臺灣高等法院民事-TPHV,104,上易,899,20151208,1

臺灣高等法院民事判決 104年度上易字第899號
上 訴 人 薛玉素
訴訟代理人 王錦明
被 上訴人 張楊月華
洪鳳鍬
共 同
訴訟代理人 王永春律師
複 代理人 張家訓律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國104年6月16日臺灣新北地方法院103年度訴字第1879號第一審判決提起上訴，本院於民國104年11月24日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張被上訴人張楊月華、洪鳳鍬（下以姓名稱之，合稱被上訴人）分別為坐落新北市○○區○○段000○000地號（下以地號稱之，合稱系爭土地）土地之共有人，應有部分各4分之1。

上訴人所有門牌號碼新北市○○區○○路000巷0弄0號建物（下稱系爭建物）如原審判決附圖（下稱附圖）編號346⑴及347⑴所示部分（面積各3平方公尺、2.1平方公尺，以下分別稱346⑴及347⑴部分）無權占有系爭土地，上訴人受有占有使用系爭土地之利益，致被上訴人受有損害，爰依民法第767條第1項、第179條、第184條第1項前段規定，聲明求為上訴人拆除系爭土地如附圖所示346⑴及347⑴部分之地上物，並將該部分土地返還予被上訴人及其他全體共有人，暨請求上訴人分別給付張楊月華、洪鳳鍬相當租金之不當得利新臺幣（下同）1,926元、2,781元，及自民國103年5月20日起至返還上開土地之日止，按年給付張楊月華573元、洪鳳鍬819元。

（被上訴人於原審請求上訴人拆除如附圖所示346⑴及347⑴部分地上物，及分別將該部分土地返還予被上訴人及其他全體共有人，暨命返還起訴前5年期間相當租金之不當得利即4,095元予張楊月華、5,850元予洪鳳鍬，及均自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止，按年給付張楊月華819元、洪鳳鍬1,170元，原審判命上訴人附圖所示346⑴及347⑴地上物拆除並返還土地，並分別給付張楊月華、洪鳳鍬相當租金之不當得利1,926元、2,781元，及自103年5月20日起按年給付573元、819元；

另駁回被上訴人其餘之訴。

上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴。

被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服，該部分已告確定，未繫屬本院。

）答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：原審判決附圖測量系爭建物占有系爭土地之面積與原法院另案102年度簡上字第250號（下稱前訴訟）囑託內政部國土測繪中心（下稱國土測繪中心）測量之面積不同，不能認系爭建物確實占有系爭土地。

又系爭建物於66年間即由上訴人之前手訴外人楊佶（下稱楊佶）予擴建，縱認系爭建物占有系爭土地，惟非因上訴人故意或重大過失所致，且被上訴人於楊佶增建系爭建物後從未提出異議，拆除系爭建物復將重大影響上訴人之利益及公共利益，依民法第796條、第796條之1之規定，被上訴人仍不得請求拆除系爭土地上如附圖所示346⑴及347⑴部分地上物及請求相當租金之不當得利等語，資為抗辯。

上訴聲明：㈠原判決不利上訴人之部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、被上訴人主張洪鳳鍬、張楊月華分別為346、347地號土地共有人，又上訴人於91年5月間向楊佶買受系爭建物及坐落之新北市○○區○○段000地號（下稱第273地號）土地，前訴訟確定判決認定上訴人所有之273地號土地與系爭土地界址係如前訴訟確定判決附圖所示「3－4」連接線所示等情，為兩造所不爭執，並有系爭土地登記謄本、273地號土地、系爭建物登記謄本及不動產買賣契約書在卷可稽（見原審卷㈠第7至8頁、卷㈡第17至23頁），復據本院依職權調閱前訴訟確認界址事件案卷查明屬實（見本院卷第35頁），堪信為真實。

至被上訴人主張上訴人所有系爭建物如附圖所示346⑴及347⑴部分無權占有系爭土地，上訴人應將該部分地上物拆除，將系爭土地返還予被上訴人，並給付相當租金之不當得利等語，則為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。

是以本件兩造爭執之要點即在於：系爭建物是否占有系爭土地？其占有之面積為若干？上訴人所有系爭建物占有系爭土地是否無權占有？是否因273地號土地所有權人非因故意或重大過失而越界建築？被上訴人是否知其越界未即提出異議而不得請求上訴人拆屋還地？本件是否因公共利益或當事人利益，得免除上訴人全部或一部移去或變更？被上訴人得請求上訴人給付相當租金不當得利之金額為若干？茲分述如下。

