臺灣高等法院民事-TPHV,104,勞上,20,20151215,1

臺灣高等法院民事判決 104年度勞上字第20號
上 訴 人 楊芷瑋
訴訟代理人 吳佩軒律師
林于舜律師
劉韋廷律師
被 上訴 人 發興建材股份有限公司
法定代理人 楊進河
訴訟代理人 張秀夏律師
翁林瑋律師
上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國103 年12月3日臺灣新北地方法院103年度勞訴字第30號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於104年12月1日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項至第四項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。

確認兩造間僱傭關係存在。

被上訴人應給付上訴人新臺幣壹拾玖萬貳仟伍佰伍拾陸元，及自民國一百零五年九月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

被上訴人應自民國一百零三年四月一日起至上訴人復職之日止，按月於次月十日給付上訴人新臺幣叁萬伍仟元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

其餘上訴及其餘追加之訴均駁回。

第一、二審訴訟費用（含追加之訴部分），由被上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。

但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。

又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，亦為民事訴訟法第256條所明定。

查上訴人於原審就請求被上訴人按月給付薪資部分原聲明請求被上訴人應自民國103年4月起按月給付上訴人新臺幣（下同）4萬2,750元。

嗣於本院審理中更正並擴張為被上訴人應自103 年4月1日起至上訴人復職之日止，按月於每月10日給付上訴人4 萬2,7 50元，如未遵期履行，並應給付自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息（見本院卷二第204至205、217 頁），核屬更正法律上陳述並就利息部分擴張應受判決事項之聲明，依上開規定，毋庸對造同意，應予准許。

貳、實體方面：

一、上訴人起訴主張：伊自101年12月3日起受僱於被上訴人擔任會計工作，約定每週上班6 天，每月薪資4萬2,750元。

伊於任職期間並未違反勞動契約且情節重大，亦未故意洩漏被上訴人營業秘密，致其受損害之情形，且其並無業務緊縮之情事。

詎被上訴人於102年12月9日依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第2款、第12條第1項第4款終止兩造間之勞動契約，復於103 年7月11日另依勞基法第12條第1項第4款、第5款再次終止勞動契約，惟其終止均非合法，亦未於勞基法第12條第2項所定之30日除斥期間內為終止，且不符最後手段性原則，是兩造間之僱傭關係自屬存在。

其次，被上訴人自102 年12月起至本件起訴日即103年3月14日止，均未給付伊薪資及年終獎金共21萬8,770 元，伊自得請求被上訴人如數給付，並自103年4月起按月給付上訴人薪資4萬2,750元。

爰依勞動契約法律關係，求為命：（一）確認兩造間僱傭關係存在。

（二）被上訴人應給付上訴人21萬8,770 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。

（三）被上訴人應自103 年4月起按月給付上訴人4萬2,7 50元。

二、被上訴人則以：伊自101年起至102年間，面臨無法參加政府河川疏濬標案、無河川砂石料，及地下室料因建案飽和供給短少等狀況，致伊有業務緊縮之情形，自得於102年12月9日終止兩造間勞動契約。

其次，上訴人於任職期間，有經常性缺勤、遲到、早退等曠職及怠惰工作情事，且就伊與其父楊進益利益衝突事項，迴護楊進益而損害公司，並於學習會計事務期間，對於職務上之會計工作推諉並消極對抗公司，違反勞動契約職務上之服從義務，復無故拒不配合簽署員工雇用及保密契約（下稱保密契約），無為伊盡保密忠實義務之意思甚明，另將伊財務資訊抄錄私人筆記本、攜出公司，違反保密義務，故伊於102年12月9日由新任董事、監察人聯名依勞基法第11條第2款、第12條第1項第4款規定，終止兩造間之勞動契約，自屬合法有效。

再者，縱認伊於102年12月9日終止勞動契約不合法，惟上訴人於102年12月9日後，仍繼續以聲請選任檢查人手段，協助其父楊進益對抗伊，並非法竊取伊公司帳簿、存摺，委託律師發函予國稅局，故意生損害於公司，違反忠誠義務，另因伊於103 年5月6日變更公司登記地址前，係登記上訴人所有房屋為公司地址，上訴人故意不收受或未轉交送達文件，致伊遭假扣押及一造辯論判決之不利結果，伊乃由103 年間改選之董事長楊進河於103年7月11日，另依勞基法第12條第1項第4款、第5款規定，向上訴人為終止勞動契約意思表示，是兩造間僱傭關係確已不存在。

