臺灣高等法院民事-TPHV,104,上易,777,20151112,1

臺灣高等法院民事判決 104年度上易字第777號
上 訴 人 徐木安
訴訟代理人 洪大明律師
蘇毓霖律師
被上訴人 范廷欽
訴訟代理人 劉世興律師
林宜萱律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國104年5月8日臺灣新竹地方法院103年度訴字第906號第一審判決提起上訴，本院於104年10月29日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決除確定部分外均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。

㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

三、被上訴人主張：伊為坐落新竹縣竹北市○○段000地號土地（下稱系爭土地）所有權人，上訴人無權占用系爭土地搭蓋如附圖所示A部分華安宮面積19.67平方公尺、B部分L型房屋面積50.67平方公尺、C1、C2部分雨遮面積分別為9.27平方公尺、4.66平方公尺、C3部分拱型雨遮面積0.71平方公尺、D部分小門面積0.3平方公尺（下合稱系爭建物）。

伊曾於民國（下同）103年7月4日催告上訴人應於同年月15日前搬遷及拆除系爭建物，詎上訴人拒未履行，為此爰依民法第767條第1項規定，請求上訴人拆除系爭建物並返還占用之系爭土地。

又伊係於99年8月25日取得系爭土地所有權，上訴人無權占用系爭土地，依民法第179條規定，應給付伊計自99年8月25日起至101年12月31日止；

自102年起至103年10月30日止分別為新臺幣（下同）1萬6,345元及1萬6,131元共計3萬2,476元，並自103年11月1日起至返還土地之日止按月給付733元之相當於租金之不當得利，爰依前揭法律關係，求為命上訴人應將系爭建物拆除並將土地返還，及給付3萬2,476元本息暨自103年11月1日起至返還占用土地之日止，按月給付733元等語（原審法院判命上訴人應將系爭建物拆除，並將該占用之土地返還，及給付被上訴人1萬9,140元本息，暨自103年11月1日起至返還上開土地之日止，按月給付432元，並駁回被上訴人其餘之訴駁回，上訴人就敗訴部分聲明不服，提起上訴，被上訴人就敗訴部分未聲明不服，此部分已告確定，不另贅述）。

四、上訴人則以：伊原為重測前○○○○段69地號（下稱69地號）土地之共有人，應有部分為3/24，該應有部分嗣經查封拍賣而由訴外人楊森鴻取得，其後再因土地分割而由楊森鴻取系爭土地所有權全部，嗣再由被上訴人輾轉取得。

惟伊自80年起即向楊森鴻承租系爭土地，租期為不定期限，嗣系爭土地雖由被上訴人取得，惟依修正前民法第425條買賣不破租賃規定，伊與被上訴人仍存有租賃關係，並非無權占有系爭土地。

又系爭建物為伊出資興建，伊與楊森鴻既有前揭不定期限租賃關係存在，則楊森鴻或其受信託之人楊天保於出賣系爭土地時，依民法第426條之2及土地法第104條規定，伊有優先購買權。

惟渠等出賣系爭土地時並未通知伊行使之，是被上訴人因買賣契約而取得系爭土地之所有權並不得對抗伊，伊既非無權占有系爭土地，自無須返還相於租金之不當得利等語，資為抗辯。

五、經查：系爭土地為被上訴人於99年8月25日買賣登記取得，其重測前為○○○○段69之15地號（下稱69之15地號）土地，係自69地號土地分割而來，69地號土地前於35年總登記時登記為訴外人羅吉房所有，嗣於41年間移轉登記為訴外人陳廷芳、徐達賜、徐塘賜、徐全賜、徐慶賜、徐歡賜、徐欽土、徐光輝及徐木安（即上訴人）等9人共有，上訴人應有部分為3/24，其應有部分於63年間經債權人聲請拍賣由楊森鴻於63年8月27日取得，後69地號土地於79年8月21日經判決分割由楊森鴻於79年10月1日登記取得系爭土地所有權全部，楊森鴻於98年7月3日將系爭土地信託登記予其子即訴外人楊天保後，經楊天保於99年5月6日出賣移轉登記予訴外人楊政融、楊政融再於99年7月20日出賣移轉登記予訴外人鍾聯盛，鍾聯盛復於99年8月5日出賣移轉登記予訴外人林桂珠、林桂珠則於99年8月25日出賣移轉登記予被上訴人，又如附圖所示編號A華安宮、B房屋、C1、C2、C3雨遮、D小門為上訴人單獨出資興建，有單獨處分權能等情，為兩造所不爭（見本院卷第41頁反面-42頁不爭執事項），復經原審法院到場勘驗屬實，製有勘驗筆錄（見原審卷㈠第84-85頁）在卷可查，並囑託新竹縣竹北地政事務所繪製複丈成果圖（原審卷㈠第224-225頁即附圖）在卷足按，另有土地登記謄本、土地登記簿謄本、地籍異動索引等件（依序見原審卷㈡第14-22、59-60頁）附卷可稽，堪信為真實。

