臺灣高等法院民事-TPHV,104,勞上,18,20151208,1

臺灣高等法院民事判決 104年度勞上字第18號
上 訴 人 杜興國
訴訟代理人 李怡卿律師
上 訴 人 國合通運有限公司 （原名平恩通運有限公司）
法定代理人 林水井
追 加被 告 平安通運有限公司
法定代理人 蘇偉克
追 加被 告 金勇國際物流有限公司（原名晉乾通運有限公司）法定代理人 吳如鏡
上三人共同
訴訟代理人 史乃文律師
追 加被 告 偉聯運輸股份有限公司
法定代理人 鄭榮勳
訴訟代理人 徐建弘律師
上列當事人間請求給付退休金等事件，上訴人杜興國、國合通運有限公司對於中華民國103年11月27日臺灣桃園地方法院102年度勞訴字第13號第一審判決各自提起上訴，上訴人杜興國並追加被告及為訴之追加，本院於104 年11月24日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人國合通運有限公司給付超過新臺幣捌拾萬陸仟叁佰陸拾壹元，及其中壹拾貳萬貳仟陸佰叁拾捌元自民國一百零一年十一月九日起，陸拾捌萬叁仟柒佰貳拾叁元自民國一百零一年十一月三十日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人國合通運有限公司負擔訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，上訴人杜興國在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。

追加被告平安通運有限公司、金勇國際物流有限公司應各給付上訴人杜興國新臺幣捌拾萬陸仟叁佰陸拾壹元，及自民國一百零四年一月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

追加被告偉聯運輸股份有限公司應給付上訴人杜興國新臺幣壹拾萬貳仟貳佰壹拾玖元，及自民國一百零四年一月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

第一項之上訴人國合通運有限公司或前二項之任一追加被告為給付，於其給付範圍內，其餘追加被告或上訴人國合通運有限公司同免給付責任。

上訴人國合通運有限公司其餘上訴駁回。

上訴人杜興國上訴及其餘追加之訴均駁回。

第一審訴訟費用關於命上訴人國合通運有限公司負擔部分，及第二審訴訟費用關於上訴人國合通運有限公司上訴部分，由上訴人杜興國負擔百分之三十五，餘由上訴人國合通運有限公司負擔；

第二審訴訟費用關於上訴人杜興國上訴部分，由上訴人杜興國負擔。

追加之訴部分，由追加被告連帶負擔百分之七，由追加被告平安通運有限公司、金勇國際物流有限公司連帶負擔百分之四十八，餘由上訴人杜興國負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、上訴人平恩通運有限公司已改名為國合通運有限公司（下稱國合公司），其法定代理人原為蘇少玲，嗣變更為林水井，有公司基本資料查詢明細可考（見本院卷第181 頁），並聲明承受訴訟（見本院卷第179至180頁），經核並無不合，應予准許。

合先敘明。

二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。

查上訴人杜興國（下稱杜興國）在原審係請求國合公司給付新臺幣（下同）226萬9,724元之本息，上訴後主張國合公司與原審參加人平安通運有限公司（下稱平安公司）、金勇國際物流有限公司（下稱金勇公司）、偉聯運輸股份有限公司（下稱偉聯公司）間具有實體同一性，為不真正連帶法律關係，故追加上開3 公司為被告（見本院卷第54頁、133頁反面、151頁正反面），並追加聲明請求平安公司、金勇公司應各給付杜興國146萬8,241元，及自104年1月24日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；

偉聯公司應給付杜興國92萬5,361元，及自104年1月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；

並與國合公司為不真正連帶法律關係，如國合公司、追加被告任一人已為全部或一部之給付，其他人於給付範圍內免給付義務（見本院卷第133頁反面、151頁正反面）。

核其請求事實均係關於杜興國之雇主依勞動契約關係所應負之責任，且追加被告於原審即為參加人，輔助國合公司為訴訟行為，杜興國復係基於不真正連帶法律關係請求給付，請求之基礎事實應屬同一，尚無礙國合公司及追加被告之程序利益，雖國合公司及追加被告均不同意追加（見本院卷第98頁反面至99頁），惟基於紛爭一次解決及訴訟經濟原則，依上開說明，此部分之追加，應予准許。

貳、實體方面：

一、杜興國主張：國合公司與追加被告平安公司、金勇公司、偉聯公司（下合稱國合等4 公司）為家族公司，具有實體同一性，伊自民國86年6月20起至101年10月29日止受僱於國合等4 公司擔任運送貨櫃之司機，受同一指揮監督下服勞務，分別在國合公司與追加被告平安公司、金勇公司間轉換勞工保險單位，並駕駛追加被告偉聯公司所有之曳引車載運貨物，故國合等4 公司均為伊之雇主，均存在勞動契約。