四、系爭建物是否占有系爭土地？其占有之面積為若干？㈠被上訴人主張上訴人所有系爭建物占有張楊月華與他人共有之346地號土地及洪鳳鍬與他人共有之347地號土地之事實，業據原審至現場勘驗，並囑託新北市新莊地政事務所（下稱新莊地政事務所）依前訴訟確定判決確認系爭土地及346、347號土地界址測量結果，系爭建物占有系爭土地位置係如附圖所示346⑴及347⑴部分，面積各為3平方公尺、2.1平方公尺等情，製有勘驗筆錄1件在卷可稽，並有新莊地政事務所103年12月23日土地複丈成果圖、104年3月18日新北莊地測字第0000000000號函附卷足參（見原審卷㈡第25至30頁、第111頁），故被上訴人主張依兩造分別所有之系爭土地及346、347地號土地重測後界址測量，上訴人所有系爭建物確實占有系爭土地如附圖346⑴及347⑴所示部分，應堪採信。

㈡上訴人固抗辯新莊地政事務所測量系爭建物占有系爭土地如附圖所示346⑴及347⑴部分面積既無座標位置，亦無計算依據，已超出地籍測量實施規則所定誤差範圍，且與前訴訟中國土測繪中心測量系爭建物占有系爭土地之面積不符，新莊地政事務所測量結果顯有錯誤云云。

㈢惟按戶地測量採數值法測繪者，其圖根點至界址點之位置誤差不得超過下列限制：一、市地：標準誤差2公分，最大誤差6公分。

又戶地測量採數值法測繪者，其界址點間坐標計算邊長與實測邊長之差不得超過下列限制：一、市地：2公分＋0.3公分√S（S係邊長，以公尺為單位），地籍測量實施規則第73條第1款、第74條第1款定有明文。

可知戶地測量採數值法測繪時，其圖根點至界址點係容許2至6公分之誤差，另邊長亦容許2＋0.3公分√S（即邊長）之誤差。

經查被上訴人與訴外人共有之系爭土地及上訴人所有372地號土地間之界址業經前訴訟確定判決確認係如該判決附圖所示「3─4」連接線，又國土測繪中心於前訴訟固曾測繪系爭建物占有346、347地號土地面積分別為4.73平方公尺、3.51平方公尺，此觀前訴訟確定判決即原法院102年度簡上字第250號、99年度重簡字第664號判決所附國土測繪中心補充鑑定圖記載即明（見前訴訟102年度簡上字第250號卷，下稱第250號卷，第102至112頁、99年度重簡字第664號卷，下稱第664號卷，卷㈡第156至157頁），與原審囑託新莊地政事務所測量系爭建物占有系爭土地之位置即如附圖所示346⑴及347⑴部分面積分別為3平方公尺、2.1平方公尺（見原審卷㈡第30頁）稍有不同。

惟查，新莊地政事務所如附圖所示之測量結果，確係依前訴訟確定判決變更地籍資料後，據以測量上訴人所有系爭建物占有系爭土地之面積及坐落位置；

又新莊地政事務所於上開測量結果與國土測繪中心於前訴訟測量面積略有不符，應屬測量控制系統存有系統差及測量時所標定之測量位置不一致所致，且其差異應屬合理範圍等情，亦有該所104年3月18日新北莊地測字第0000000000號函在卷可稽（見原審卷㈡第111至116頁）。

另本院於104年11月6日至現場勘驗時，證人即新莊地政事務所測量員林育民證稱系爭建物之現況與原審囑託該所測量時相同，且該所係依兩造於原審勘驗時合意以系爭建物1樓屋頂之滴水線為測量範圍，依據地籍測量實施規則第73條、第74條規定，土地測量有允許誤差範圍，即令以同一標準再行測量，其面積仍將因誤差而不同（見本院卷第65至70頁）等語，是土地測量既本容許一定之誤差，又前訴訟中原法院勘驗筆錄並未記載國土測繪中心測量系爭建物占有系爭土地之範圍基準究係以系爭建物1樓屋頂之滴水線為準，抑或以系爭建物最大外沿為準（見第664號卷㈡第128頁），本件雖經本院囑託國土測繪中心再行鑑測，惟未據上訴人繳納測量費，故未能再囑託國土測繪中心鑑測等情，有該中心104年11月2日函在卷可稽（見本院卷第63頁），故系爭建物現占有系爭土地之位置及面積仍應以原審囑託新莊地政事務所測量之附圖為準。

系爭建物確實分別占有系爭土地如附圖所示346⑴及347⑴面積各3平方公尺、2.1平方公尺，洵堪認定。

㈣上訴人又抗辯新莊地政事務所於97年12月3日依據系爭土地及273地號土地於82年重測後之新地籍圖至現場鑑界，並於上訴人圍牆範圍內設置鋼釘及噴漆作為兩造土地界址之界址點（即前訴訟確定判決附圖所示「1─2」連接線），又依該所104年1月12日地籍圖謄本暨界址座標表所示，82年新地籍圖設置鋼釘、噴漆之界址點號分別為993（X座標294055.200、Y座標0000000.080）、970（X座標294042.940、Y座標0000000.101），前訴訟確定判決認定兩造土地界址之界址點號分別為5119至5122，惟界址點號993至5119距離為0.397公尺、點號970至5121距離0.168公尺、點號5119至5120距離4.734公尺、點號5120至5121距離7.119公尺，該鋼釘、噴漆界址點至上訴人原圍牆距離分別為73公分、53公分，依此計算系爭建物占有346地號土地面積應為2.577平方公尺【（0.53－0.168）×7.119】、占有347地號土地面積應為1.576平方公尺【（0.73－0.397）×4.734】云云。