六、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造在本院104年8月14日、同年9月23日準備程序期日，同意協議簡化之爭點即㈠上訴人與楊森鴻間就系爭土地曾否成立租賃關係？如有該租賃關係，是否業已終止？㈡上訴人就楊天保於99年5月6日出賣移轉登記系爭土地給楊政融，是否有民法第426條之2及土地法第104條規定之優先承買權？㈢兩造間是否成立不定期限之租賃關係？㈣被上訴人依民法第767條第1項前段、中段，請求上訴人拆除系爭建物並將占有之土地返還，是否有據？㈤被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人就占有系爭土地返還相當於租金之不當得利，是否有據？若得請求，原審判命給付金額是否過高？為辯論範圍（見本院卷第42頁、第45頁反面）。

茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下。

七、上訴人與楊森鴻間就系爭土地曾否成立租賃關係？如有該租賃關係，是否業已終止？㈠證人即系爭土地前所有權人楊森鴻於原審法院104年1月13日第一次作證時具結證述，有買受系爭土地，大約於79年買的，是法院拍賣標到的，不知道系爭土地上有蓋華安宮、鐵皮棚架、圍牆等地上物，因為上訴人跟伊聯絡說他住在系爭土地上有他的房屋，伊沒有到過現場，是上訴人主動說房子在系爭土地上，要跟伊租地，伊買了系爭土地過1年以後，曾口頭聯絡租給上訴人，上訴人也有給伊租金，是口頭講好，沒有書面租約，租到98年，我99年就把地賣掉了，99年以後就沒有收上訴人的租金了，一年的租金伊記得是大約1,000元左右，上訴人有按時繳租金等語（見原審卷㈠第66頁反面-第67頁）。

又證人楊森鴻於前揭時日作證時，因另案在法務部矯正署宜蘭監獄執行中，並於證述前曾自忖其為受刑人，恐有所閃失不能出監，而一度拒簽結文等情，業據其陳述明確（見原審卷㈠第59頁-第61頁、第67頁反面第4行），而楊森鴻前揭證述既經具結在卷（見原審卷㈠第69頁），可見其就兩造主要爭點即上訴人究竟有無向其承租系爭土地乙節之前揭證述內容，應可採認。

再者，證人楊森鴻前揭證述時，曾就上訴人所提出繳納租金之支票，當庭證述，伊沒有印象有收到這張支票（支票見原審卷㈠第58頁），如果伊有收到我應該會去兌現等語（見原審卷㈠第67頁），嗣經原審法院查明上訴人確曾簽發發票日為95年12月19日、面額4,000元之前揭支票，該支票係由訴外人白倩蓉之彰化商業銀行永和分行存款帳戶提示兌現，有竹北市農會及彰化商業銀行光復分行之函文可憑（見原審卷㈡第23-25、42頁），後經原審法院再通知證人楊森鴻之子楊天保證述：「剛剛問的4,000元支票是我父親交給我，我再交給我太太白倩蓉去提示，但取得支票過程我不清楚」等語（見原審卷㈡第54頁反面），證人楊森鴻於104年4月17日原審法院第二次作證時始證述：「白倩蓉是我的媳婦」、「（問：被告是不是有繳租金給你？）年代久遠，我無法記得，但之前是有寄支票…。」

