臺灣高等法院民事-TPHV,104,勞上,128,20170523,1

臺灣高等法院民事判決 104年度勞上字第128號
上 訴 人 杜惠珠
訴訟代理人 胡智忠律師
被 上 訴人 僑園餐飲事業股份有限公司
法定代理人 林齊珍
符玉鸞
林協和
共 同
訴訟代理人 劉春梅
上列當事人間確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國104年9月25日臺灣士林地方法院104年度勞訴字第9號第一審判決提起上訴，本院於106年5月9日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面

一、按公司之清算人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人，公司法第8條第2項定有明文。

又解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；

解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；

股份有限公司之清算，以董事為清算人，但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限，公司法第24條、第25條、第322條第1項分別定有明文。

次按股份有限公司之清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權，此觀公司法第334條準用同法第85條第1項前段規定至明。

本件被上訴人於民國105年6月20日因股東臨時會決議解散，於105年7月26日辦理解散登記（見本院卷㈠第116頁），於解散登記前，其董事有林齊珍、符玉鸞、林協和，被上訴人章程復未規定清算人，其股東會亦未另選任清算人，且無向法院呈報清算人事件等情，有臺北市政府函及被上訴人公司章程、歷年變更登記事項卡、變更登記表暨原法院105年12月26日士院彩民科字第1050323712號函在卷可稽（見本院卷㈠第142-154頁、第175頁）。

依上開說明，被上訴人公司全體董事即林齊珍、符玉鸞、林協和，均為被上訴人之清算人，於執行清算職務內，自應列其等為被上訴人之法定代理人。

二、次按當事人之法定代理人代理權消滅者，除有訴訟代理人外，其訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止，此觀民事訴訟法第170條、第173條規定即明。

前開承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；

他造當事人，亦得聲明承受訴訟，並應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第175條、第176條亦有明文。

本件被上訴人法定代理人原為林齊珍，嗣被上訴人於105年6月20日經股東臨時會決議於同日解散，但未選任清算人，依公司法第322條規定，應以其董事林齊珍、符玉鸞、林協和為被上訴人之清算人，已如上述；

被上訴人雖未聲明承受訴訟，惟業據上訴人依民事訴訟法第175條第2項規定，聲明被上訴人之法定代理人林齊珍、符玉鸞、林協和承受訴訟（見本院卷㈠第159頁），經核並無不合，應予准許。

貳、實體方面

一、上訴人主張：上訴人於101年5月1日起任職被上訴人公司擔任吧檯人員，負責菜口（即外場服務生從廚房把菜端走之窗口或升降菜梯口）、端菜、切水果及外場之酒水等工作，態度良好，無不良紀錄。

上訴人每月薪資為新臺幣（下同）2萬4,800元，各於每月5日、20日依序給付9,000元、1萬5,800元。

詎被上訴人未經預告，於103年8月25日以上訴人在上班時間恐嚇同事張○○及情緒失控持刀欲砍殺張○○，對同事有實施暴行及重大侮辱之行為為由，終止兩造間勞動契約。

然上訴人並無被上訴人所指上開行為，實為上訴人與張○○於103年7月19日上午發生口角後，張○○持菜刀架在上訴人脖子，直到其他員工看到始收手，斯時被上訴人即已知悉上情，卻遲至同年8月25日始終止兩造間勞動契約，已逾勞動基準法（下稱勞基法）第12條第2項之30日不變期間，故被上訴人於103年8月25日終止與上訴人間之勞動契約，違反勞基法規定，對上訴人不生效力，上訴人既有繼續服勞務之意願，被上訴人即負有受領勞務之義務。

且被上訴人因違法解僱上訴人，致上訴人願服勞務而被上訴人受領遲延，上訴人自得依民法第487條規定，請求被上訴人按月於原約定給付薪資日，依原約定薪資數額給付上訴人，迄上訴人復職之前一日止，並按法定利率計算之遲延利息等語。