惟查上訴人據以計算系爭建物占有系爭土地之面積係以前訴訟判決確定前，由新莊地政事務所於兩造土地界址設置之舊鋼釘與系爭建物之滴水線長度，扣除前訴訟確定判決認定之界址與舊鋼釘間之長度，計算其差異所得之面積，然舊鋼釘表彰之界址點既為前訴訟確定判決所不採，上訴人以舊鋼釘所在之界址點用以計算系爭建物占有系爭土地面積，顯屬無據。

又上訴人引用舊界址點997點號之Y坐標應為0000000.010及界址點970至5121距離為0.155公尺、界址點5120至5121距離為7.706公尺，非上訴人引用計算之997點號之Y座標0000000.101，及距離0.168公尺、7.119公尺，亦有新莊地政事務所104年3月18日函在卷可按（見原審卷㈡第111至112頁），堪認上訴人計算之結果確實有誤，自難以上訴人上開錯誤之數據遽認新莊地政事務所之測量結果不足採。

又上訴人主張系爭建物占有346地號土地寬為0.362公尺（即0.53公尺－0.168公尺），另一側占有347地號土地寬則為0.33公尺（即0.73公尺－0.397公尺），又系爭建物占有346、347地號土地之長則分別為7.119公尺、4.734公尺（見原審卷㈡第78頁、本院卷第11頁反面計算式），縱令依上訴人之計算方式，系爭建物占有系爭土地兩側之寬度分別為0.362公尺、0.33公尺，則系爭建物占有系爭土地之範圍應為四邊均不等長之四邊形，惟上訴人仍以長方形面積計算公式（即長×寬）計算系爭建物占有系爭土地之面積，其計算式亦顯然有誤，自不得以上訴人主張前訴訟判決確定前之舊鋼釘界址點及上開錯誤坐標暨計算方式，認新莊地政事務所測量如附圖所示面積有誤。

故上訴人抗辯新莊地政事務所如附圖所示測量結果面積錯誤云云，要無足採。

㈤基上，上訴人所有系爭建物占有系爭土地面積確係如附圖所示346⑴及347⑴各3平方公尺、2.1平方公尺，應堪認定。

五、上訴人所有系爭建物占有系爭土地是否無權占有？是否因273地號土地所有權人非因故意或重大過失而越界建築？被上訴人是否知其越界未即提出異議而不得請求上訴人拆屋還地？㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。

民法第767條第1項定有明文。

次按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。

98年1月23日修正之民法第796條第1項前段定有明文。

上開規定，依民法物權編施行法第8條之3之規定，於民法物權編修正施行前土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更其房屋時，亦適用之。

又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，此觀民事訴訟法第277條前段之規定亦明，故主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任（最高法院45年台上字第931號判例意旨參照）。

再按民法第796條所定鄰地所有人之忍受義務，係為土地所有人所建房屋之整體，有一部分逾越疆界，若予拆除，勢將損及全部建築物之經濟價值而設。

倘土地所有人所建房屋整體之外，越界加建房屋，則鄰地所有人請求拆除，原無礙於所建房屋之整體，即無該條規定之適用（最高法院67年台上字第800號判例意旨參看）。

㈡上訴人固主張系爭建物於66年間即由其前手即訴外人楊佶增建完成至圍牆邊，被上訴人長達30餘年期間從未對系爭建物越界提出異議，且被上訴人張楊月華於82年土地重測時到場指界，明知系爭建物越界事實而未提出異議，不得再請求上訴人拆屋還地云云。

經查上訴人主張系爭建物於66年間即由其前手楊佶增建完成至圍牆邊云云，固據上訴人提出系爭建物照片、空照圖等件為證（見原審卷㈠第42至44頁、卷㈡第127頁）。

惟查上訴人所提1紙日期不詳之照片（即原審卷㈡第127頁，翻攝日期為104年1月21日）中系爭建物之外牆磁磚樣式與本院於104年11月6日勘驗系爭建物現有之外牆係二丁掛磁磚樣式明顯不同，有本院勘驗照片在卷可稽（見本院卷第74頁），且該紙照片既無拍攝日期，尚難以上訴人所提該紙拍攝日期不詳之照片認系爭建物於66年間即已增建完成。