等語（見原審卷㈡第52頁反面、第54頁），則依證人楊森鴻前揭證述諸般情節觀之，如楊森鴻是杜譔前揭租賃之事實，衡情應就上訴人主張交付前揭支票係用以支付租金乙節（見原審卷㈠第55頁），故作迎合之證詞，惟證人楊森鴻卻為上開證述，是楊森鴻證述伊與上訴人間就上訴人占用之系爭土地有租賃關係存在，確屬可信。

其次，楊森鴻復證述：「（問：你與被告有無講好租賃期間多久？）沒有，被告寄租金過來我就收。」

、「（問：你們有無講好一年一約？）沒有。」

、「（問：有無簽訂書面租約？）沒有。」

等語（見原審卷㈡第53頁），則前揭租賃契約既未約定租賃期間，且未以字據訂立書面，依民法第422條規定，應屬不定期租賃契約無訛。

㈡本件上訴人於原審係主張，於91年12月14日起，以年租金4,000元承租使用系爭土地等語（見原審卷㈠第27頁），復改稱係在95年12月間起，以年租金4,000元承租等語（見原審卷㈠第55頁），此據均其陳明在卷。

至於證人楊森鴻於第一次作證時係證述，系爭土地大約於79年買的，是法院拍賣標到的，買了系爭土地過1年以後，曾口頭聯絡租給上訴人等語（見原審卷㈠第66頁反面），有如前述，惟證人楊森鴻係於63年8月27日經由拍賣取得69地號土地應有部分3/24，嗣再因判決分割共有物而於79年10月1日登記為系爭土地所有權人等情，亦見前述，是證人楊森鴻就相關期日，已有誤認。

為此楊森鴻嗣於原審法院第二次作證時乃證稱：「（問：依竹北地政回函顯示，你是於63年8月27日拍賣取得系爭土地之持分（重測前為○○○○段69-15地號土地）、79年10月1日判決分割取得系爭土地，有無意見？）我只記得法院拍賣我去買，確實的年代我忘記了，但那時法院並沒有說被告有優先承買權。

後來確實有分割，但分割的時間我不記得了。」

、「（問：被告抗辯是91或95年向你承租系爭土地，有無意見？）我記不起來了何時開始被告跟我承租土地。」

、「（問：你上次開庭說約80年開始起租，有無意見？）我同意以被告所說為準。

我跟被告沒有訂立書面契約，也沒有碰過面，現場我也沒有去過…」等語（見原審卷㈡第52頁反面-53頁）。

揆之證人楊森鴻係32年12月13日生，有其年籍資料附卷可稽（見原審卷㈠第66頁），距其於104年1月13日原審法院作證時已71歲，是其就系爭土地何時起出租給上訴人，及其租金若干之記憶與上訴人主張有所不一致，並不違常情。

又證人楊森鴻於第二次證述時，原審法院既已提出相關期日供其辨識，是其此部分所證，應較為可採。

其次，上訴人已提出92年11月10日寄送租金給楊森鴻之雙掛號回執附卷可參（見原審卷㈠第24頁），此核與上訴人用以支付租金之前揭支票票載發票日為95年12月19日同為歲末年終之際，並與楊森鴻證述：「被告有時候會用郵局的匯票付租金」、「被告寄租金過來我就收。」

、「（問：被告是不是有繳租金給你？）年代久遠，我無法記得，但之前是有寄支票…。」

（依序見原審卷㈠第67頁第17行、卷㈡第53頁第8行、第54頁第8行）等語相符，可見上開雙掛號郵件，應為上訴人寄送租金所用無訛。

又上訴人既於92年11月10日曾寄送租金給楊森鴻，有如上述，是距上訴人主張自91年12月14日起承租系爭土地之期日約為1年，是由前揭情節相互參研，堪認上訴人主張自91年12月14日起以年租金4,000元，向楊森鴻承租所占用之系爭土地等情，應可採信。

又上訴人於楊森鴻第二次證述後，翻異前詞，改稱自80幾年就開始寄租金給楊森鴻云云（見原審卷㈡第55頁倒數第4行），惟上訴人前揭所辯，不唯與之前主張有違，亦未能提出任何證據，佐證其確於80幾年起即曾向證人楊森鴻承租系爭土地之事實，是上訴人前揭所辯，並不足採。

另上訴人係自91年12月14日起以年租金4,000元，向楊森鴻承租所占用之系爭土地等情，既見前述，是被上訴人主張上訴人與楊森鴻間就租金金額及租賃始點，彼此陳述有所矛盾，租賃契約應不存在云云（見本院卷第62-63頁），並不足取。