且伊於102年12月9日、103年7月11日終止勞動契約前之102 年12月間、103年6月中旬始知悉上訴人上開違反勞動契約或故意洩漏營業秘密之情事，未逾30日之除斥期間。

又上訴人違反其服從及忠誠義務情事，已達「客觀上難以期待被上訴人採取解僱以外之懲處手段再繼續僱傭關係」之重大情事，自未違反最後手段性原則。

況縱認兩造僱傭關係仍屬存在，惟上訴人於任職被上訴人期間，所補助之250 元車資，僅限其實際至公司上班才發給；

且並未按日支付上訴人60元餐費；

又伊早於102年12月9日終止勞動契約時，即已提出上訴人102 年12月1日至12月9日之薪資給付，惟上訴人拒絕受領之，故伊不負遲延責任等語，資為抗辯。

三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並為訴之追加，追加後之上訴聲明：（一）原判決廢棄。

（二）確認兩造間僱傭關係存在。

（三）被上訴人應給付上訴人21萬8,770 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

（四）被上訴人應自103年4月1日起至上訴人復職之日止，按月於每月10日給付上訴人4萬2,750元，如未遵期履行，並應給付自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項：（見本院卷一第177頁反面至178頁）

（一）上訴人原任職於被上訴人公司，於102年12月9日遭被上訴人公司以違反勞基法第11條第2款及第12條第1項第4款為由通知上訴人終止勞動契約；

被上訴人公司復於103年7月11日，由董事長楊進河代表發函、追認102年12月9日之解僱行為，並另以上訴人違反勞基法第12條第1項第4款、第5款為由終止勞動契約。

（二）上訴人任職被上訴人公司，每月固定底薪為3萬5,000元，每日補助250元車資。

（三）上訴人對於被上訴人要求其簽署之保密契約，至少五次拒絕簽署。

（四）被上訴人公司於102 年12月11日以存證信函檢具資遣通知書及匯票5萬8,561元，資遣通知書記載該款項係用以支付上訴人預告工資、資遣費、油錢補貼及自102年12月1日至12 月9日之薪資，該存證信函寄送至新北市○○區○○路○段000巷00號4樓。

（五）被上訴人公司董事長自103年5月6日起變更為楊進河。

（六）上訴人於103年4月24日向臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）對被上訴人公司聲請假扣押，新竹地院以103 年度司裁全字第168號裁定准許假扣押；

其後經新竹地院103年度事聲字第28號裁定廢棄並駁回假扣押聲請，經本院103 年度勞抗字第29號裁定駁回上訴人抗告、並經最高法院103年度台抗字第994號裁定駁回再抗告確定。

（七）被上訴人公司於103 年5月6日變更登記地址前，原登記地址為「新北市○○區○○路○段000巷00號1樓」，該門牌地址為上訴人所有房屋之門牌。

（八）上訴人於103 年6月3日委託律師寄發信函予國稅局，否認其父親楊進益之借名土地屬被上訴人公司所有，通知並要求國稅局向被上訴人公司「追繳稅捐」、「嚴懲不法」、「拍賣其他股東楊進坤、王金龍、楊美鳳…之借名土地」。

（九）上開事項為兩造所不爭執，並有上訴人之薪資袋、被上訴人於102年12月9日之存證信函、被上訴人於103年7月11日之存證信函、資遣通知書、郵政匯票、保密契約、上訴人委請律師於103 年6月3日所發之律師函、被上訴人公司變更登記表、民事聲請假扣押狀、建物登記第二類謄本、新竹地院103 年度事聲字第28號裁定可證（見原審卷一第13至16、126 至129、145至146、170至177頁、原審卷二第7至18頁、本院卷一第165反面至168頁反面），堪信為真實。

五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院104年4月14日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷一第178 頁正、反面）。

茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：

（一）兩造間之僱傭關係是否存在？１、被上訴人於102年12月9日依勞基法第11條第2款、第12條第1項第4款終止與上訴人之勞動契約，有無理由？（１）勞基法第11條第2款規定部分：①按雇主依勞基法第11條第2款規定，以業務緊縮為由，預告勞工終止勞動契約者，必以雇主確有業務緊縮之事實，而無從繼續僱用勞工，始足當之，倘未產生多餘人力，或僅一部歇業，而他部門依然正常運作，甚或業務增加，仍需僱用勞工時，即不得依上開規定終止勞動契約（最高法院100 年度台上字第2024號判決意旨參照）。

②被上訴人雖主張自101年起至102年間，面臨無法參加政府河川疏濬標案、無河川砂石料，及地下室料因建案飽和供給短少等狀況，致伊有業務緊縮之情形，且宏庭建材行為其子公司，亦應一併算入其營業額計算業務減縮，其自得於102年12月9日終止兩造間勞動契約云云。

惟查，上訴人係受僱於被上訴人，而非宏庭建材行，被上訴人與宏庭建材行亦非同一法人，尚難以宏庭建材行營業額發生虧損或歇業，即據以推論被上訴人亦有業務緊縮情事。

其次，縱被上訴人自101年起至102年間，面臨無法參加政府河川疏濬標案、無河川砂石料，及地下室料因建案飽和供給短少等狀況，證人即被上訴人董事江楊美雲復於原審證稱：被上訴人業務緊縮，因公司原料都是用地下室料，建案很少，地下室料就沒有了，被上訴人公司是半做半休息，1 個月做沒有幾天等語（見原審卷二87頁正反面）。

然觀被上訴人101 年度營業額及所得額分別為6,231萬9,203 元、440萬6,012元；

102年度營業額及所得額則分別為5,317萬8,202元、372萬6,376元等情，有其101年度、102年度營利事業所得稅結算申報書在卷足憑（見原審卷一第119至120頁）。

是被上訴人102年度營業額雖較101年度減少914萬1,001元，然所得額僅減少67萬9,636 元，且仍有獲利，並無虧損，能否認有業務緊縮情事，實有疑義。

又證人即被上訴人當時之員工鄧玉清於本院結證稱：伊為鏟車司機，新竹縣砂石原料來源越來越少，對所有砂石業者都有影響，但被上訴人沒有因景氣不好或業績不好而資遣員工，被上訴人有幫員工加薪，有加2 次，第1次加2千元、第二次加1千元，伊最早薪水為5萬元，102年8月時就已調到5萬2千元，103年1月時又調到5萬3千元，上訴人工作內容是當砂石車進場要過磅時要輸入電腦，伊負責裝車，砂石裝完車子再過磅，上訴人看裝了多少重量的砂石算錢等語（見本院卷二第34頁反面、35、36頁反面），並提出薪資袋為證（見本院卷二第43至46頁），其中102年8月薪資袋記載月薪5萬2千元、同年10月記載月薪52,558元、103年1 月以後記載月薪5萬3千元，則被上訴人倘若於102 年度確有業務緊縮情事，應無可能在103年1月起調升證人鄧玉清之薪資。

再者，被上訴人自承其於102年11月18日至同年12月18日聘僱訴外人鄒瑜、102年12月14日聘僱訴外人雷綺琴擔任地磅人員（見本院卷二第250 頁）；

雖與上訴人擔任之會計工作內容、時間有所不同，然上訴人原係擔任地磅人員，業據證人鄧玉清證述如上，至102 年11月始轉任會計工作（見本院卷二第250頁被上訴人辯論意旨狀），倘若被上訴人102年11月間並無會計人員之需求，且有業務緊縮情事，應無可能要求上訴人轉任會計，遑論上訴人轉任會計工作後僅約1 個月時間即遭解僱。

況上訴人原即擔任地磅人員工作，被上訴人復有地磅人員之需求，仍新僱用鄒瑜、雷綺琴等人，亦非不得再次將上訴人從事之會計工作調整為地磅人員，並調整工作時間，而非一方面以業務緊縮為由資遣上訴人，一方面復新僱用鄒瑜、雷綺琴等人。

