展示舊廠房所採用正樑與橫樑均施作Ｈ型鋼，但Ｈ型鋼尺寸不同之工法，未經被上訴人採用；

被上訴人訂約前向上訴人展示面積相當僅採用正樑施作Ｈ型鋼工法之廠房後，製作單一尺寸即「350*175*7、11」，僅正樑施作Ｈ型鋼，工程款為5,141,880元之估價單，上訴人對此明知且無異議即予訂約，自可認兩造締約時就系爭工程估價單上所載「樑、柱H型鋼350*175*7、11」之「樑」，係應指「正樑」，始符合當事人之真意。

系爭橫樑Ｈ型鋼既非本件工程估價單上所載「樑、 柱H型鋼350*175*7、11」之「樑」，則被上訴人未予施作， 不生不完全給付之情事，是上訴人此部分之主張，亦不可採信。

六、綜上所述，上訴人依民法第493條第2項規定，請求被上訴人應給付869,902元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，於法無據，不應准許。

原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

上訴人追加依據民法第227條第1項準用第226條第1項、第494條規定， 請求被上訴人給付869,902元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，於法亦屬無據，應併予駁回。

乙、反訴部分：

一、被上訴人反訴主張： 系爭工程總價5,141,880元（未稅），目前仍有保留款257,094元未付；

伊交付上訴人合計5,398,977元之發票含5%之營業稅， 扣除已付工程款4,884,786元及保留款257,094元，仍有尾款257,094元未付， 合計514,188元，爰依承攬契約之法律關係， 請求上訴人給付514,188元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。

二、上訴人則以：工程保留款於驗收完畢後方為給付，系爭工程因有樑柱結構上之爭議，尚未驗收完畢；

營業稅應由被上訴人負擔；

伊得以修繕補償系爭橫樑H 型鋼之必要費用等869,902元，予以抵銷等語，資為抗辯。

三、原審對於被上訴人反訴之請求，判決：上訴人應給付被上訴人257,094元，及自102年4月25日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息，併分別為准、免假執行之諭知。

上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

被上訴人則聲明：上訴駁回。

（原審判決駁回被上訴人請求逾保留款257,094元即尾款257,094部分，未據被上訴人不服，業已確定）

四、被上訴人主張系爭工程款分為訂金及第二-七期款方式給付；

第七款「於門窗及磚造排水溝完成」給付20%工程款1,028,376元，上訴人僅支付15%即771,282元，剩餘之5%即257,094元保留款未付之事實，上訴人對此不爭執（見本訴不爭執事項㈠、㈡），自可採信。

上訴人抗辯該5%工程款257,094元，應於「驗收」時給付，不可採信。

上訴人對被上訴人並無修繕補償系爭橫樑H型鋼之必要費用等869,902元之債權，詳如前述， 則其抗辯得以該款項抵銷保留款257,094元云云，亦無可採信。

五、綜上所述，被上訴人依據承攬之法律關係，請求上訴人給付257,094元， 及自反訴起訴狀繕本於102年4月24日送達（見原審卷第45頁）之翌日即102年4月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並分別為准、免假執行之宣告，自屬正當。

原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

丙、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

丁、據上論結，本件本訴之上訴及追加之訴均為無理由，反訴部分之上訴亦無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 11 月 10 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 許純芳
法 官 陳雅玲
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 11 月 10 日
書記官 潘大鵬