嗣伊符合自請退休之條件，遂先後於101年10月23日、101年10月27日口頭為自請退休之意思表示，並於101 年10月29日辦畢相關退休手續，惟國合等4 公司尚積欠伊工資差額、特別休假未休工資、退休金，其中工資差額部分，兩造於86年間已就每趟運送工資，按各該路線有所約定，惟國合等4 公司並未經伊同意而重新議定工資，竟片面分別於88年3月、91年3月及98年4 月以公告調降工資，而伊否認有默示減薪之意思表示，故其等調降工資對伊不生效力，自96年10月27日起至101年10月止，短付差額如原判決附表1所示，共計為54萬9,530元。

特別休假未休工資部分，伊任職期間共計15年4 個多月，依勞動基準法（下稱勞基法）第38條規定，伊自96年6 月起，工作年資11年，特別休假15日；

自97年6 月起，工作年資12年，特別休假16日；

自98年6 月起，工作年資13年，特別休假17日；

自99年6 月起，工作年資14年，特別休假18日；

自100年1月起，工作年資15年，特別休假19日，故伊自96年6月起至101年10月，應有特別休假85日，惟伊均未休假，且無應休能休而未休之情事，依勞基法第39條規定，國合等4公司應給付特別休假未休工資共計14萬9,631元（計算式詳如原判決所載）。

退休金部分，伊工作年資15年4 月，且已年滿55歲，符合勞基法第53條第1款得自請退休之規定，伊並已為退休之意思表示，依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第11條第1項、第3項、勞基法第55條規定，就適用勞退條例前之年資請求給付退休金，又伊自86年6月20日起至94年6月30日止之工作年資為8年又10日，依勞基法第55條第1項第1款規定，換算為17個基數；

復因伊於退休前6月即101年4月29日至101年10月29日間受領之工資，加計原判決附表1所示該期間之工資差額，暨伊應於101年6月間受領之特別休假未休工資，合計為27萬6,005元，每日平均工資為1,508元，故月平均工資為4萬5,240元，是伊得請求國合等4 公司給付之退休金為76萬9,080元（計算式：4萬5,240 元×17個基數＝76萬9,080 元）。

爰依兩造間勞動契約之法律關係，求為命：（一）國合公司應給付杜興國226萬9,724 元，及自101年11月9日起迄清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（二）願供擔保請准宣告假執行（未繫屬本院者，不予贅述）。

二、國合公司、平安公司及金勇公司則以：伊等為獨立之法人組織，並非同一公司，不具有法人實體同一性，平安公司、金勇公司均非為杜興國事實上雇主；

且伊等均無變更組織或合併或移轉營業、財產而消滅法人人格，另立新法人等情事，不符合勞基法第20條關於年資併計之規定。

其次，關於工資差額部分，國合公司於98年4月1日公告調整各項作業獎金，杜興國已知悉而未異議，而長期領取扣減後之薪資，而未為一部清償之保留表示，應係其經權衡自身利益後，默示同意領取扣減後之薪資；

況國合公司因受全球經濟之惡化，船公司進出口櫃量大幅衰落，數次調降運價，為維持公司正常運作、安度危機，乃不得已採行調整作業獎金之權宜措施，應有民法第227條之2規定之情事變更適用，而得減少差額部分之工資。

再者，關於特別休假未休工資部分，杜興國係屬按件計酬之勞工，故無特別休假制度之適用，況其於係101年1月受僱於國合公司，至101年10月離職時，工作年資未滿1年，依勞基法第38條規定，國合公司無須給予特別休假。

又杜興國任職期間，均未曾請求給予特別休假，其特別休假未休非可歸責於伊等，而屬應休能休而不休，自不得請求給付特別休假未休工資。

至關於退休金部分，平安公司、金勇公司均非杜興國事實上雇主，則杜興國之工作年資雖在15年以上，然分屬數家公司，與勞基法第53、57條規定自請退休之要件不符；

且國合公司未曾收受其自請退休之意思表示，杜興國係100 年10月29日提出自願辭職單而自行離職，自不得請求給付退休金。

縱認杜興國得請求給付退休金，仍不得將工資差額及特別休假獎金併入平均工資之計算基準等語，資為抗辯。

三、偉聯公司則以：伊與國合公司、平安公司、金勇公司不具實體同一性，國合公司、金勇公司僅係承攬伊貨櫃運輸業務，杜興國與伊並無任何僱傭關係存在，自不得請求伊給付工資差額、特別休假未休工資、退休金。

其次，縱認伊為杜興國事實上之雇主，關於工資差額部分，薪資之調降業因杜興國默示同意而生效力。

再者，關於特別休假未休工資部分，杜興國應就其不休假之原因是否可歸責於伊負舉證責任，惟其並未就此舉證以實其說，自不得請求給付特別休假未休工資。

至退休金部分，杜興國請求伊給付退休金為22萬6,200 元，其計算基準期間係自伊核准設立日期92年6月5日至94年6月30日，然杜興國於91年10月1日至94年6月27日間之雇主為國合公司，自不得請求伊應給付該段期間之退休金等語，資為抗辯。