準此，被上訴人尚無法舉證證明其確有業務緊縮之事實，而無從繼續僱用上訴人，是其主張依勞基法第11條第2款規定終止兩造勞動契約，尚有未合。

（２）勞基法第12條第1項第4款規定部分：①按勞工違反勞動契約或工作規則情節重大者，致雇主受有損害者，雇主得不經預告終止契約，但應自知悉其情形之日起30日內為之，勞基法第12條第1項第4款、第2項定有明文。

是雇主既應自知悉勞工有違反勞動契約或工作規則情節重大之30日內始得終止契約，自應於終止契約時通知勞工所違反勞動契約或工作規則之具體事由，不得僅單純通知違反勞動契約或工作規則，而不附具體事由或事後再增加事由，否則雇主將可恣意以勞工違反勞動契約或工作規則而終止契約。

其次，勞基法第12條第1項第4款所謂「情節重大」，屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方屬上開勞動基準法規定之「情節重大」，舉凡勞工違規行為之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為判斷勞工之行為是否達到應予解僱之程度之衡量標準（最高法院97年度台上字第2624號、103 年度台上字第1816號判決意旨參照），始符解僱最後手段性原則。

②被上訴人主張上訴人違反勞動契約情節重大，包括①上訴人於任職期間，有經常性缺勤、遲到、早退等曠職及怠惰工作情事；

②就被上訴人與其父楊進益利益衝突事項，迴護楊進益而損害公司；

③於學習會計事務期間，對於職務上之會計工作推諉並消極對抗被上訴人，違反勞動契約職務上之服從義務；

④無故拒不配合簽署保密契約，無為被上訴人盡保密忠實義務；

⑤將被上訴人財務資訊抄錄私人筆記本、攜出公司，違反保密義務等5項事由；

然為上訴人所否認。

經查：Ａ、被上訴人於102年12月9日係以上訴人對主管交辦事項，以其父楊進益方為董事長為由不辦；

對主管要求其簽署保密契約，亦拒絕配合，違反勞動契約情節重大為由終止兩造勞動契約，有資遣通知書附卷可稽（見原審卷一第15頁）。

是被上訴人於102年12月9日資遣通知書充其量僅就上開②至④事由為主張，就上開①上訴人於任職期間，有經常性缺勤、遲到、早退等曠職及怠惰工作情事；

及⑤將被上訴人財務資訊抄錄私人筆記本、攜出公司，違反保密義務之事由，並未於102年12月9日資遣通知書主張，而係遲至原審103年7月24日始具狀主張（見原審卷一第80至82頁），其中被上訴人主張上訴人係102 年1月至5月間有經常性缺勤、遲到、早退等曠職及怠惰工作情事，102年5月以後並未主張等語（見本院卷二第147 頁反面），則被上訴人就此部分顯已超過30日始為主張；

另被上訴人主張上訴人係102 年11月2日起至同年12月4日將被上訴人財務資訊抄錄私人筆記本、攜出公司，違反保密義務（見本院卷二第267 頁反面），是被上訴人至遲於102 年12月間亦已知悉，則被上訴人就此部分亦顯已超過30日始為主張，均無從再執此主張終止勞動契約，且揆諸上開說明，被上訴人亦不得於事後再另行增加終止勞動契約事由。

Ｂ、被上訴人主張上訴人就被上訴人與其父楊進益利益衝突事項，迴護楊進益而損害公司；

於學習會計事務期間，對於職務上之會計工作推諉並消極對抗被上訴人，違反勞動契約職務上之服從義務部分，無非以證人江楊美雲於原審證稱：在做401 報表時，上訴人也不肯在公司董事長上寫其父楊進益的名字，說這是違法的事，過2 天律師函就來了說不可以使用楊進益的名字；

上訴人又說其不是切傳票的機器，為什麼只有讓其切傳票，代表其不願意作等語（見原審卷二第89頁反面）為憑。

惟證人江楊美雲亦證稱：上訴人任職時，其父親楊進益就已經在告被上訴人，是監察人楊美鳳提議要找上訴人任職，來緩和雙方爭執等語（見原審卷二第88頁反面）。

上訴人復主張被上訴人與其父楊進益間確認董事長委任關係不存在等訴訟於102 年間繫屬法院，新北地院於103年7月10日始為一審判決（見原審卷一第93至105 頁），期間雙方對楊進益董事長身分歸屬存有爭議等語。

