臺灣高等法院民事-TPHV,104,上易,843,20151230,1

臺灣高等法院民事判決 104年度上易字第843號
上 訴 人 祥捷機電工程有限公司
法定代理人 蕭榮川
訴訟代理人 沈子康
被 上訴人 華福水電工程有限公司
法定代理人 徐秀菊
訴訟代理人 尤偉峰
上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國104 年6 月30日臺灣臺北地方法院104 年度建字第162 號第一審判決提起上訴，本院於104 年12月16日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

被上訴人在第一審之訴駁回。

第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：兩造於民國101 年5 月30日簽訂勞務工程承攬合約書（下稱系爭合約），由上訴人承攬伊之府會園道機電工程（下稱系爭工程）。

詎上訴人竟違約於102 年6月2 日無故停工，且於102 年6 月3 日將系爭工程轉包他人，伊乃於102 年6 月4 日以存證信函通知上訴人，依系爭合約第32條第1項第1款約定終止系爭合約，上訴人自應賠償伊因終止契約後所生損害共計新臺幣（下同）143 萬0, 092元。

爰依系爭合約第32條第1項第3款約定，請求上訴人給付143 萬0,092 元，及自支付命令之送達翌日（即102 年9月5 日）起算之法定遲延利息。

二、上訴人則以：被上訴人於102 年6 月3 日寄發存證信函指稱伊於同年6 月2 日無故未出工，請伊立即改善工進，竟於6月3 日當日即禁止伊之施工人員進場，且6 月2 日係星期日，本無須出工，是伊並未擅自停工，伊亦未將系爭工程轉包他人，故被上訴人片面終止系爭合約並非合法。

另被上訴人所提損害明細表為其片面製作，況伊於102 年6 月2 日前工進正常，被上訴人縱有損害，亦係其片面終止所致，與伊無涉等語置辯。

三、原審判決上訴人應給付被上訴人143 萬0,092 元，及自103年9 月5 日起至清償日止之法定遲延利息。

上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項（本院卷第43頁背面、第108頁背面、第116頁，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：㈠兩造於101 年5 月30日簽訂系爭合約，由上訴人承攬系爭工程，有系爭合約附卷可稽（士林地院卷第37頁至第52頁）。

㈡被上訴人於102 年6 月3 日寄發存證信函，通知上訴人其於102 年6 月2 日起無故未出工，請上訴人立即改善工進，期間所有損失依約向上訴人求償等語，上訴人於同年月10日收受，有該存證信函及蓋有收件日期戳記之信封附卷可稽（本院卷第8頁、第97頁至第98頁）。

㈢被上訴人於102 年6 月4 日寄發存證信函，通知上訴人因違反系爭合約第32條第1項第1款「乙方私自將工程轉讓他人承包」，被上訴人依約逕行解除合約，其他如有關被上訴人之損失，將依約求償等語，上訴人於同年月10日收受，有該存證信函及蓋有收件日期戳記之信封附卷可稽（本院卷第13頁、第99頁至第100頁）。

㈣上訴人於102 年6 月8 日寄發存證信函，表示被上訴人對上訴人102 年6 月3 日工務所聯繫單至今未有善意回應，且未經同意擅自指派葉佳景等人進場施工，…被上訴人於102 年6 月3 日將上訴人委請現場施工人員陳祿奇等人驅趕出工地，不讓上訴人施工，引起之工期延誤或一切傷害，概由被上訴人負全責等語，於同年月10日送達被上訴人（本院卷第11頁至第12頁）。

㈤被上訴人102 年6 月4 日寄發存證信函所載「解除契約」實為終止契約之意。

五、被上訴人主張上訴人違約於102 年6 月2 日無故停工，且於102 年6 月3 日將系爭工程轉包他人，伊已依系爭合約第32條第1項第1款約定終止契約，自得依同條項第3款請求上訴人賠償伊終止契約後所生損害。