四、原審為杜興國一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命國合公司應給付杜興國123萬8,105元，及其中69萬9,161元自101年11月9日起、其中53萬8,944元自101 年11月29日起，均至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並為准、免假執行之宣告，另駁回杜興國其餘之訴及假執行之聲請。

杜興國對其敗訴之一部，提起一部上訴，並追加被告及為訴之追加，上訴及追加之訴聲明：（一）原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。

（二）上開廢棄部分，國合公司應再給付杜興國23萬0,136元，及自103年12月28日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。

（三）平安公司、金勇公司應各給付杜興國146萬8,241元，及自104年1月24日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。

（四）偉聯公司應給付杜興國92萬5,361元，及自104 年1月24日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。

（五）前三項金額如國合公司、追加被告任一人已為全部或一部之給付，其他人於給付範圍內免給付義務（至其餘敗訴部分，則未據杜興國上訴，已告確定）。

國合公司答辯聲明：上訴駁回。

平安公司、金勇公司、偉聯公司均答辯聲明：追加之訴駁回。

另國合公司就其敗訴部分全部提起上訴，上訴聲明：（一）原判決關於命國合公司給付部分及該部分假執行之宣告均廢棄。

（二）上開廢棄部分，杜興國在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。

杜興國答辯聲明：上訴駁回。

五、兩造不爭執事項：（見本院卷第114頁反面至115頁）

（一）杜興國於81年10月28日受僱並投保於中國航運股份有限公司，於86年6 月10日經該公司資遣，杜興國已領取資遣費（含預告工資）19萬2,903 元。

投保起迄日為81年10月28日至86年6月24日。

（二）杜興國經金勇公司（即晉乾公司）辦理勞工保險之投保起迄日為86年6 月11日至87年2月26日，88年1月5日至89年2月29日，94年6 月28日至97年6月30日，99年1月1日至100年12月31日。

（三）杜興國經訴外人國洋交通有限公司（下稱國洋公司）辦理勞工保險之投保起迄日為87年2 月27日至88年1月4日，90年5月1日至91年9月30日。

（四）杜興國經平安公司辦理勞工保險之投保起迄日為89年3月1日至90年4月30日。

（五）杜興國經國合公司辦理勞工保險之投保起迄日為91年10月1 日至94年6月27日，97年7月1日至98年12月31日，101年1 月1日至101年10月29日。

（六）上開事項為兩造所不爭執，並有杜興國之勞工保險被保險人投保資料表（明細）影本附卷可證（見原審卷一第24至25頁），堪信為真實。

六、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院104年5月22日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷第115 頁）。

茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：

（一）國合公司與偉聯公司、金勇公司、平安公司是否為具法人實體同一性之雇主或為杜興國事實上雇主？１、按雇主謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人，勞動基準法第2條第2款定有明文。

而為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，防止雇主以法人之法律上型態規避法規範，遂行其不法之目的，於計算勞工退休年資時，非不得將其受僱於「現雇主」法人之期間，及其受僱於與「現雇主」法人有「實體同一性」之「原雇主」法人之期間合併計算，庶符誠實及信用原則（最高法院100 年度台上字第1016號判決意旨參照）。

另依勞基法第2條第2款規定，就同一勞務之給付，勞工之雇主本不以一人為限，勞工同時受2 人以上指揮監督而給付勞務者，本即有之。

尤其以法人之組織形態經營事業者，倘形式上存在多數法人，實質上各法人所經營之事業同一或重疊，該事業內之勞工即可能同時有2 個以上之法人雇主。

是雇主之認定判斷上應不宥於事業體在法律上之組織型態，而應就勞動契約關係之實質內容加以認定，如具從屬性，勞動契約關係即足成立，始可保障基本勞動權、強化勞雇關係、促進社會與經濟發展，防止雇主以不同法人組織規避勞基法相關規範，庶符誠實信用原則。

２、經查，杜興國自86年6月11日起至101年10月29日止之勞保投保單位分別為國合公司、金勇公司、平安公司及國洋公司等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡至㈤）。