換言之，被上訴人於上訴人任職前，即與其父楊進益發生糾紛，嗣並否認楊進益為公司董事長而提起訴訟，則上訴人因認被上訴人既否認其父楊進益為董事長，何以要求其在401 報表上填載董事長為楊進益，並蓋用楊進益印章，乃提出質疑，能否執此遽認係迴護楊進益而損害公司，對於職務上之會計工作推諉並消極對抗被上訴人，違反服從義務，實有疑義。

其次，縱上訴人曾表示其不是切傳票的機器，為什麼只有讓其切傳票等語屬實，然上訴人無非係向被上訴人表達不願僅單純從事切傳票之工作，希望能擔任切傳票以外之會計工作，則上訴人單純表達其對工作項目之意見，恐亦難遽認其係推諉工作並消極對抗被上訴人。

況上訴人若僅係未在401 報表上填載董事長為楊進益，並表示其不是切傳票的機器，為什麼只有讓其切傳票等語，能否謂客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，並符解僱最後手段性原則，亦有可議。

此外，被上訴人復未具體指明上訴人有何其他迴護楊進益而損害公司，對於職務上之會計工作推諉並消極對抗被上訴人，違反服從義務情事，並舉證以實其說，則被上訴人執此終止兩造勞動契約，洵屬無據。

Ｃ、被上訴人主張上訴人拒不配合簽署保密契約，無為被上訴人盡保密忠實義務部分，無非以上訴人至少五次拒絕簽署保密契約，並提出保密契約為憑（見原審卷一第126至129頁）。

惟被上訴人自承上訴人於102年1月2日起開始任職（見本院卷一第152頁），兩造自於斯時起即成立勞動契約，而被上訴人既未將簽署保密契約列為兩造勞動契約成立之要件，則上訴人嗣後縱多次拒絕簽署保密契約，能否遽認係屬違反勞動契約，已非無疑。

況公司員工有無簽署保密契約與其是否洩漏公司營業秘密係屬二事，公司員工亦不因其未簽署保密契約即當然免負保密義務，仍有民、刑法、營業秘密法等相關法律規範，被上訴人自難徒以上訴人多次拒絕簽署保密契約，即認違反勞動契約，且屬情節重大。

遑論本件縱依被上訴人主張上訴人迴護楊進益而損害公司；

對於職務上之會計工作推諉並消極對抗被上訴人，違反勞動契約職務上之服從義務；

無故拒不配合簽署保密契約，無為被上訴人盡保密忠實義務等事由綜合觀之，能否謂對雇主及所營事業業已產生危險或損失，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，亦有疑義，是被上訴人102 年12月9日之終止契約難謂符合勞基法第12條第1項第4款規定，並符解僱最後手段性原則。

③準此，被上訴人以上開事由主張上訴人違反勞動契約情節重大，即有未合。

（３）從而，被上訴人主張於102年12月9日依勞基法第11條第2款、第12條第1項第4款規定終止與上訴人之勞動契約，即無可採。

２、被上訴人於103年7月11日另依勞基法第12條第1項第4款、第5款再次為終止勞動契約意思表示，其效力如何？（１）被上訴人主張於102 年12月9日依勞基法第11條第2款、第12條第1項第4款規定終止與上訴人之勞動契約，既無理由，縱被上訴人於103年7月11日予以追認，亦無從因此變更為有理由。

其次，被上訴人於103年7月11日另依勞基法第12條第1項第4款、第5款終止兩造勞動契約，其事由包括①上訴人以聲請選任檢查人手段，協助其父楊進益對抗公司；

②非法竊取被上訴人公司帳簿、存摺，供作假扣押損害公司；

③委託律師發函予國稅局，故意生損害於公司，違反忠誠義務；

④另因被上訴人於103 年5月6日變更公司登記地址前，係登記上訴人所有房屋為公司地址，上訴人故意不收受或未轉交送達文件，致被上訴人遭假扣押及一造辯論判決之不利結果。