上訴人則否認有違約情事，並以前詞置辯。

本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點，兩造同意就本院104 年10月20日準備程序期日，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷第43頁背面），茲就兩造爭點及本院之判斷，析述如下：㈠被上訴人依系爭合約第32條第1項第1款約定終止系爭合約是否合法？即上訴人有無「私自將工程轉讓他人承包」或「開工後任意停止工作」情事？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

本件被上訴人主張上訴人有違約情事，其已合法終止契約乙節，既為上訴人所否認，被上訴人依上開規定，即有就上訴人合於系爭合約所定終止事由負舉證責任。

⒉被上訴人主張上訴人於102 年6 月2 日無故停工，違反系爭合約第32條第1項第1款約定云云，上訴人固不否認於102年6 月2 日確未出工，然辯稱當日為星期日，依當時工進，上訴人無需出工等語。

查被上訴人就兩造有無約定星期日上訴人應否出工乙節，業於本院表示：「沒有約定星期日是否出工，星期日有時候有出工，有時候沒有，看現場工地需求」（本院卷第36頁）。

上訴人亦陳稱：「…是否要出工契約並沒有約定，是否要出工要看工進，如果是該出工而未出工，業主就會通知」（本院卷第43頁）。

顯見兩造對於星期日應否出工乙節，並無約定。

被上訴人雖主張上訴人當時之施工進度落後，應進場趕工云云（本院卷第43頁），然為上訴人所否認，被上訴人就此亦未提出任何證據以資佐證，此項主張自難採信。

則上訴人未於例假日進場施作，尚與系爭合約第32條第1項第1款約定「無故停工」之要件不符。

⒊就被上訴人主張上訴人違約於102 年6 月3 日將系爭工程轉包他人之主張，亦為上訴人所否認。

就此被上訴人雖以訴外人即被上訴人工地主任簡嘉瑋出具之切結書1紙為據（本院卷第66頁）。

經查：⑴該切結書之真正，已為上訴人所否認，被上訴人亦未證明該切結書形式上之真正。

且縱認該切結書形式真正，然其性質上屬於證人在法院外以書狀所為之陳述，惟此等方式不但須經兩造同意，亦應具結，並將結文附於書狀，經公證人認證後提出，此觀民事訴訟法第305條第3項及第6項規定自明。

被上訴人既未向本院聲明人證，上訴人亦未同意簡嘉瑋得於法院外以書狀為陳述，簡嘉瑋於出具切結書時復未具結，並將結文附於書狀，更未經公證人認證，則上開切結書因違反前述規定而欠缺證據能力，自不得作為有利於被上訴人之憑據。

⑵況且，所謂「轉包」係指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行（政府採購法第65條第2項參照）。

觀諸上開切結書載有：「…民國102年6月3日祥捷機電工程有限公司派工陳祿奇等二人為陳德森委請之第三人而非祥捷機電工程有限公司之員工」等內容（本院卷第66頁），至多僅能認為上訴人派至現場施工之人員並非上訴人公司所僱員工，尚難逕謂上訴人已將系爭合約之全部或主要部分由第三人代為履行。

另參以被上訴人自承系爭合約並未限定由上訴人所屬特定人員施作（本院卷第116頁），則上訴人辯稱此屬正常調工行為，亦合於承攬工程實務現況等情，尚屬可採。

被上訴人主張上訴人將系爭工程轉包予第三人云云，洵屬無據。

被上訴人以上開事由，逕依系爭合約第32條第1項第1款終止契約，亦不合法。

㈡被上訴人終止契約既不合法，則其請求上訴人賠償因終止契約後，另行僱請點工及打石工、購買水泥及益膠泥，及系爭工程再發包所增加成本之損害共計143萬0,092元，即無理由。

六、綜上所述，被上訴人依系爭合約第32條第1項第3款約定，請求上訴人給付143 萬0,092 元，及自支付命令之送達翌日（即102 年9 月5 日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。

原審判命上訴人給付上開本息，自有未恰。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
民事第十二庭
審判長法 官 滕允潔
法 官 陶亞琴
法 官 陳麗芬
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 1 月 4 日
書記官 廖婷璇