證人即國合公司負責人蘇少玲於原審陳稱：國合公司為家族公司，投資人有伊哥哥蘇偉民、蘇偉克及嫂嫂劉秀萍、蘇昱颺等5 人；

投資之事業主要由劉秀萍在營運，公司之負責人是由兄弟姐妹輪流擔任，平安公司員工之召募及離職主要由劉秀萍承辦，伊並未見過員工招募契約；

國合公司的人事、財務也是由劉秀萍在處理，金勇公司登記表上先前登記之劉秀萍，即其嫂嫂等語（見原審卷二第232 頁反面至234 頁）。

證人劉秀萍則於原審結證稱：國合公司、金勇公司、平安公司均為伊家族之公司，主要由伊經營，負責人則為伊家族的人；

該3 家公司駕駛員之聘任、調度前由訴外人梁嘉敬負責，現由訴外人陳耀堂負責，駕駛員薪資是由同一會計即訴外人黃素卿負責計算發放；

因伊所經營之上開公司承攬偉聯公司的工作，偉聯公司的司機退下來，就到伊的公司上班，至於司機是否會在3 家公司間調動，要看工作需要及司機意願等語（見原審卷三第3至7頁）。

是國合公司、金勇公司、平安公司既為蘇偉民、蘇偉克、蘇少玲、蘇昱颺、劉秀萍等人投資之家族企業，並均以承攬偉聯公司之貨櫃運輸業務為主要營業內容，實際經營者均為證人劉秀萍，各公司之財務管理、資金運用、營運方針、人事管理及薪資給付均由證人劉秀萍所掌控，足徵國合公司、金勇公司、平安公司間應具有實體同一性。

其次，杜興國於87年2 月27日至88年1月4日之勞保投保單位為國洋公司、88年1 月5日至89年2月29日間為金勇公司、89年3月1日至90年4 月30日間為平安公司、於90年5月1日至91年月9 日30日間為國洋公司，已如上述，然國洋公司於88年11月至90年4 月間仍持續發給杜興國薪資，有杜興國銀行存摺在卷足憑（見原審卷一第105至107頁），換言之，在88年11月至90年4月超過1年之期間，杜興國勞保投保單位雖為金勇公司及國合公司，然其薪資卻由國洋公司所發給，且由杜興國自86年6月11日起至101年10月29日止之勞保投保單位在國合公司、金勇公司、平安公司及國洋公司間反覆變動更換，然所從事均為運送貨櫃之司機，每次變動更換勞保投保單位，亦未領取任何資遣費等情以觀，國洋公司亦顯然與國合公司、金勇公司、平安公司間之財務管理、資金運用、營運方針、人事管理及薪資給付具有實體同一性，否則應無可能於杜興國非該公司勞保投保之員工後，仍持續發給杜興國薪資超過1 年以上之期間，是國合公司與國洋公司、金勇公司、平安公司自為具法人實體同一性之雇主。

３、國合公司、平安公司及金勇公司雖辯稱：其等為獨立之法人組織，並非同一公司，不具有法人實體同一性，平安公司、金勇公司均非為杜興國事實上雇主；

且其等均無變更組織或合併或移轉營業、財產而消滅法人人格，另立新法人等情事，不符合勞基法第20條關於年資併計之規定云云。

惟查，勞工前後雇主間實體同一性之判斷，乃為防止雇主以不同法人格規避勞基法相關規範，換言之，在前後雇主於法律上各具獨立人格之情形下，始有探究其實體同一性之必要，則獨立法人格之存在，乃實體同一性之前提要件，不因其等為獨立之法人組織，並非同一公司，即不具有法人實體同一性。

又杜興國亦非以國合公司、平安公司及金勇公司變更組織、合併或移轉營業、財產等勞基法第20條規定之要件併計工作年資，自無庸探究國合公司、平安公司及金勇公司有無變更組織、合併或移轉營業、財產。

是國合公司、平安公司及金勇公司此部分所辯，容有誤會。

４、杜興國主張偉聯公司與國合公司、金勇公司、平安公司亦為具法人實體同一性之雇主，其所駕駛之車號000-00號營業貨櫃曳引車為偉聯公司所有等語，固為偉聯公司所否認，辯稱：國合公司、金勇公司僅係承攬其貨櫃運輸業務，杜興國與其並無任何僱傭關係存在云云。

惟查：（１）按勞動契約當事人之勞工，通常具有下列特徵：(一)人格從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。

(二)親自履行，不得使用代理人。

(三)經濟上從屬性，即受僱人非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人勞動。

(四)納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。

又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即足成立（最高法院92年度台上字第2361號判決意旨參照）（２）偉聯公司雖非杜興國之勞保投保單位，然杜興國之開車班表為偉聯公司所安排調度，配有POLO衫制服、背心、帽子，載有「偉聯」字樣，偉聯公司要求駕駛人員穿著所發給之POLO衫制服所駕駛之車號000-00號營業貨櫃曳引車為偉聯公司所有，而非國合公司、平安公司、金勇公司所有；