然為上訴人所否認。

經查：①被上訴人於103年7月11日係以上訴人謊稱被上訴人有脫產行為，無故向法院聲請假扣押，致被上訴人583 萬元之存款遭涷結；

委託律師來函，阻撓被上訴人向楊進益追索借名土地資產，並委託律師發函予國稅局，故意生損害於公司，違反勞動契約情節重大，故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害為由終止兩造勞動契約。

嗣於同年月24日主張上訴人將被上訴人帳簿、存摺資料外洩；

故意不收受或未轉交送達予被上訴人之文件，致被上訴人遭假扣押及一造辯論判決之不利結果，有資遣通知書、被上訴人103年7月24日答辯一狀附卷可稽（見原審卷二第8至9、17至18頁、卷一第82至85頁）。

是被上訴人於103年7月11日資遣通知書、同年月24日答辯一狀充其量僅就上開②至④事由為主張，就上開①上訴人以聲請選任檢查人手段，協助其父楊進益對抗公司部分並未主張，係遲至原審103年11月6日始具狀主張（見原審卷二第104 頁反面），則被上訴人就此部分顯已超過30日始為主張，況上訴人本即為被上訴人股東，其與楊進益、江麗君、何昱志聲請選派檢查人事件，經新北地院以103年度司更字第1號裁定准許選派檢查人，被上訴人不服，提起抗告、再抗告，均經駁回確定等情，有本院104 年度非抗字第71號裁定在卷足憑（見本院卷二第239至241頁），是上訴人以其股東身分聲請選派檢查人，復經法院裁定准許，能否遽認係屬違反勞動契約，且情節重大，自有疑義。

另被上訴人主張上訴人係102 年11月2日起至同年12月4日將被上訴人財務資訊抄錄私人筆記本、攜出公司，違反保密義務，於102 年12月9 日主張終止，已如上述，則被上訴人就此部分於103年7月11日再次主張上訴人違反勞動契約情節重大，故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害，亦顯已超過30日始為主張，均無從再執此主張終止勞動契約。

②被上訴人雖主張上訴人非法竊取被上訴人公司帳簿、存摺，供作假扣押損害公司；

委託律師發函予國稅局，故意生損害於公司，違反忠誠義務；

另因被上訴人於103年5月6日變更公司登記地址前，係登記上訴人所有房屋為公司地址，上訴人故意不收受或未轉交送達文件，致被上訴人遭假扣押及一造辯論判決之不利結果。

惟上訴人因認被上訴人終止勞動契約不合法，乃就薪資部分聲請假扣押，並提出被上訴人存摺影本，依存摺所載匯款資料出具聲明書，有103年4月24日假扣押聲請狀、同年6 月23日民事抗告狀及所附存摺影本、聲明書附卷可稽（見原審卷一第149至154、174至177頁）。

難謂其有何違反忠誠義務，亦不因其聲請假扣押遭駁回確定而有所影響，且難僅以上訴人103年6月23日民事抗告狀附有存摺影本、聲明書，即遽認其非法竊取被上訴人公司帳簿、存摺，蓋存摺影本取得來源多端，依被上訴人所提證據資料尚不足證明係上訴人竊取所得；

又上訴人聲明書內容無非係依存摺所載匯款資料表明係由何公司匯款予被上訴人，難認上訴人須另行竊取被上訴人帳簿資料始得知悉何人匯款予被上訴人；

另上訴人係將存摺影本於聲請假扣押事件使用，而非作為其他用途，亦難遽認洩漏被上訴人財務機密資料而違反保密義務，抑或違反勞動契約情節重大、故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害。

至被上訴人主張上訴人利用其父楊進益侵占99年至100 年公司帳冊聲請假扣押部分，該99年至100 年公司帳冊既非上訴人不法取得，縱其於聲請假扣押事件使用，仍難遽認係洩漏被上訴人財務機密資料而違反保密義務，抑或違反勞動契約情節重大、故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害。

其次，上訴人固委請律師於103 年6月3日發函以正本送國稅局板橋分局，副本送楊進坤、楊美鳳、江楊美雲、楊進河及楊美春等人，表示其為被上訴人公司股東，關於其父楊進益名下土地並無借名登記情事，且要求國稅局查明其他登記楊進坤等人名下土地有無借名登記情形，如被上訴人有逃漏稅捐，即應予追繳並查封拍賣被上訴人所有之土地等語（見原審卷一第145至146頁）。