㈢證人楊森鴻於原審法院第一次作證時業已證述，有買受系爭土地，不知道系爭土地上有蓋華安宮、鐵皮棚架、圍牆等地上物，因為上訴人跟伊聯絡說他住在系爭土地上有他的房屋，伊沒有到過現場，是上訴人主動說房子在系爭土地上，要跟伊租地等語（見原審卷㈠第66頁反面），有如前述，是依楊森鴻上開證述，可見上訴人係因其上蓋有地上物，始向楊森鴻承租，是承租範圍應以上訴人在系爭土地上建蓋之地上物所占用部分為準，此核與上訴人主張之範圍一致（見本院卷第82頁反面倒數第5行），是上訴人此部分主張，亦可採信。

被上訴人雖以楊森鴻於原審法院第二次作證時證稱，當時上訴人沒有跟伊說要使用的土地地號以及在哪裡，伊亦不知上訴人當時是要使用哪一塊地等語（見原審卷㈡第53頁），而主張上訴人與楊森鴻就承租之標的未達意思合致云云（見本院卷第62頁反面），惟楊森鴻於第一次作證時，已就上訴人向其承租之標的證述明確，且達可得確定之程度，是被上訴人以楊森鴻第二次證述，而為上開主張，要無可取。

又楊森鴻於第二次作證時雖另證述「表面上被告有寄租金，但實際上是土地使用費」、「表面上是說租金，但因為沒有訂立租賃契約，所以是收他土地使用費」等語（見原審卷㈡第53、54頁），惟租賃契約並非要式契約，縱口頭要約承諾亦可成立，尚難以楊森鴻此部分證詞，即否認有前揭租賃關係，併此說明。

㈣證人楊森鴻復證述「（問：租賃期間為何？）租到98年，我99年就把地賣掉了，99年以後就沒有收被告的租金了。

」等語（見原審卷㈠第66頁），此亦核與上訴人辯稱：「（問：使用系爭土地付租金到何時？）付到98年，楊森鴻把系爭土地賣給他人後，我就沒有付租金了，因為我不曉得要付給誰。」

、「（問：所以從98年到現在都沒有付過租金嗎？）是的。」

等語（見原審卷㈡第3頁）相符。

雖證人楊森鴻復證述：「（問：在你賣掉土地之後，被告有無跟你講過要給付租金給你？）沒有，我沒有跟他收，被告也沒有再寄租金給我。」

、「（問：所以土地賣掉之後，你跟被告也沒有任何的聯絡嗎？）是的。」

等語（見原審卷㈡第53頁反面-54頁），惟此僅能證明上訴人並未再行支付租金給楊森鴻之事實而已，參之上訴人目前仍占用系爭土地，可見上訴人並無離去系爭土地之事實，被上訴人主張渠等已有默示合意終止上開租約云云（見本院卷第63頁），並不足取。

八、上訴人就楊天保於99年5月6日出賣移轉登記系爭土地給楊政融，是否有民法第426條之2及土地法第104條規定之優先承買權？㈠按「租用基地建築房屋，出租人出賣基地時，承租人有依同樣條件優先承買之權。

承租人出賣房屋時，基地所有人有依同樣條件優先承買之權。」

「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。

房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。

其順序以登記之先後定之。」

民法第426條之2第1項及土地法第104條第1項分別定有明文。

又為防止土地投機，並保護基地承租人之利益，因此以在他人土地上有房屋為目的而租用基地者，無論租地後自建房屋，或承受前手之房屋後始租用該基地，皆應解為租地建屋契約，均有土地法第104條之適用（最高法院62年台上字第2962號、74年台上字第2562號判例參照）。

㈡上訴人與楊森鴻就系爭土地既有前揭租賃關係存在，且上訴人復在系爭土地上有系爭建物坐落其上，楊森鴻嗣於98年7月3日將系爭土地信託登記予其子楊天保後，經楊天保於99年5月6日出賣移轉登記予楊政融等情，均有如前述。

又楊天保就系爭土地既僅為信託登記之人，是其於99年5月6日將系爭土地出賣移轉登記予楊政融，參之前揭說明，上訴人依民法第426條之2及土地法第104條規定，應有優先購買之權。