為此，依僱傭契約之法律關係及民法第487條之規定，請求：㈠確認上訴人與被上訴人間之僱傭關係存在。

㈡被上訴人應自103年8月26日起至上訴人復職之前一日止，按月於每月5日、20日分別給付上訴人9,000元、1萬5,800元，及自各期應給付日之次日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈢願供擔保請准宣告假執行。

原審判決上訴人敗訴。

上訴人不服提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡確認上訴人與被上訴人間之僱傭關係存在。

㈢被上訴人應自103年8月26日起至上訴人復職之前一日止，按月於每月5日、20日分別給付上訴人9,000元、1萬5,800元，及自各期應給付日之次日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈣願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：上訴人於103年7月26日上班時情緒失控，以言語恐嚇同事張○○及其家人，被上訴人為免張○○受到上訴人人身攻擊，復希望上訴人能自省，於同日公告並通知上訴人改善，否則將調離現職。

詎上訴人經此警告後並未反省，反變本加厲，於同年8月1日至4日多次情緒失控，竟持水果刀欲攻擊砍殺張○○，幸經在場員工及時制止，始未釀禍。

上訴人復於同年月1日上班時間，在張○○飲用杯內放進漂白水，蓄意危害張○○之生命與健康。

因上訴人前述行為已危及被上訴人公司其他員工生命安全，且嚴重損及公司形象，被上訴人於103年8月5日以上訴人不適任為由，公告兩造間僱傭關於同年月25日終止，並於103年8月25日依勞基法第12條第1項第2款規定，將上訴人解僱，並無不法。

又被上訴人已於104年7月26日辦理解散登記，並於次日停止營業，縱認被上訴人終止僱傭關係不合法，惟兩造間之僱傭關係既僅能存續至被上訴人辦理解散登記前，則上訴人提起本件訴訟已欠缺權利保護必要等語，資為抗辯。

並對上訴人之上訴，答辯聲明：㈠上訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：（見本院卷㈠第34頁背面）㈠上訴人自101年5月1日受僱於被上訴人公司，擔任吧檯人員，負責菜口、端菜、切水果及外場之酒水工作。

㈡上訴人每月薪資2萬4,800元，被上訴人係按月於每月5日、20日分別給付上訴人薪資9,000元、1萬5,800元。

㈢被上訴人於103年8月25日以上訴人對共同工作之勞工實施暴行及有重大侮辱之行為為由，對上訴人終止勞動契約。

四、上訴人主張被上訴人違法解僱，侵害其工作權利，依僱傭契約之法律關係及民法第487條之規定，請求確認兩造間之僱傭關係存在，被上訴人應按月給付上訴人至復職日前所應得之工資等語，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。

是上訴人對共同工作之勞工張○○有無實施暴行或重大侮辱之行為？被上訴人依勞基法第12條第1項第2款規定對上訴人終止勞動契約，是否合法？上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，及被上訴人應自103年8月26日起至上訴人復職之前一日止，按月於每月5日、20日分別給付上訴人9,000元、1萬5,800元，及自各期應給付日之次日起至清償日止，按年息5%計算之利息，有無理由？為本件之爭點，茲論述如下：㈠上訴人對共同工作之勞工張○○有無實施暴行或重大侮辱之行為？⒈按勞基法第12條第1項第2款規定，勞工對於共同工作之勞工有實施暴行或重大侮辱之行為者，雇主得不經預告終止勞動契約。

所謂「暴行」，乃指強暴、脅迫之行為，自不以對共同工作之勞工之身體施以暴力之行為為限，倘以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，言語恐嚇或脅迫共同工作之勞工，致使共同工作之勞工心生畏懼，而難以期待雇主與實施暴行之勞工繼續維持勞動契約關係，即應認此等行為已該當上開條文所稱之「暴行」，而得由雇主不經預告終止勞動契約。

次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

又按證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限。

凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內（最高法院86年度台上字第611號、92年度台上字第1499號判決意旨參照）。

另按證人係不可替代之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證詞又非虛偽者，縱令該證人與當事人有其他利害關係，其證言亦非當然不可採（最高法院53年台上字第2673號判例意旨參照）。