且杜興國辭職及移交會辦單上所載之直屬主管陳淑琴為偉聯公司副理及北區聯絡人，並由陳淑琴簽名確認等情，有上開偉聯公司100 年5月1日公告（見原審卷一第251 頁）、照片（見原審卷二第105至107頁）、101 年1月3日公告、春節期間排班表（見原審卷二第108至109頁）、汽車車籍查詢資料（見原審卷二第77頁）、杜興國辭職及移交會辦單（見原審卷一第86頁）、偉聯運輸組織圖網頁資料（見原審卷二第112 頁）在卷足憑。

足徵杜興國上班期間係受偉聯公司指揮調度，辭職及移交事項之辦理亦係由其直屬主管偉聯公司副理陳淑琴簽名確認，尚非單純承攬人與定作人間之關係，偉聯公司對杜興國並非全無指揮監督權限，亦非偉聯公司與國合公司、金勇公司訂立承攬契約，即可當然排除其為杜興國之雇主，揆諸上開說明，基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，是偉聯公司自應認屬杜興國之雇主，偉聯公司此部分所辯，洵無足採。

其次，偉聯公司係自92年6月5日成立，與中國航運股份有限公司（更名前之名稱亦為偉聯運股份有限公司）非屬相同公司，且杜興國於81年10月28日受僱並投保於中國航運股份有限公司，於86年6 月10日經該公司資遣，杜興國已領取資遣費（含預告工資）19萬2,903元等節，為兩造所不爭執，並有公司登記資料查詢附卷可稽（見本院卷第64頁）。

是偉聯公司既與中國航運股份有限公司非屬相同公司，杜興國於86年6 月10日即經中國航運股份有限公司資遣，領取資遣費（含預告工資），杜興國亦未主張受中國航運股份有限公司指揮監督，足徵偉聯公司應係自92年6月5日起與杜興國勞保投保單位之雇主即國合公司、金勇公司共同指揮監督。

至杜興國於中國航運股份有限公司之工作年資即勞保投保期間，尚無從與其後國合公司、平安公司及金勇公司之勞保投保期間合併計入其工作年資。

再者，依杜興國所提證據資料尚無法證明偉聯公司與國合公司、平安公司及金勇公司之財務管理、資金運用、營運方針、人事管理及薪資給付具有實體同一性，即難遽認偉聯公司與國合公司、平安公司及金勇公司亦具實體同一性。

５、從而，國合等4 公司均為杜興國之雇主，國合公司、平安公司及金勇公司並為具法人實體同一性之雇主，揆諸上開說明，杜興國受僱於國合公司、平安公司及金勇公司之工作年資應予併計，庶符誠實信用原則。

至杜興國聲請向國稅局調查國合公司、平安公司、金勇公司98年至102 年營利事業所得稅損益及稅額計算表、資產負債表；

向監理機關調查調查國合公司、平安公司、金勇公司98年至102 年其名下之營業貨櫃曳引車車籍資料；

國合等4 公司98年至102 年業務往來金額及向勞工保險局調查張裕、王莉莉之勞工保險資料部分，縱國合公司、平安公司及金勇公司名下並無財產或營業貨櫃曳引車、抑或大部分業務往來均係與偉聯公司為之，仍難執此即認偉聯公司與國合公司、平安公司及金勇公司亦具實體同一性，即無調查之必要，併此敘明。

（二）杜興國可否請求國合公司及追加被告給付工資差額之工資？其金額為何？１、按工資由勞雇雙方議定之，勞動基準法第21條第1項本文定有明文。

所謂議定，即由勞雇雙方商約協議定之，必雙方互相表示意思一致，其合意始告達成，而該合意之表示方法，無論其為明示或默示之意思表示，均不影響該議定之成立（最高法院101年度台上字第228號判決意旨參照）。

又所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言（最高法院29年上字第762 號判例參照）。

其次，雇主不依勞動契約給付工作報酬，勞工得選擇請求雇主依約給付報酬；

或選擇不經預告終止契約，並請求雇主發給資遣費（勞基法第14條第1項第5款、第4項準用第17條規定參照）。

倘勞工經雇主片面減薪後，既未向雇主表示終止勞動契約並請求給付資遣費，復長期領取扣減後之工資，而未為一部清償之保留表示，自足以間接推知該勞工經權衡自身利益後，已默示同意領取扣減後之工資，而與雇主繼續勞動契約關係，即與單純之沈默有別。

２、杜興國雖主張國合等4公司未經其同意，片面分別於91年3月及98年4月以公告調降工資，自96年10月27日起至101年10月止，短付差額共計為54萬9,530 元，減薪時其均有反應，且不得以其領取調降後之工資，即認其默示同意云云。