再查系爭建物前所有權人楊佶之母即證人楊張星玉於前訴訟及原審證稱系爭建物係於70年間先增建1、2樓後側，之後再增建3、4樓等語（見原法院100年度簡上字第225號卷第91頁、原審卷㈡第65頁正反面），又依上訴人所提日期為68年4月28日之照片（即原審卷㈠第42至43頁）中，系爭建物之本體與圍牆間仍留有空間，且圍牆係空心花磚，足見系爭建物於該紙照片拍攝時尚未增建至圍牆邊，復查上訴人所提空照圖影本註記攝影日期為70年7月28日，依該空照圖所示系爭建物於拍攝該空照圖時已行增建，其拍攝日期核與證人楊張星玉於前訴訟及原審證稱其係於70年間始增建系爭建物之1、2樓後側，之後再增建3、4樓等語相符，堪認證人楊張星玉證稱系爭建物係於70年間以後始行增建，先增建1、2樓後側，之後再增建3、4樓等語，應堪憑信。

㈢次查系爭建物係以新北市政府58淡洪建字第018號申請建築執照，並取得59淡洪使字第012號使用執照後，於59年7月17日辦畢所有權第一次登記，嗣新莊地政事務所於102年1月22日依據使用執照辦理系爭建物補測繪建物測量成果圖，依該建物保存登記測量圖所示，系爭建物於59年間興建完成時，第1、2層保存登記面積均為42.14平方公尺，且系爭建物辦理保存登記時，其非坐落273地號土地全部，系爭建物坐落位置距273地號土地與系爭土地間尚留有些許空間，有新北市政府102年1月18日函、新莊地政事務所102年1月23日函暨系爭建物使用執照存根聯、竣工平面圖、新莊地政事務所建物測量成果圖附於前訴訟案卷可按（見前訴訟原法院101年度重簡更字第5號卷第65至70頁），足證系爭建物於59年間合法建築部分並未占有使用系爭土地。

又證人楊張星玉證稱系爭建物增建部分上方係作廚房使用（見原審卷㈡第65頁正反面），被上訴人主張系爭建物2樓以上增建部分係作浴室、房間及水塔使用，為上訴人所不爭執，核與上訴人所提系爭建物平面圖及照片所示系爭建物增建部分現分別供作通訊維修室、浴室及陽台使用等情相符（見原審卷㈡第64頁正反面、第85至87頁），上開增建部分復曾經新北市政府違章建築拆除大隊以打洞方式拆除部分位置，為兩造所不爭執，亦有兩造提出之相片在卷足參（見原審卷㈡第36頁、第38頁、第49頁），是上訴人所有之系爭建物於59年間興建完成為保存登記時，並未占有系爭土地，而係至70年間由上訴人之前手增建時，始占有系爭土地如附圖346⑴及347⑴所示之部分（即3平方公尺、2.1平方公尺），且上訴人之前手增建系爭建物時未依法申請建造執照或使用執照，於系爭建物整體之外另行增建，其增建復達足供廚房等用途使用之相當面積，其增建時自得係明知或可得而知系爭建物增建部分將占有鄰地，自難謂其增建時非因故意或重大過失而逾越地界，鄰地所有權人即被上訴人請求上訴人拆除該增建部分，亦無損及原合法興建房屋整體之經濟價值，揆諸上開說明，自無民法第769條第1項規定之適用，故上訴人抗辯依民法第769條第1項被上訴人不得請求上訴人拆除系爭建物占有系爭土地如附圖所示346⑴及347⑴部分云云，委無足採。

㈣再按土地法第46條之1至第46條之3之規定所為地籍圖重測，純為地政機關基於職權提供土地測量技術上之服務，將人民原有土地所有權範圍，利用地籍調查及測量等方法，將其完整正確反映於地籍圖，初無增減人民私權之效力。

故縱令相鄰土地所有權人於重新實施地籍測量時，均於地政機關通知之期限內到場指界，毫無爭議，地政機關依照規定，已依其共同指定之界址重新實施地籍測量。

地政機關並據以辦理土地標示變更登記。

惟有爭執之土地所有權人仍得依法提起民事訴訟請求解決，法院應就兩造之爭執，依調查證據之結果予以認定（最高法院87年度台上字第2531號、86年度台上字第542號、87年度台上字第186號判決意旨參照）。

經查系爭土地及273地號土地於82年間實施重測時，固分別經上訴人之前手即273地號土地原所有權人楊佶（原名楊喬杰）、被上訴人張楊月華於82年8月19日、82年11月19日在273地號、347地號土地地籍圖重測地籍調查表指界人欄處蓋章，又上開調查表調查人員處理意見記載「一、本宗土地經通知後由土地所有權人到場指界。

二、依據地籍測量實施規則第105條第1項規定辦理」（見前訴訟案卷外放證物），是依上開說明，地籍圖重測既無增減人民私權之效力，縱令土地所有權人曾到場指界，惟其指界之界址及地政機關地籍重測結果既均無變更土地界址之效力，被上訴人張楊月華於系爭土地地籍重測時到場，並於地籍圖重測地籍調查表上蓋章，僅係地政機關辦理土地重測時調查地籍界址之方法，張楊月華所指界址非必係真實地界，自本不得以張楊月華曾到場指界，遽認張楊月華知悉上訴人之前手楊佶增建系爭建物增建部分逾越真實界址。