然上訴人原具有被上訴人股東身分，103 年6月3日律師函亦表明股東身分，要求稅捐機關查明被上訴人有無以借名土地逃漏稅捐而應予追繳情事，此與兩造勞動契約有無關聯性，仍有可疑，且誠實依法納稅，本係公司應盡之義務，被上訴人亦不否認其不動產借名登記於股東名下（見本院卷二第263 頁），則上開律師函要求稅捐機關查明被上訴人有無以借名土地逃漏稅捐而應予追繳情事，即難認有何不實；

遑論晚近因受美國安隆案影響，對於勞工忠誠義務不再無限上綱，鼓勵員工為公益揭弊，扮演吹哨者（whistleblower）角色，勞動檢查法第33條第5項亦明文規定：勞動檢查機構管理勞工申訴必須保持秘密，不得洩漏勞工申訴人身分。

是本件尚難僅憑上訴人以股東身分委請律師發函稅捐機關即遽認上訴人違反忠誠義務，且屬違反勞動契約情節重大。

再者，被上訴人於103 年5月6日變更登記地址前，原登記地址為「新北市○○區○○路○段000巷00號1樓」，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈦），並有公司登記資料查詢在卷足憑（見原審卷一第40、本院卷二第114 頁），是上訴人於103 年3月19日起訴及同年4月24日聲請假扣押之書狀記載被上訴人地址為新北市○○區○○路○段000巷00號1樓（見原審卷一第3、174頁），並無不合，而原審雖於103 年6月4日依上訴人聲請為一造辯論，然嗣後亦裁定再開言詞辯論（見原審卷一第46、47、59頁），並未損及被上訴人程序利益；

又上訴人於假扣押聲請狀固表示被上訴人公司登記地址大門深鎖，無人營業，並提出大門照片，惟其亦敘明被上訴人實際上是在另址新竹縣芎林鄉○○路○段000 號繼續進行砂石相關業務（見原審卷一第175 頁反面），尚難遽認係詐欺法院，且被上訴人以上開事由對上訴人提起刑事詐欺自訴，亦經新北地院以103 年度自字第42號裁定駁回自訴，抗告後復經本院104年度抗字第393號裁定駁回抗告確定（見本院卷二第192至195頁），被上訴人復無法舉證證明上訴人有何義務收受被上訴人原公司登記地址信件之義務，即難認其故意不收受或故意不轉交送達文件，自難謂上訴人違反勞動契約情節重大。

況本件縱依被上訴人主張之上開終止勞動契約事由綜合觀之，上訴人因認被上訴人終止勞動契約並非合法，乃提起本件訴訟並聲請假扣押，依法律途逕尋求救濟，於法院提出相關被上訴人資料，並於書狀記載被上訴人公司登記地址，另以股東身分委請律師發函稅捐機關，能否謂對雇主及所營事業業已產生危險或損失，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，亦有疑義，是被上訴人103年7月11日之終止契約亦難謂符合勞基法第12條第1項第4款、第5款規定，並符解僱最後手段性原則。

（２）從而，被上訴人主張於103年7月11日依勞基法第12條第1項第4款、第5款規定終止與上訴人之勞動契約，即無可採。

（二）上訴人請求被上訴人給付薪資、津貼、伙食費及年終獎金共計21萬8,770元，及自103年4月起按月給付薪資4萬2,750元，有無理由？１、查上訴人原受僱於被上訴人擔任會計人員，被上訴人終止兩造勞動契約尚非合法，已如上述，上訴人未能就此繼續之勞動契約提供勞務給付，乃被上訴人拒絕受領勞務之故，上訴人即無補服勞務之義務，仍得請求報酬。

而上訴人任職被上訴人公司，每月固定底薪為3萬5,000元，每日補助250 元車資，為兩造所不爭執，然車資部分須上訴人實際上班始有補助，如未到班則不予計算，而上訴人於102年12月9日前之12月份實際上班日數為7日，其後則無出勤紀錄等節，有上訴人出勤卡及薪資計算單附卷可稽（見本院卷二第176至183頁），是上訴人得請求車資補助金額為1,750元【計算式：250 x 7＝1,750】。