惟查，杜興國主張減薪時均有反應乙節，為國合等4 公司所否認，杜興國復無法提出任何證據資料證明，即難認其於減薪時已有表示不願減薪。

其次，杜興國既自承於91年3月及98年4月曾公告調降工資，則其自91年3 月起即開始領取扣減後之工資，98年4 月後復持續領取扣減後之工資，至101 年10月止，其時間已長達10年，除未向雇主表示終止勞動契約並請求給付資遣費外，亦未為一部清償之保留表示，自足以間接推知杜興國經權衡自身利益後，已默示同意領取扣減後之工資，而與雇主繼續勞動契約關係，蓋其領取扣減後之工資非屬短暫，而係長達10年，自與單純之沈默有別，應認杜興國業已默示同意減薪。

是杜興國此部分之主張，尚有未合。

（三）杜興國可否請求國合公司及追加被告給付特別休假未休之工資？其金額為何？１、按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、1 年以上3 年未滿者7 日。

二、3 年以上5 年未滿者10日。

三、5 年以上10年未滿者14日。

四、10年以上者，每1 年加給1 日，加至30日為止。

又同法第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給，勞動基準法第38條、第39條前段定有明文。

２、國合等4 公司雖辯稱杜興國未休特別休假，乃應休能休而未休，杜興國應負舉證責任；

且杜興國係按件計酬，不得主張特別休假云云。

惟查，勞基法第39條規定乃國家為改良勞工之生活，增進其生產技能，而制定保護勞工之法律，實施保護勞工之政策，不論按計時、計日、計件給與工資之勞工均有其適用，是按件計酬之工人於領取按件計算之工資外，仍得再請求雇主給付同法第38條特別休假日之工資。

其次，證人即同為駕駛人員之陳滿生於原審結證稱：公司是有工作就有薪水，沒工作就沒有薪水，除了作一休一外，沒有其他的假日，有做就有錢，生病請假也沒有薪資，任職期前沒有休過特休假，也不知道有這個特休假，公司也沒告訴伊可以休特休假等語（見原審卷二第190頁反面）。

參諸偉聯公司於101 年1月3日針對春節期間作業之公告內容記載未配合公司作業規定者，除特別獎金停止發放外，每少出車一輛，將自元月份薪資內扣款2,000元處罰，脫班嚴重或無故未出車者公司將終止勞動契約，由於關係到駕駛同仁之工作及家庭生計，請各位同仁務必全力配合等詞（見原審卷二第108 頁），杜興國亦早於87年間因春節未出勤而遭扣薪2,000元（見原審卷一第159頁），均足徵國合等4 公司以扣薪方式要求員工配合調度排班，且若未工作即無工資，杜興國實無可能請休特別休假，遑論國合公司亦一再辯稱杜興國為按件計酬員工，無特別休假之適用。

準此，杜興國請求國合等4 公司給付其自96年6 月起101年5月止特別休假未休之工資，即無不合，國合等4公司此部分所辯，尚無可採。

３、從而，杜興國主張自96年6月間至101年10月止，特別休假均屬未休，且無應休能休而未休之情事，得請求國合公司、金勇公司、平安公司各給付特別休假未休工資12萬2,638 元部分（計算式詳如附表一所載），請求偉聯公司給付10萬2,219 元部分（計算式詳如附表二所載），即無不合。

（四）杜興國可否請求國合公司及追加被告給付退休金？其金額為何？１、按勞工工作15年以上年滿55歲者，得自請退休，勞基法第53條第2款定有明文。

又勞工退休金給與標準，按其工作年資，每滿1年給與2個基數，但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限，未滿半年者以半年計，滿半年者以1 年計。

退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資，勞基法第55條第1項第1款、第2項亦有明文。

２、杜興國為46年1月9日出生，有勞工保險被保險人投保資料表在卷足憑（見原審卷一第24頁），自86年6 月20日起至101 年10月29日受僱於國合公司、金勇公司、平安公司、國洋公司，且上開公司具有實體同一性，其工作年資共計15年4月應予併計，已如前述，於101年10月間，已年滿55歲，符合勞基法第53條第1款規定自請退休要件，是杜興國於101 年10月29日申請退休，並向國合公司、金勇公司、平安公司請求退休金，即無不合。

另偉聯公司係自92年6月5日起方屬杜興國之雇主，且難遽認偉聯公司與國合公司、平安公司及金勇公司亦具實體同一性，已如上述，則杜興國自92年6月5日起至101 年10月29日受僱於偉聯公司，工作年資未滿15年，則其向偉聯公司請求給付退休金，尚有未合。

３、國合公司、金勇公司、平安公司雖辯稱杜興國係自願離職，而非退休，並提出辭職及移交會辦單為憑（見原審卷一第86頁），惟杜興國因得知國合公司及偉聯公司有意拒絕其退休之申請，遂於101 年10月26日即申請勞資爭議協調，請求給付退休金等項目，並於同年11月8 日召開調解會議，會議中亦請求給付退休金，有勞資爭議調解紀錄在卷足憑（見原審卷一第42頁），足徵杜興國101 年10月29日應係申請退休，而非辭職，倘若杜興國意欲自行辭職，不請求退休金，自無庸於同年月26日即先行申請勞資爭議調解，並於同年11月8 日調解會議表示請求給付退休金。