況查被上訴人張楊月華於前訴訟陳稱其雖曾表示要補貼上訴人拆牆壁做污水下水道，惟係因當時尚未測量，因恐拆到上訴人所屬土地，始稱欲貼錢予上訴人，惟測量後發現係上訴人占有張楊月華所有土地等語（見前訴訟原法院101年度重簡更字第5號卷第187頁），益證被上訴人張楊月華與上訴人就系爭土地就施作污水下水道之事交涉時，仍不知系爭建物有逾越界址之事實，始陳稱欲補貼上訴人，自難認上訴人已舉證證明被上訴人於系爭建物增建時知悉越界之事實。

故上訴人主張被上訴人於上訴人之前手即訴外人楊佶增建系爭建物時已知悉逾越建築，不得再請求上訴人拆屋還地云云，亦無足採。

㈤基上，上訴人並無占有系爭土地之正當權源，上訴人所有之系爭建物占有系爭土地如附圖所示346⑴及347⑴部分，係上訴人之前手於70年間就系爭建物所為之增建，其增建時既未申請建造執照或使用執照，難認非因故意或重大過失而逾越地界，被上訴人請求上訴人拆除該增建部分，尚無損及系爭建物整體之經濟價值，且上訴人未舉證證明被上訴人知悉越界之事實而未即提出異議，本件應無民法第796條第1項之適用，故被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人拆除系爭建物如附圖346⑴及347⑴所示占有使用系爭土地之部分，將該部分土地返還予被上訴人及其他全體共有人，自屬有據。

六、本件是否因公共利益或當事人利益，得免除上訴人全部或一部移去或變更？㈠按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。

民法第796條之1第1項固有明文。

其立法理由係「對於不符合第796條規定者，鄰地所有人得請求移去或變更逾越地界之房屋。

然有時難免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害。

為示平允，宜賦予法院裁量權，爰參酌最高法院67年台上字第800號判例，由法院斟酌公共利益及當事人之利益，例如參酌都市計畫法第39條規定，考慮逾越地界與鄰地法定空地之比率、容積率等情形，免為全部或一部之移去或變更，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益。

但土地所有人故意逾越地界者，不適用上開規定，始為公平，爰增訂第1項」。

㈡上訴人固抗辯系爭建物業經上訴人拆除部分，與被上訴人所有建物間間距超過75公分，足供內政部營建署下水道工程處（下稱下水道工程處）施作污水下水道，上訴人拆除系爭建物需花費上百萬元，復非影響公共安全之違章建築，其拆除系爭土地部分所受損害，遠大於被上訴人所受利益，依民法第796條之1規定應免為拆除云云。

經查上訴人主張其拆除系爭建物增建部分需花費逾百萬元，固據其提出估價單影本1件為證（見原審卷㈡第88頁），惟查該估價單中所列項目除拆除系爭建物增建部分外，尚包括鋁窗、地磚、水電、磁磚、膠門安裝或重置等費用，已難認該估價單上所列1,057,000元全部均係拆除系爭建物如附圖346⑴及347⑴所示占有系爭土地地上物之必要費用。

次查系爭建物增建部分係屬違章建築，經新北市政府違章建築拆除大隊於98年3月24日認定在案，並依新北市違章建築拆除優先次序表規定按序辦理排拆，有該大隊104年3月20日函暨違章建築認定通知書在卷可稽（見原審卷㈡第120至123頁），是系爭建物既本屬違章建築，已難認上訴人有何毋庸拆除之正當利益。

又依下水道工程處之設計，原擬於系爭土地及273地號土地上即系爭建物左側施作污水下水道，惟因「新北市（原銜臺北縣）污水下水道用戶接管工程因位於該所有土地內遭遇違章建築其查報拆除作業原則」規定住戶自地界界址後巷寬度已達150公分以上之用戶接管施作空間，側巷或僅單側住戶之後巷因用戶接管設備減半，施工空間自地界界址達75公分以上可勉予施工，符合上述者均暫不辦理查報及拆除作業等情，此觀下水道工程處104年4月20日函暨上開作業原則之規定即明（見原審卷㈡第133頁、第137頁），又下水道工程處曾分別於98年2月26日及同年4月30日會同兩造及新北市政府水利局等單位會勘協調，本擬以減作方式辦理，惟因系爭建物增建部分占有系爭土地，致系爭土地與273地號土地界址兩側淨空寬度未能達各75公分，如以減作方式施作，仍須該界址鄰系爭土地單側淨空達75公分等情，有下水道工程處98年3月4日函、98年2月26日會勘紀錄、98年5月7日函、98年4月30日協調會議紀錄在卷可稽（見原審卷㈡第70至72頁、第80至83頁），復據證人即下水道工程處承辦人郭建文於本院至現場勘驗時結證在卷（見本院卷第65頁反面），堪認系爭土地及273地號土地之界址二側須各留達75公分之空間始得施作雙側污水下水道，若僅一側空間達75公分，則得施作單側污水下水道。