被上訴人主張上訴人無前揭優先購買權云云（見本院卷第63頁反面-64頁），並不足取。

九、兩造間是否成立不定期限之租賃關係？㈠按出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在。

前項規定，於未經公證之不動產租賃契約，其期限逾五年或未定期限者，不適用之，89年5月5日修正施行之民法第425條定有明文。

㈡上訴人與楊森鴻之前揭租賃契約為不定期限，且係上訴人係於91年12月14日起，始向被上訴人承租等情，均如上述，而該不定期限之契賃契約，並未經公證等情，復據楊森鴻證述在卷（見原審卷㈡第53頁），是依修正後民法第425條第2項規定，上開不定期限租賃關係，對於系爭土地之受讓人即被上訴人，應不繼續存在。

上訴人辯稱兩造間應有民法425條第1項買賣不破租賃規定之適用云云(本院卷第72-76頁)，並不足取。

十、被上訴人依民法第767條第1項前段、中段，請求上訴人拆除系爭建物，並將占有之土地返還，是否有據？㈠按土地法第104條第1項規定承租人於基地出賣時，有依同樣條件優先購買之權。

出賣人如未通知優先購買權人，而與第三人訂立買賣契約者，依同條第二項規定，其契約不得對抗優先購買權人，故承租人之優先購買權具有物權之效力。

此項效力，不因買受人買受基地後，已輾轉移轉所有權於第三人而有異。

又買賣價額屬買賣主要條件之一，出租人通知承租人優先承買時自應將出賣與他人之買賣價額一併通知，承租人始能抉擇是否願優先承購，不得僅以承租人知悉買賣土地之事實，即謂已盡通知之義務（最高法院101年度台上字第1716號判決意旨參照）。

㈡本件上訴人就楊天保於99年5月6日出賣移轉登記系爭土地給楊政融，有民法第426條之2及土地法第104條規定之優先承買權等情，有如前述，而渠等買賣條件，楊森鴻、楊天保並未通知上訴人等情，此觀渠等證述自明（見原審卷㈡第53頁反面-54頁反面）。

又系爭土地雖由楊政融於99年7月20日出賣移轉登記予鍾聯盛，鍾聯盛再於99年8月5日出賣移轉登記予林桂珠、林桂珠復於99年8月25日出賣移轉登記予被上訴人等情，亦見前述。

惟依前揭說明，上訴人之優先購買權因具有物權之效力，不因買受人買受基地後，已輾轉移轉所有權於第三人而有異。

是上訴人自得以前揭優先購買權對抗被上訴人無訛。

再者，上訴人業已表明願依楊天保於99年5月6日出賣移轉登記系爭土地予楊政融之買賣價格行使優先購買權等語（見本院卷第82頁反面），可見上訴人並未拋棄該權利，是被上訴人雖因輾轉而取得系爭土地所有權，惟仍不得以之對抗上訴人。

被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地，自屬無據，其依民法第767條第1項前段、中段，請求上訴人應拆除系爭建物，並將所占用之土地返還云云，應無可取。

十一、被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人就占有系爭土地返還相當於租金之不當得利，是否有據？若得請求，原審判命給付金額是否過高？㈠按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，而「無權占有他人土地」，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。

惟本件被上訴人就系爭土地對上訴人並不得主張無權占有等情，有如前述，揆之前揭說明，被上訴人依民法第179條不當得利規定，請求上訴人就占有系爭土地返還相當於租金之不當得利，即屬無據。

㈡本件被上訴人既不得依前揭法律關係請求上訴人給付相當於租金之不當得利，已見前述，是兩造有關就「原審判命給付金額是否過高」之爭點，即無再行贅述之必要，附此說明。

十二、綜上所述，被上訴人民法第767條第1項及第179條規定，求為判命上訴人應將系爭建物拆除，並將該占用之土地返還予被上訴人，及給付被上訴人1萬9,140元本息，暨自103年11月1日起至返還上開土地之日止，按月給付432元，為無理由，不應准許。

原審為上訴人敗訴判決，自有未洽。

上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。

十三、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

十四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 11 月 12 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 林俊廷
法 官 王漢章
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 11 月 12 日
書記官 鄭信昱