另該辭職及移交會辦單係屬制式文件，「辭職」二字非屬明顯，其上所載：「本人係自願離職」等字早已事先電腦打字完畢，而非杜興國所填寫，況退休亦屬離職方式之一種，並須辦理移交，尚難徒憑該辭職及移交會辦單遽認杜興國並未申請退休，國合公司、金勇公司、平安公司此部分所辯，即屬無據。

３、杜興國於退休前6個月即101年4月30日至101年10月29日所得工資總額為24萬5,333 元（計算式詳附表三所載），則以此計算杜興國退休金基數標準之平均工資即為4萬0,219元（計算式詳附表三所載）。

其次，杜興國自86年6 月20日起至勞退新制實施前即94年6月30日之工作年資共計8年11日，其退休金基數為17個，依勞基法第55條第1項第1款規定計算退休金為68萬3,723元（計算式：40,219 x 17＝683,723元）。

另依勞基法施行細則第29條第1項規定，退休金應自勞工退休之日起30日內給付之，杜興國既於101年10月30日退休，國合公司至遲應於30日後之101 年11月29日給付退休金，是杜興國自得請求國合公司給付自101年11月30日起算之遲延利息。

４、從而，杜興國得請求國合公司、金勇公司、平安公司給付之退休金數額為68萬3,723元。

（五）按不真正連帶債務之發生，係因相關之法律關係偶然競合所致，多數債務人之各債務具有客觀之同一目的，而債務人各負有全部之責任，債務人中之一人或數人向債權人為給付者，他債務人亦同免其責任（最高法院97年度台上字第453 號判決意旨參照）。

本件杜興國得請求國合公司、金勇公司、平安公司各給付特別休假未休工資及退休金共計80萬6,361元（計算式：122,638＋683,723＝806,361），偉聯公司部分則為特別休假未休工資10萬2,219 元。

而國合等4 公司並無明示或依法律規定負連帶債務，惟國合等4 公司給付目的相同，任一公司為給付即足填補杜興國該部分之損失，故為不真正連帶債務，如任一公司已為全部或一部之給付者，其餘公司就該給付之範圍內同免給付責任。

六、綜上所述，杜興國依勞動契約法律關係，請求國合公司、金勇公司、平安公司應各給付80萬6,361 元，及國合公司給付其中12萬2,638元自101年11月9日起、其中68萬3,723元自101年11月30日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；

金勇公司、平安公司各給付自104年1月24日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；

偉聯公司應給付10萬2,219 元，及自104年1月24日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；

如任一公司為給付，於其給付範圍內，其餘公司同免給付責任，為有理由，應予准許；

逾此部分之請求，為無理由，不應准許。

原審就超過上開應准許部分，為國合公司敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，尚有未洽，國合公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所示；

另就杜興國請求不應准許部分，原審為其敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，杜興國上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

至上開應准許部分，原審判命國合公司給付，並為准、免假執行之宣告，核無不合，國合公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

