臺灣高等法院民事-TPHV,104,上更(二),66,20150826,1

臺灣高等法院民事判決 104年度上更㈡字第66號
上 訴 人 黃耀銅
被 上訴人 游錦秀
訴訟代理人 李國煒律師
被 上訴人 黃文欽
訴訟代理人 林鈺雄律師
劉哲睿律師
上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國101年7月13日臺灣桃園地方法院101年度訴字第670號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於104年8月12日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：被上訴人游錦秀（下稱游錦秀）於民國87年11月16日邀同被上訴人黃文欽（下稱黃文欽，與游錦秀則合稱被上訴人）為連帶保證人，在桃園縣中壢市○○路000號處所簽立款項借用證（下稱系爭借用證），向伊借款新台幣（下同）430萬元（下稱系爭借款），伊於自宅交付現金430萬元予游錦秀，游錦秀並於翌日簽發同面額之本票一紙（下稱系爭本票），經黃文欽以保證意思為背書，交予伊作為系爭借款之擔保。

詎游錦秀迄未清償系爭借款等情。

爰依消費借貸及連帶保證契約等法律關係，求為命被上訴人連帶給付伊430萬元，及黃文欽、游錦秀依序自101年4月6日、同年月20日起至清償日止加計法定遲延利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴；

另上訴人逾上述利息金額之請求部分，經本院前審為其敗訴之判決，其並未聲明不服，已告確定）。

並於本院上訴聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人430萬元，及黃文欽、游錦秀依序自101年4月6日、同年月20日起至清償日止加計之法定遲延利息。

二、被上訴人則以：㈠游錦秀部分：上訴人未曾交付系爭借款予伊；

伊雖於系爭借用證及系爭本票簽名，但系爭借用證簽立當時未載有「金主黃耀銅」等文字，且伊未將系爭借用證及系爭本票交予上訴人；

㈡黃文欽部分：上訴人並未交付系爭借款予游錦秀，上訴人請求伊就系爭借款與游錦秀負連帶清償責任，並無理由；

各等語，資為抗辯。

並均於本院答辯聲明：如主文所示。

三、查，㈠上訴人持有游錦秀在借主欄簽名，經黃文欽在連帶保證人欄簽名之系爭借用證，及游錦秀所簽發，經黃文欽背書之系爭本票；

㈡上訴人曾以持有系爭本票為由，向原法院聲請對黃文欽財產為強制執行，經黃文欽向原法院訴請確認系爭本票債權不存在，嗣經原法院判決黃文欽勝訴並告確定等情，有卷附系爭借用證、系爭本票、原法院99年度壢簡字第391號民事簡易判決（下稱另案）可憑（見司促卷第5頁、本院上字卷第59-1頁、第61頁），並為兩造所不爭執（見本院上更㈠字卷第48頁反面、第68至69頁、第72頁反面），且經本院依職權調閱另案卷宗核閱屬實（見本院上更㈡卷第35-1頁），堪信為真。

四、本件應審究者為㈠游錦秀有無向上訴人借得系爭借款430萬元？㈡上訴人請求被上訴人連帶返還系爭借款430萬元，是否有據？茲分別論述如下：㈠、游錦秀有無向上訴人借得系爭借款430萬元？⒈按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。

倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年台上字第1045號判決意旨參照）。

又借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實，負舉證之責，但貸與人提出之借用證內，若經載明所借款額，當日親收足訖無訛者，要應解為貸與人就要物性之具備已盡舉證責任（最高法院69年度台上字第3546號判決、同院80年度台上字第2133號判決、同院85年度台上字第211號判決意旨參照）。

另民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。

⒉上訴人主張：游錦秀於87年11月16日向伊借款430萬元，由伊交付現金430萬元予游錦秀云云，固據其提出系爭借用證及系爭本票為證（見司促卷第5頁、本院上字卷第59-1頁）。

惟查：⑴、觀諸系爭借用證，固記載：「款項借用證一、新 臺幣肆佰叁拾萬元正。

一、辦濟期87年11月16日 。

一、利息額（空白）。

一、利息支付期88年11 月16日每月初六。

右之款項確實向貴台借用實正 無訛萬一到期借主不能償還者連帶保證人自當出 頭負擔全其責任決無異議恐口無憑今立款項借用 證壹紙付執後日為據中華民國87年11月16日借主 游錦秀住址平鎮市○○里○○路○段00號。