⒉本件被上訴人辯稱因上訴人於103年7月26日上班時情緒失控，以言語恐嚇同事張○○及其家人，復於同年8月1日至4日多次情緒失控，持水果刀欲攻擊張○○，且於同年月1日上班時間，在張○○飲用杯內放進漂白水，蓄意危害張○○之生命與健康，故以上訴人對於共同工作之勞工張○○有實施暴行或重大侮辱之行為為由，終止兩造間之僱傭關係等語，固經上訴人以其在被上訴人所稱之103年8月2日至同年月6日期間休假，根本未至被上訴人公司為由，否認其有對張○○為言語恐嚇、持刀作勢攻擊或在張○○飲用杯放置漂白水之行為云云。

惟查：①依與上訴人共同在被上訴人公司工作之員工即證人于○○到庭證稱：伊知悉上訴人與張○○間之糾紛，因上訴人有一晚丟掉錢並表示係張○○所竊後，每天就威脅並罵張○○暨其家人不得好死，且將清潔劑及漂白水倒在張○○杯裡，並拿刀恐嚇張○○要殺死她。

上訴人拿刀要殺張○○是在8月2日到8月5日中間，當時上訴人休年假還回公司，伊問上訴人為何不休息還要回來，上訴人表示她不甘願，上訴人在跟伊說話時，手上就拿著水果刀站在吧台下樓梯處，對著張○○破口大罵，且說要砍張○○，張○○有回罵上訴人未逃跑，因為菜口旁有10幾個師傅也站在那邊，所以上訴人不敢真的跑過去，但繼續罵張○○，另外一個同事名字叫「○○」，也有看到上訴人拿水果刀要砍張○○。

上訴人在張○○杯裡放漂白水、清潔劑，是不同天發生的事，當時情形是張○○去吃飯，上訴人把茶壺拿過來倒水到張○○杯子，伊問上訴人在倒什麼，上訴人說沒什麼，後來張○○喝下去，就罵是誰在她的杯子裡加東西，伊事後私下問上訴人究竟在張○○杯子裡加什麼，上訴人說是倒漂白水和清潔劑，並表示這又不會死人。

上開上訴人對張○○做的事情，都是伊親自聽到及看到的等語（見原審卷第43頁背面、第44頁）。

證人張○○到庭證稱：上訴人要拿刀來殺伊，後來于○○、洪○○把上訴人攔住，因為上訴人錢包丟了說是伊所偷，就罵髒話要伊全家死光光，天天在公司都這樣罵伊，並在伊水杯裡放漂白水讓伊喝到，總共放3次漂白水，伊有去看醫生。

上訴人拿刀砍伊是在8月1日那天，伊記得是8月1日開始，上訴人有5天公休，但上訴人還回公司拿刀要砍伊等語（見原審卷第54頁背面）。

證人李○○到庭證述：上訴人的錢被偷後，就開始與張○○間有糾紛，發生拿刀砍人時間約在早上10點多，伊擔任早班，伊有看到上訴人跑出來報警，警察有到現場，大家談一談就散開，事後聽別人講才知道有拿刀，伊未看到事情經過，拿刀這件事伊記得是去年（按指103年）7月份某一個星期三等語（見原審卷第65頁）。

及證人洪○○到庭證稱：伊有聽過廚房人員講過上訴人拿刀要砍張○○乙事，並曾向被上訴人訴訟代理人劉春梅提過上訴人與張○○在廚房發生小爭吵，但伊沒有看過或提過上訴人拿刀威脅張○○這件事等語（見本院卷㈠第102頁）。

參諸上訴人因其103年7月5日所領取之前2個月薪資在工作場所遭竊，懷疑係同事張○○所竊，而與張○○發生爭執乙情，已為上訴人書狀所自承（見原審士調卷第9頁），並經被上訴人公司員工即證人于○○、李○○證述在卷（見原審卷第43頁背面、第65頁），堪認上訴人至遲自103年7月5日起，因其薪水在工作場所遭竊並懷疑係張○○所偷後，與張○○間即心生怨隙而時起爭執，並為共同工作之同事所明知。