再者，杜興國追加之訴就其請求不應准許部分，亦無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件杜興國之上訴為無理由，追加之訴為一部有理由，一部無理由，國合公司之上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項但書、第85條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 8 日
勞工法庭
審判長法 官 黃莉雲
法 官 傅中樂
法 官 陳容正
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 12 月 9 日
書記官 莊昭樹
附表一（國合公司、金勇公司、平安公司部分）：
（一）杜興國自96年6月至97年5月，年資11年，應有特別休假15日，其於該期間所受領工資總額為69萬5,996 元（計算式：60,103＋59,342＋71,886＋58,267＋58,579＋56,687＋65,166＋60,501＋52,581＋53,634＋51,069＋48,181＝695,996，見原審卷一第202至206頁薪資明細表，其當月工資係於次月10日給付），應得請求特別休假未休工資2萬8,524元（計算式：695,996÷366×15＝28,524，元以下四捨五入，下同）。
（二）杜興國自97年6月至98年5月，年資12年，應有特別休假16日，其於該期間所受領工資總額為54萬6,865元（計算式：50,992＋48,085＋48,040＋44,490＋47,405＋42,395＋45,273＋37,378＋42,756＋47,648＋45,589＋46,814＝546,865，見原審卷一第206至212頁薪資明細表，其當月工資係於次月10日給付），應得請求特別休假未休工資2萬3,972元（計算式：546,865÷365×16＝23,972）。
（三）杜興國自98年6月至99年5月，年資13年，應有特別休假17日，其於該期間所受領工資總額為49萬8,925元（計算式：43,672＋40,661＋39,754＋43,686＋40,696＋44,870＋40,261＋38,924＋35,057＋46,216＋42,252＋42,876＝498,925，見原審卷一第212至217頁薪資明細表，其當月工資係於次月10日給付），應得請求特別休假未休工資2萬3,238元（計算式：498,925÷365×17＝23,238）。
（四）杜興國自99年6月至100年5月，年資14年，應有特別休假18日，其於該期間所受領工資總額為45萬6,533元（計算式：39,263＋39,171＋42,399＋39,483＋40,216＋42,229＋38,403＋33,405＋25,235＋36,810＋38,824＋41,095＝456,533，見原審卷一第217至222頁薪資明細表，其當月工資係於次月10日給付），應得請求特別休假未休工資2萬2,514元（計算式：456,533÷365×18＝22,514）。
（五）杜興國自100年6月至101年5月間，年資15年，應有特別休假19日，其於該期間所受領工資總額為46萬9,831元（計算式：33,427＋38,541＋39,090＋35,919＋43,928＋44,632＋38,677＋37,894＋36,131＋42,785＋41,592＋37,215＝469,831，見原審卷一第223至227頁薪資明細表，其當月工資係於次月10日給付），應得請求特別休假未休工資2萬4,390元（計算式：469,831÷366×19＝24,390）。
（六）以上合計金額為12萬2,638元（計算式：28,524＋23,972＋23,238＋22,514＋24,390＝122,638）。
附表二（偉聯公司部分）：
（一）杜興國自96年6月至97年5月，年資5年，應有特別休假14日，其於該期間所受領工資總額為69萬5,996元（計算式：60,103＋59,342＋71,886＋58,267＋58,579＋56,687＋65,166＋60,501＋52,581＋53,634＋51,069＋48,181＝695,996，見原審卷一第202至206頁薪資明細表，其當月工資係於次月10日給付），應得請求特別休假未休工資2萬6,623元（計算式：695,996÷366×14＝26,623）。
（二）杜興國自97年6月至98年5月，年資6年，應有特別休假14日，其於該期間所受領工資總額為54萬6,865元（計算式：50,992＋48,085＋48,040＋44,490＋47,405＋42,395＋45,273＋37,378＋42,756＋47,648＋45,589＋46,814＝546,865，見原審卷一第206至212頁薪資明細表，其當月工資係於次月10日給付），應得請求特別休假未休工資2萬0,976元（計算式：546,865÷365×14＝20,976）。
（三）杜興國自98年6月至99年5月，年資7年，應有特別休假14日，其於該期間所受領工資總額為49萬8,925元（計算式：43,672＋40,661＋39,754＋43,686＋40,696＋44,870＋40,261＋38,924＋35,057＋46,216＋42,252＋42,876＝498,925，見原審卷一第212至217頁薪資明細表，其當月工資係於次月10日給付），應得請求特別休假未休工資1萬9,137元（計算式：498,925÷365×14＝19,137）。
（四）杜興國自99年6月至100年5月，年資8年，應有特別休假14日，其於該期間所受領工資總額為45萬6,533元（計算式：39,263＋39,171＋42,399＋39,483＋40,216＋42,229＋38,403＋33,405＋25,235＋36,810＋38,824＋41,095＝456,533，見原審卷一第217至222頁薪資明細表，其當月工資係於次月10日給付），應得請求特別休假未休工資1萬7,511元（計算式：456,533÷365×14＝17,511）。
（五）杜興國自100年6月至101年5月間，年資9年，應有特別休假14日，其於該期間所受領工資總額為46萬9,831元（計算式：33,427＋38,541＋39,090＋35,919＋43,928＋44,632＋38,677＋37,894＋36,131＋42,785＋41,592＋37,215＝469,831，見原審卷一第223至227頁薪資明細表，其當月工資係於次月10日給付），應得請求特別休假未休工資1萬7,972元（計算式：469,831÷366×14＝17,972）。
（六）以上合計金額為10萬2,219元（計算式：26,623＋20,976＋19,137＋17,511＋17,972＝102,219）。
附表三：
（一）杜興國於退休前6個月即101年4月30日至101年10月29日所得工資總額為24萬5,333元，計算方式如下：
１、101年4月30日為1,386元（計算式：41,592÷30＝1,386，見原審卷一第227頁薪資明細表，其當月工資係於次月10日給付）。
２、101年5月1日至101年10月29日為21萬9,557元（計算式：37,215＋37,262＋39,745＋29,743＋38,547＋37,045＝219,557，見原審卷一第227至230頁薪資明細表，其當月工資係於次月10日給付）。
３、另加計杜興國於101年6月得領取之100年6月至101年5月特別休假未休工資2萬4,390元，以上合計金額為24萬5,333元（計算式：1,386＋219,557＋24,390＝245,333）。
（二）杜興國平均工資即為4萬0,219元（計算式：245,333÷183×30＝40,219）。