㈢再查本院於104年11月6日勘驗系爭土地及系爭建物，系爭建物之現狀與原審勘驗時相同，即1樓外側牆壁已拆除，業據證人即新莊地政事務所測量員林育民證述在卷，並有照片1紙在卷可按，核與上訴人陳稱其於97年11月29日即已拆除系爭建物增建部分1樓外牆等語相符（見本院卷第65至66頁、第74至75頁）。

又查因新北市○○區○○路000巷0○0號（即系爭土地上建物）地界施作污水下水道，原應由住戶自行自費接管，然為提升污水下水道普及率及改善環境衛生，該址由內政部營建署及新北市政府編列預算免費施作用戶接管；

未於該標工期內施作接管後續將由住戶自行洽新北市政府申請接管。

該處污水下水道迄未施作，係因違建（即系爭建物增建部分）尚未拆除且○○區○○路000巷0○0號與○○區○○路000巷0弄0號（即系爭土地坐落建物與系爭建物）因地界問題雙方訴訟中，兩者係具有關連，又新北市新莊區污水下水道系統工程第五標中除系爭土地及273地號土地外，其餘工程均已完工等情，亦有下水道工程處104年4月20日函暨附件附卷足參（見原審卷㈡第133至134頁、第139頁），再查本院勘驗時命新莊地政事務所人員以測量工具當場指出系爭土地與273地號間之界址，該界址線約略坐落於系爭建物外牆鋁窗邊側，系爭建物增建1樓部分牆壁及2樓以上建物仍占有系爭土地，堪認系爭土地與273地號界址兩側均未淨空各達75公分，故以系爭土地現況確無法施作雙側或單側污水下水道等情，亦據本院勘驗屬實，製有勘驗筆錄及照片2幀存卷可按（見本院卷第65至66頁、第74頁），足證本件確係因上訴人所有系爭建物增建部分之違章建築未予拆除，其中如附圖所示346⑴及347⑴部分並占有系爭土地，致系爭土地與273地號土地界址單側或雙側均未淨空各達75公分，故下水道工程處未能施作該處之污水下水道。

又系爭土地及273地號土地之污水下水道未施作，非唯損及兩造及系爭土地其餘共有人及住戶之利益，亦將影響該區域污水下水道建置工程、該處整體區域污廢水回收處理程序及環境保護、環境衛生保持維護等公共利益，依民法第796條之1第1項規定，經斟酌公共利益及兩造當事人之利益，本件自不得全部或一部免除上訴人拆除系爭建物占有系爭土地如附圖所示346⑴及347⑴部分之義務。

㈣上訴人雖主張下水道工程處曾於98年2月26日會同新北市政府水利局、新北市政府違章建築拆除大隊、新莊地政事務所及兩造召開協調會，作成下水道工程處將減作污水下水道之方式辦理，且下水道工程處於98年4月30日召開之協調會會議紀錄原結論係住戶僅須自行拆除75公分寬，詎嗣後竟擅改會議結論為將由新北市政府違章建築拆除大隊依法執行強制拆除，且現場確已有75公分寬度，足供施作污水下水道，被上訴人不得請求上訴人拆屋還地云云。

經查下水道工程處於98年2月26日與兩造會勘系爭土地及273地號土地，其會勘結論以兩造於98年3月9日前未同意進場施作，該處將以減作方式辦理（見原審卷㈡第80至81頁），惟查該次會勘因未通知地政機關到場，致無法確定界址何在，本因該處工期即將屆至，故原擬以減作方式施作污水下水道，但因兩造嗣後仍有爭議，致下水道工程處無法以減作方式施作，且系爭土地與273地號界址兩側或單側亦未淨空達75公分以上，事實上無法施作污水下水道等情，業據下水道工程處承辦人即證人郭建文證述綦詳（見本院卷第65頁反面至第66頁），故上訴人主張下水道工程處得以減作方式施作污水下水道，系爭建物如附圖所示346⑴及347⑴部分不拆除不致影響污水下水道之施作云云，顯無足採。