②又證人于○○上開證述上訴人持刀欲砍張○○、及在張○○水杯放入漂白水或清潔劑之時間，雖與證人張○○所述時間非屬同一；

惟證人于○○、張○○證述上訴人有關本件持刀及在飲用水中加入漂白水或清潔劑之事件，均發生於103年7月底至8月初期間，而對上訴人持刀欲砍張○○之發生時間，均證述係在上訴人103年8月2日至同年月6日休假或休假前1日即103年8月1日之特定期間，且均證述上訴人於休假期間仍有返回被上訴人公司等語（見原審卷第44頁、第54頁背面、本院卷㈡第13頁背面）。

觀證人于○○係直至104年4月29日方因本事件到庭作證，距離上開事故發生時間已達9個月之久，以人之記憶本會隨著時間經過日漸模糊，在未有其他書面記載或特殊印象輔助下，餘留記憶難免有片斷出入，尚難僅以證人于○○所述親自見聞上訴人持刀欲砍張○○及其在張○○水杯放入漂白水或清潔劑之時間，與證人張○○所證時間有日期、次數非屬一致之情形，即可遽認證人于○○上開證詞非屬實在。

況證人于○○與上訴人間有同事情誼，未見有何怨隙，自無需亦無理由甘冒偽證之處罰，虛偽證稱其有實際在場見聞上訴人持刀欲砍張○○及上訴人有在張○○水杯放入漂白水或清潔劑等情節，此非但無助於解決張○○與上訴人間之紛爭，且造成上訴人工作權益受損，亦易使證人自身陷於遭刑責相繩之險境，損人亦不利己，難認證人于○○有為虛偽陳述之必要。

故證人于○○既證述其在103年8月初期間，有親自見聞上訴人持刀欲砍張○○及在張○○水杯放入漂白水或清潔劑等情明確，已如前述，核與被害人即證人張○○上開所證遭上訴人持刀欲砍及喝到上訴人放人水杯之漂白水等情節，大致相符，則被上訴人辯稱上訴人於103年8月25日其終止勞動契約前30日即103年7月26日至8月初之期間，對共同工作之勞工即張○○有實施暴行之行為，應堪認定。

另證人李○○雖證稱其於103年8月2日、3日在被上訴人公司未看見上訴人上班，因上訴人休年假，且記得拿刀砍人事件發生在103年7月份某星期三，曾看見上訴人在與張○○吵架後跑出來報警等語（見原審卷第64頁背面至65頁），惟李○○上開證詞，僅能證明上訴人在其休假期間之103年8月2日、3日未至被上訴人公司，且上訴人曾於103年7月間某日與張○○發生爭執等情，尚難以此證明上訴人於103年7月26日至8月初期間，皆未在被上訴人公司對張○○為前揭暴行之舉，故證人李○○上開證詞，尚難為有利於上訴人之認定。

至證人洪○○固證稱未見過上訴人拿刀欲砍張○○乙節，惟洪○○既證稱已忘記其有無於103年8月1日至8月5日期間上班（見本院卷㈠第102頁），足見洪○○對於該段期間上訴人是否未與張○○發生持刀威脅或加入漂白水、清潔劑等事件，亦不復記憶，自難採為有利於上訴人之認定。

③另上訴人雖主張係張○○於103年7月19日上午持菜刀架在其脖子，直到被上訴人其他員工看到始收手，警方是在上訴人報警並製作筆錄後離去，並非上訴人持刀欲砍張○○云云。