連帶 保證人黃文欽住址中壢市○○路000號8F之7。

金 主黃耀銅先生存照」等情（見司促卷第5頁）， 且被上訴人對該借用證上簽名為真正乙節均不爭 執。

惟細酌系爭借用證，其中僅記載：「……款 項確實向貴台借用實正無訛」等內容，但並未具 體表明關於「借用人（即游錦秀）就所借款額， 業已親收足訖無訛」之文義，揆諸前開說明，即 不足以推論上訴人確實已將系爭借款交予游錦秀 。

⑵、況上訴人於本院審理時自陳：游錦秀向伊借款時 ，表示要找黃文欽當連帶保證人，並帶伊去黃文 欽之工廠，由游錦秀將其簽名完畢之系爭借用證 交予黃文欽，伊再依黃文欽指示，於10分鐘後取 回經黃文欽簽名之系爭借用證，伊取得系爭借用 證後隨即回家，後來游錦秀去伊家，伊才將系爭 借款（即430萬元）交予游錦秀等語（見本院上 更㈡卷第15頁反面、第27頁反面），足見上訴人 取得系爭借用證時，尚未交付系爭借款予游錦秀 ，堪認游錦秀於簽立系爭借用證當時，並未收訖 系爭借款，自難僅憑系爭借用證之記載，即可謂 上訴人與游錦秀間就系爭借款，業已成立消費借 貸契約。

⑶、又參以上訴人於原審主張系爭借款利息由游錦秀 隨意支付（見原審卷第38頁反面），惟於本院審 理中，卻又改稱伊與游錦秀口頭約定系爭借款之 月息為2萬元，游錦秀於系爭借貸契約成立後第 一年，均按月支付伊現金2萬元之利息，後來就 沒有繼續支付（見本院上更㈡卷第15頁反面）云 云，足見其就系爭借款利息之約定內容，前後主 張不一，已難採信為真實；

且觀諸系爭借用證， 其中利息額欄記載為空白，至於利息支付期欄則 記載為88年11月16日每月初六，核與上訴人前開 先後所稱游錦秀支付系爭借款利息之情況，無一 相符，則上訴人與游錦秀間，是否確實成立系爭 消費借貸關係，更屬可疑。

設若上訴人果有借貸 系爭借款予游錦秀，則兩造為何未於系爭借用證 內明白記載約定之利息，卻反而另以口頭方式約 定利息？又系爭借用證上既已記載自88年11月16 日起，始需按月支付利息，則游錦秀豈有自87年 起即開始支付利息之可能？此顯與常情不符。

足 見上訴人對於系爭借款之契約內容，主張前後不 一，且與系爭借用證記載內容不符，實難採信其 主張為真實。

⑷、另審酌上訴人自陳伊與游錦秀先前有多次資金往 來，但是從來沒有寫過借據，游錦秀向伊表示欲 借貸系爭借款時，尚積欠伊100萬元未清償，伊 遂要求游錦秀應提供土地設定抵押權作為借款之 擔保，游錦秀即找黃文欽為系爭借款之連帶保證 人，但伊不認識黃文欽，且於簽立借據當日與黃 文欽無任何交談云云（見本院上更㈡卷第15頁反 面、第27頁反面）。

惟若游錦秀確實有與上訴人 多次借款且未依約還款之情形發生，則上訴人於 游錦秀再次向伊借貸系爭借款時，理應會向游錦 秀要求結算並確認兩造間欠款金額，但遍觀系爭 借用證記載內容，竟隻字未提游錦秀另積欠上訴 人100萬元、及該欠款應如何清償等情，此顯與 交易經驗有違。

又衡情430萬元借款並非一筆小 數目，上訴人為確保其借款之交付，理應會開立 支票或以其他轉帳匯款方式作為借款交付之憑證 ，怎會以給付現金，且未要求借款人簽發收據之 方式交付借款？雖上訴人自陳伊於住家騎樓擺設 修理皮鞋攤位，創業多年有成（見本院上更㈠卷 第25至27頁、上更㈡卷第37頁），然上訴人既經 營商號，理當知悉將金錢存放金融機構，可獲取 相當利息，並可避免失竊風險，若有使用現金之 必要時，再至金融機構帳戶提領即可，豈會將金 額高達數百萬元之現金閒置家中，因此無端受有 利息損失？更與常情有悖。