２、上訴人主張每年有年終獎金2 個月，每日另有餐費60元部分，係以其父即被上訴人原先之董事長楊進益出具之聲明書、100 年度年終獎金清冊為憑（見原審卷一第51至52頁、本院卷一第121 頁），惟證人即被上訴人當時之員工鄧玉清於本院結證稱：本來被上訴人公司中午沒有請人煮飯，就會叫便當，有些員工不吃便當，就發餐費60元，但後來公司請人煮飯，就沒有再發餐費，被上訴人請人煮飯有5、6年；

另公司有發放年終獎金，每年2 個月等語（見本院卷二第34頁正反面）。

而證人鄧玉清與兩造無利害關係，並經具結，證人應無必要甘冒偽證之重罪風險，於本院為虛偽之陳述，證人鄧玉清之證詞，應可採信，是上訴人請求被上訴人給付102 年度年終獎金2個月即7萬元，即無不合，至每日餐費60元部分，因被上訴人近5、6年已有請人於中午煮飯，並未發放餐費，此部分之請求，即有未合。

３、準此，上訴人請求被上訴人給付自102 年12月1日起至103年3月14日之薪資12萬0,806 元【計算式：（35,000 x 3）＋（35,000 x 14/31）＝120,806 ，元以下四捨五入】、車資補助1,750元、年終獎金7萬元，合計19萬2,556 元【計算式：120,806＋1,750＋70,000＝192,556】，及自103年4月1日起至上訴人復職之日止，按月於次月10日給付上訴人3萬5,000元，即無不合。

４、被上訴人雖辯稱其未遲延給付上訴人102年12月1日至同年月9日之薪資，係上訴人拒絕受領，且上訴人亦於104年10月6日收受11,894元等語。

惟被上訴人係102年12月11日以存證信函檢具資遣通知書及匯票5萬8,561元，資遣通知書記載該款項係用以支付上訴人預告工資、資遣費、油錢補貼及自102 年12月1日至12月9日之薪資，該存證信函並寄送至新北市○○區○○路○段000巷00號4樓等節，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈣），並有存證信函及匯票影本在卷足憑（見原審卷一第14至16頁）。

而上訴人地址為新北市○○區○○路○段000 巷00號4樓，而非16號4樓，該存證信函所載地址已有錯誤，被上訴人復未能舉證證明上訴人已合法收受卻故意拒絕收受，尚難謂已依債務本旨合法提出給付，債之關係尚未消滅，自應負給付遲延責任。

其次，清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，民法第323條前段定有明文。

被上訴人業於104年10月6日清償11,894元（見本院卷二第209頁反面），揆諸上開規定，上訴人主張應先抵充利息，即無不合，而依上訴人得請求之19萬2,556 元，以法定利率週年利率百分之5計算每日利息為26.38元【計算式：192,556 x 5%÷365＝26.38，小數點第二位以下四捨五入】，11,894元即可抵充451 日之利息【計算式：11,894÷26.38＝451，小數點以下四捨五入】，而上訴人利息起算日原為起訴狀繕本送達翌日（見本院卷二第279 頁），依送達證書記載本為103年4月24日（見原審卷一第44頁），然該送達證書係由上訴人之父楊進益蓋章收受，難認已合法送達，應以原審再開言詞辯論裁定送達翌日即104 年7月1日（見原審卷一第62至66頁）起算利息，經抵充451日利息後，即應自105年9月24日開始起算利息。

六、綜上所述，上訴人依勞動契約法律關係，請求確認兩造間僱傭關係存在；

被上訴人應給付上訴人19萬3,083元及自105年9月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；

暨自103 年4月1日起至上訴人復職之日止，按月於次月10日給付上訴人3萬5,000元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息部分，為有理由，應予准許；

逾此部分之請求，為無理由，不應准許。

原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。

上訴人上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄改判如主文第二至四項所示。

至於上訴人請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，雖理由有所不同，但結論並無二致，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

再者，追加之訴就上訴人請求不應准許部分，亦無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 15 日
勞工法庭
審判長法 官 黃莉雲
法 官 傅中樂
法 官 陳容正
正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 15 日
書記官 莊昭樹
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。