又下水道工程處固於98年4月30日再會同兩造及新北市政府水利局、新莊地政事務所、新北市政府違章建築拆除大隊施作污水下水道召開協調會，下水道工程處於98年5月7日書函檢送予上訴人之協調會議紀錄記載會議結論與嗣後下水道工程處於98年6月6日書函檢送修正後之會議結論固有不同（見原審卷㈡第70至73頁、第82至83頁），惟查下水道工程處於98年6月6日修正之協調會議紀錄係依新北市政府違章建築拆除大隊意見修正，除刪除「其他加蓋部分住戶可再利用」文字外，另加註「經臺北縣○○地○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○路000巷0號1樓、8號1樓之後巷空間因已達前述規定，該違建依配合污水下水道工程違建拆除原則暫不執行」等文字，惟就系爭建物增建部分屬違章建築及其確有礙污水下水道一側工程之施作，如上訴人未自行拆除，將由建管單位即新北市政府違章建築拆除大隊於98年5月12日進場強制拆除等結論則未變動，堪認系爭土地及273地號土地施作污水下水道確須拆除系爭建物增建部分始得施作，嗣因上訴人就系爭建物拆除仍有爭議，致迄未拆除占有系爭土地如附圖所示346⑴及347⑴部分，亦未施作該處之污水下水道，然仍難以下水道工程處修正98年4月30日協調會議結論，遽認上訴人毋庸拆除系爭建物占有系爭土地如附圖所示346⑴及347⑴之地上物。

故上訴人主張下水道工程處擅自更改98年4月30日協調會議結論，上訴人毋庸拆除系爭建物占有系爭土地如附圖所示346⑴及347⑴部分之地上物云云，實無足採。

㈤基上，系爭建物占有系爭土地如附圖所示346⑴及347⑴部分之地上物為違章建築，尚難認上訴人就該增建部分有何正當利益可言。

又系爭土地與上訴人所有273地號土地均因系爭建物如附圖所示346⑴及347⑴之增建地上物，致迄未施作污水下水道，非唯損及兩造及系爭土地其餘共有人及住戶之利益，亦將影響該區域污水下水道建置工程、該處整體區域污廢水回收處理程序及環境保護、環境衛生保持維護等公共利益，依民法第796條之1第1項規定，經斟酌公共利益及兩造當事人之利益，本件自不得全部或一部免除上訴人拆除系爭建物無權占有系爭土地如附圖所示346⑴及347⑴部分之義務。

故被上訴人依據民法第767條之規定，請求上訴人拆除系爭建物占有系爭土地如附圖所示346⑴及347⑴部分，將該部分土地返還予被上訴人及全體共有人，自屬有據。

七、被上訴人得請求上訴人給付相當租金不當得利之金額為若干？㈠按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念(最高法院61年台上字第1965號判例參照)。

而系爭建物占有系爭土地，上訴人自受有無法律上原因之利益，致被上訴人受有相當於租金之損害。

則被上訴人依不當得利之法律關係，分別請求上訴人給付張楊月華、洪鳳鍬如附圖346⑴及347⑴所示面積3平方公尺、2.1平方公尺，於起訴前5年及自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭土地之日止，相當於租金之不當得利，自屬有據。

㈡次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10%為限，而該條規定於租用基地建築房屋準用之，土地法第97條第1項、105條定有明文。

所謂土地之申報總價，係指法定地價，所謂法定地價，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，土地所有權人若未申報地價，則以公告地價80%為申報地價，土地法施行法第25條、土地法第148條、平均地權條例第16條規亦有明定。

上開計收房屋租金限制之規定，自得據為本件計算上訴人所受相當租金之不當得利之標準。

另就基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例參照）。

本院參酌上訴人占有之系爭土地距離新北市新莊區新泰路約50公尺，土地所在附近多為住家，新泰路上商業狀況繁榮，有多處商家，並有多線公車經過，公車站牌為新泰國中南站、北站及棒球場，業據原審勘驗屬實，製有勘驗筆錄及現場照片、地圖在卷（見原審卷㈡第25至28頁、第50至54頁）及土地法第97條第1項、第105條之意旨，認上訴人使用系爭土地所受利益，應以每年系爭土地申報總價額7%計算，始為允當。

㈢再查系爭土地98年之公告地價為每平方公尺13,800元，99年至101年為每平方公尺14,900元，102年至103年為每平方公尺19,500元，有系爭土地之公告地價及公告土地現值表可參（見原審卷㈡第152至156頁），故系爭土地98年之申報地價均為每平方公尺11,040元（計算式13,800元×80%＝11,040元）99年至101年間之申報地價均為每平方公尺11,920元（計算式：14,900元×80%＝11,920元），102年至103年之申報地價均為每平方公尺15,600元（計算式：19,500元×80%＝15,600元）。

以此計算，被上訴人得請求上訴人分別給付張楊月華、洪鳳鍬於起訴前5年（即98年5月6日起至103年5月5日相當租金之不當得利依序為2,351元、3,357元（計算式如附表所示），故被上訴人僅請求上訴人依序給付張楊月華、洪鳳鍬1,926元、2,781元，及自起訴狀繕本訴達翌日即103年5月20日（送達證書見原審卷㈠第15頁）起，至返還系爭土地如附圖所示346⑴及347⑴部分之日止，每年給付張楊月華573元、洪鳳鍬819元（計算式如附表），自屬有據，應予准許（被上訴人張楊月華、洪鳳鍬於原審請求上訴人給付起訴前5年相當租金不當得利4,095元、5,850元，經原審就此部分判命上訴人應分別給付張楊月華、洪鳳鍬各1,926元、2,781元，並駁回被上訴人請求逾上開部分之不當得利，未據被上訴人聲明不服，駁回部分未繫屬本院，本院自毋庸審酌）。