而上訴人自陳伊與黃 文欽素昧平生，且借款當日亦未交談，足見伊對 黃文欽經濟信用能力毫無所知，豈有任意同意由 黃文欽擔任系爭借款連帶保證人之可能？由此以 觀，上訴人對於系爭借款之現金來源及交付方式 ，均無法為合理之說明，堪認伊對於系爭消費借 貸契約成立必要之點，無法舉證以實其說，自難 認上訴人與游錦秀間確實有成立系爭借貸契約。

⑸、況退步言之，系爭借用證上所載借用日期為87年 11月16日，借款金額則為430萬元（見司促卷第5 頁），依當時社會經濟情況，該筆借款金額尚非 小可。

而上訴人自陳伊與游錦秀僅為普通鄰居關 係，則依一般交易常情，上訴人理當按期催告借 款人支付利息，且於借款人給付遲延時，即刻向 其催討以保障自身債權。

上訴人自陳游錦秀自88 年起即未依約按月支付利息，惟上訴人竟長達十 餘年期間均未向游錦秀催討，遲至101年3月28日 始訴請被上訴人清償借款，此顯與常情相悖，自 無從僅憑上訴人提出系爭借用證，即推論伊與游 錦秀間確實成立系爭借貸契約。

⑹、是以，上訴人以系爭借用證（見司促卷第5頁） 為憑，主張游錦秀於87年9月間曾向伊借貸系爭 借款430萬元云云，要無可取。

⒊上訴人雖又以被上訴人曾簽立系爭本票予伊為由，主張游錦秀於87年11月16日向伊借款430萬元云云，並據其提出系爭本票為證（見本院上字卷第59-1頁）。

然查：⑴、觀諸系爭本票固記載發票人為游錦秀，並由黃文 欽於系爭本票背書，但未記載受款人姓名（見本 院上字卷第59-1頁），且經游錦秀否認曾將系爭 本票交予上訴人（見本院上更㈠卷第69頁）；

而 上訴人亦未能提出其他證據，證明游錦秀係為向 其借用系爭借款而交付系爭本票乙節；

況簽發及 取得本票之原因關係多端，不一而論，自難僅憑 上訴人持有系爭面額為430萬元之本票，即可推 論或認定游錦秀與上訴人間，有成立系爭消費借 貸契約。

⑵、且上訴人前持系爭本票向原法院聲請對黃文欽財 產為強制執行，經黃文欽以系爭本票債權業已不 存在為由，提起確認本票債權不存在訴訟，經原 法院另案以系爭本票債權請求權時效業已消滅為 由，判決確認系爭本票債權對黃文欽不存在（見 本院上字卷第61頁），足見上訴人就系爭本票債 權對該本票債務人（即黃文欽）業已不存在，更 無從據此推論或認定上訴人所稱系爭本票債權所 擔保之系爭借款債權即屬存在。

⑶、基上，上訴人以被上訴人簽發系爭本票予伊為由 ，主張游錦秀於87年11月16日向伊借款430萬元 云云，仍無可取。

⒋依上說明，上訴人既無法舉證證明游錦秀有向其借款430萬元之情事，則其主張游錦秀曾向其借款430萬元云云，即無可取。

㈡、上訴人請求被上訴人連帶返還系爭借款430萬元，是否有據？⒈按保證係謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，民法第739條亦有明文。

準此，保證債務以主債務存在為前提，主債務如未發生，則保證債務無由獨立存在，是謂保證債務成立之從屬性。

民法對連帶保證雖未設明文規定，但一般仍認其為保證之一種，其雖不具補充性，但保證中之上開從屬性於連帶保證仍有適用（最高法院83年度台上字第2143號判決意旨參照）。

⒉承前所述，上訴人主張游錦秀對其所應負之系爭借款債務既不存在，則上訴人主張黃文欽應負之連帶保證債務自亦不能獨立成立。

故上訴人主張被上訴人應連帶返還系爭借款430萬元云云，委無可取。

五、從而，上訴人依消費借貸及連帶保證契約之法律關係，訴請被上訴人應連帶給付其430萬元，及黃文欽、游錦秀依序自101年4月6日、同年月20日起至清償日止加計法定遲延利息，為無理由，不應准許。

原審為上訴人敗訴之判決，於法核無違誤。

上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院審酌後認均與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 26 日
民事第十六庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 許碧惠
法 官 邱育佩
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 104 年 8 月 26 日
書記官 郭家慧
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。