然查，經原審向警察機關函調兩造自103年1月至同年8月31日止之報案紀錄後，臺北市政府警察局北投分局、士林分局暨所屬蘭雅派出所均函覆未接獲上訴人或被上訴人公司所在地址之現場報案紀錄等語，有原審函文、臺北市政府警察局北投分局104年7月10日北市警投分刑字第10432555800號函、臺北市政府警察局士林分局104年7月13日北市警士分勤字第10431937500號函及電話紀錄在卷可稽（見原審卷第69頁、第73-74頁、第83頁、第98頁），自難據此認上訴人主張持刀事件發生於103年7月19日，且係張○○持刀威脅上訴人云云為可採。

又上訴人固提出其103年8月份悠遊卡扣款記錄，主張其未在103年8月2日至6日休假期間返回被上訴人公司，故無被上訴人所指持刀欲砍張○○及在張○○水杯加入漂白水之行為甚明云云。

然查，依上訴人所提晶片號碼0000000000之悠遊卡刷卡紀錄（見原審卷第36頁），其上固無上訴人所稱103年8月2日至同年月6日使用悠遊卡搭乘大眾交通工具之刷卡記錄，惟該悠遊卡於103年8月9日至11日之3個全天，與103年8月7日及18日上午，即上訴人自承皆有至被上訴人公司上班之時間（見原審卷第92頁），亦無上訴人使用悠遊卡搭乘大眾交通工具之刷卡記錄，有上訴人所提上開悠遊卡刷卡扣款記錄在卷可稽（見原審卷第36頁），可徵上訴人並非均使用悠遊卡搭乘大眾交通工具前往被上訴人公司上班，故上訴人所提悠遊卡之扣款記錄，亦不足為有利於上訴人未於103年8月2日至6日至被上訴人公司之認定。

再者，證人即上訴人之友人陳○○固到庭證稱：上訴人自103年8月2日起連續4、5天均有至新竹菜園種菜，伊看到上訴人的時間是從下午4點到晚上6、7點等語（見原審卷第53頁背面）。

惟證人陳○○既僅在上訴人上開休年假之下午4點到晚上6、7點期間，見到上訴人前往新竹市的農田種菜，而非在上開休假全日均見到上訴人，以新竹至臺北之車程短則約1小時、長則約2小時，上訴人仍有可能於當日下午4時前，往返於臺北與新竹之間。

且上訴人在張○○飲用杯放入漂白水、清潔劑及持刀欲砍張○○之日期，係發生在103年7月26日至同年8月初之期間，已如前述，故陳○○之上開證詞，仍難採為有利於上訴人未於上開休假期間前往被上訴人公司及未對張○○為前揭暴行之認定。

④綜上，被上訴人辯稱上訴人於103年8月25日終止勞動契約前30日即103年7月26日至8月初之期間內，對共同工作之勞工張○○有實施暴行之行為，應堪採信。

㈡被上訴人依勞基法第12條第1項第2款規定對上訴人終止勞動契約，是否合法？復按勞工對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者，雇主自知悉其情形之日起30日內，得不經預告終止契約，勞基法第12條第1項第2款、第2項定有明文。

查上訴人自103年7月26日起至8月初之期間內，對共同工作之勞工張○○有實施暴行之行為，已如前述，是被上訴人於知悉後30日內，依勞基法第12條第1項第2款規定，於103年8月25日對上訴人終止勞動契約，業經上訴人以書狀所自承（見原審卷第32頁），並有勞資爭議調解會議紀錄影本在卷可稽（見原審卷第40頁），於法自屬有據，故上訴人主張被上訴人依上開規定對其終止勞動契約不合法云云，並無可採。

五、綜上所述，被上訴人於103年8月25日依勞基法第12條第1項第2款規定，對上訴人終止勞動契約，既於法有據，兩造間之僱傭關係於103年8月25日已告終止。

從而，上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，及被上訴人應自103年8月26日起至上訴人復職之前一日止，按月於每月5日、20日分別給付上訴人9,000元、1萬5,800元，及自各期應給付日之次日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均無理由，應予駁回。

原審據此為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，認均不足以影響判決之結果，自無逐一論駁必要，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
勞工法庭
審判長法 官 陳靜芬
法 官 陳清怡
法 官 林玉珮
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
書記官 林敬傑
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。