㈣基上，被上訴人張楊月華、洪鳳鍬請求上訴人給付相當租金之不當得利分別為1,926元及2,781元，並各自103年5月20日起至返還如附圖所示346⑴及347⑴土地之日止，分別請求每年相當租金之不當得利573元、819元，為有理由，逾此範圍之請求為無理由，不應准許。

至被上訴人另依侵權行為請求之部分，因被上訴人係主張與不當得利請求間具有競合之關係（見原審卷㈡第35頁反面），本院既依不當得利為被上訴人勝訴之判決，自毋庸再審酌被上訴人侵權行為之主張是否有據，附此敘明。

八、綜上所述，上訴人所有系爭建物占有系爭土地面積係如附圖所示346⑴及347⑴各3平方公尺、2.1平方公尺，又系爭建物占有系爭土地之部分係屬違章建築，尚難認上訴人之前手非因故意或重大過失不知而越界建築，上訴人亦未舉證證明被上訴人知其越界未即提出異議，且因上訴人未拆除系爭建物如附圖所示346⑴及347⑴部分，致系爭土地及上訴人所有273地號土地之污水下水道迄未能施作，經斟酌公共利益及當事人利益，本件自不得免除上訴人拆除系爭建物如附圖所示346⑴及347⑴地上物之義務。

從而，被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人將系爭建物如附圖所示346⑴及347⑴（面積各2.1平方公尺、3平方公尺）之部分拆除，將該部分土地返還被上訴人及其他全體共有人；

及依民法第179條規定，請求上訴人依序給付張楊月華、洪鳳鍬於起訴前5年相當租金之不當得利1,926元、2,781元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年5月20日（送達證書見原審卷㈠第15頁）起至返還上開占有土地之日止，分別按年給付張楊月華、洪鳳鍬相當租金之不當得利573元及819元，為有理由，應予准許；

逾此部分之請求，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

原審判決就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並就命上訴人拆屋還地部分依兩造聲請為准、免假執行之宣告，理由認定雖與本院略有不同，惟結論並無不合，仍應予以維持。

上訴人上訴論旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

十、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 8 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 洪文慧
法 官 周舒雁
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 12 月 9 日
書記官 蔡宜蓁
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│附表：                                                                  │
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│⒈張楊月華部分：                                                        │
│  ①98年5月6日起至98年12月31日止相當租金之不當得利為267元【11,040元×2.1│
│    ㎡×7%×240日/365日×1/4＝266.774元（元以下4捨5入，以下同）】。     │
│  ②99年1月1日起至101年12月31日止相當租金之不當得利為：1,314元【11,920元│
│    ×2.1㎡×7%×3年×1/4＝1,314.18元】。                               │
│  ③102年1月1日起至103年5月5日止相當租金之不當得利為：770元【（15,600元 │
│    ×2.1㎡）×7%×（1＋125日（即103年1月1日起至同年5月5日止）/365日）×│
│    1/4＝769.635元】。                                                  │
│  ⑤合計98年5月6日起至103年5月5日止相當租金之不當得利為：2,351元【288元 │
│    ＋876元＋770元＝2,351元】。                                         │
│  ⑥另自起訴狀繕本送達翌日即103年5月20日起至騰空返還附圖所示編號347⑴地 │
│    號土地之日止，每年相當租金之不當得利為573元【（15,600元×2.1㎡）×7%│
│    ×1/4＝573.3元】。                                                  │
├────────────────────────────────────┤
│⒉洪鳳鍬部分：                                                          │
│  ①98年5月6日起至98年12月31日止相當租金之不當得利為381元【11,040元×3㎡│
│    ×7%×240日/365日×1/4＝381.106元】。                               │
│  ②99年1月1日起至101年12月31日止相當租金之不當得利為：1,877元【（11,920│
│    元×3㎡）×7%×3年×1/4＝1,877.4元】。                              │
│  ③102年1月1日起至103年5月5日止相當租金之不當得利為：1,099元【（15,600 │
│    元×3㎡）×7%×（1＋125日（即103年1月1日起至同年5月5日止）/365日）×│
│    1/4＝1,099.479】。                                                  │
│  ④合計99年5月6日起至103年5月5日止相當租金之不當得利為：3,357元【381元 │
│    ＋1,877元＋1,099元＝3,357元】。                                     │
│  ⑤另自起訴狀繕本送達翌日即103年5月20日起至騰空返還附圖所示編號346⑴地 │
│    號土地之日止，每年相當租金之不當得利為819元【（15,600元×3㎡）×7%×│
│    1/4＝819元】。                                                      │
└────────────────────────────────────┘