臺灣高等法院民事-TPHV,104,勞上易,48,20151222,1

臺灣高等法院民事判決 104年度勞上易字第48號
上 訴 人 吳海威
被 上 訴人 麥倢特航太股份有限公司
兼法定代理 蔡兆全
人
被 上 訴人 于耀堃
童有伶
共 同
訴訟代理人 吳雨學律師
被 上 訴人 孫世群
上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國103年3月26日臺灣臺北地方法院103年度勞訴字第182號第一審判決提起上訴，本院於104年11月24日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴及追加之訴均駁回。

第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。

但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。

民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。

次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，同法第256條亦有規定。

經查：

一、上訴人於原審起訴請求被上訴人應給付勞工保險費新臺幣（下同）1萬6,590元本息、員工退休金5萬4千元本息、代墊費用1萬4,827元本息（見原審訴字卷第44、39頁），嗣上訴人提起上訴後，將勞工保險費之請求金額變更為2萬0,794元本息（見本院卷第81頁），並就員工退休金請求變更為被上訴人麥倢特航太股份有限公司（下稱麥倢特公司）應提繳員工退休金6萬0,900元至上訴人於勞工保險局設立之勞工退休金專戶（下稱勞退專戶，見本院卷第228頁反面、第229頁），並撤回此部分法定利息之請求，暨減縮代墊費用1萬4,827元本息（見本院卷第229頁）。

上訴人上開請求之變更，核屬擴張（本金部分）、減縮（員工退休金之利息、代墊費用本息部分）應受判決事項之聲明；

就員工退休金之給付方式，由被上訴人給付變更為麥倢特公司提繳至上訴人勞退專戶，此屬補充給付方式之事實上陳述；

均合於上開民事訴訟法規定，應予准許。

二、上訴人於原審請求被上訴人應給付伊150萬1,002元本息（上訴人逾上開請求部分，非本院審理範圍，詳如後述貳、一、），於本院審理時，認被上訴人應負連帶責任（見本院卷第33頁反面），並更正聲明為被上訴人應連帶給付伊150萬1,002元本息。

此核屬更正被上訴人給付方式之法律上陳述，且為被上訴人所不爭執（見本院卷第229頁），合於上開民事訴訟法規定，亦應准許。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：被上訴人蔡兆全（下逕稱姓名）自民國（下同）101年11月起，積極向上訴人提出個人飛行營業計畫書及輕航機事業藍圖與願景，強調其與被上訴人于耀堃（下逕稱姓名）能憑藉多年之航空業工作經驗營運輕航機業務，並即將與中國第一個北京保定低空飛行產業園區簽訂備忘錄，而邀上訴人參與，嗣被上訴人蔡兆全於102年6月15日發佈公司設立、會計年度、員工職等及中英文職稱等訊息，上訴人乃於102年6月28日離開原職，而自102年7月1日起受僱擔任麥倢特公司擔任財務長，約定每月薪資為21萬元。

然上訴人到任後，竟發現麥倢特公司原欲承租之辦公室僅是虛擬辦公室，所有應辦理之勞保、健保及退休金提撥均需由上訴人自付，且因公司資金不足，籌設期間亦暫不支付薪資，須待公司成立或資金到位後才能給付。

嗣蔡兆全於103年1月中旬獲知上訴人主導，向宜蘭縣政府承租或借用土地以發展輕航機之休閒娛樂事業計畫，暫時為宜蘭縣政府所拒後，竟於103年1月23日無預警終止上訴人與麥倢特公司間之僱傭關係，而蔡兆全、于耀堃、被上訴人童有伶、孫世群（下逕稱姓名，並合稱蔡兆全等4人）分別為麥倢特公司之董事、監察人，依公司法第8條，應就麥倢特公司應給付上訴人之金額負連帶責任。

為此，爰依僱傭契約、勞動基準法（下稱勞基法）第17條、公司法第23條規定，求為命被上訴人應連帶給付上訴人150萬1,002元（含薪資142萬1千元、資遣費5萬9,208元、勞工保險費2萬0,794元，合計為150萬1,002元）本息，麥倢特公司並應提繳員工退休金6萬0,900元至上訴人之勞退專戶判決【上訴人起訴請求被上訴人應給付276萬1,921元（含薪資256萬9,444元、資遣費10萬7,060元、勞工保險費1萬6,590元、員工退休金5萬4千元、代墊費用1萬4,827元，合計276萬1,921元）本息，原審判決上訴人敗訴；

上訴人就請求薪資中之142萬1千元、資遣費中之5萬9,208元部分上訴，其餘敗訴部分未據上訴；

上訴人就勞工保險費、員工退休金部分追加本金請求，並減縮代墊費用本息、員工退休金之利息請求；

上訴人前開敗訴、減縮部分之請求，不在本院審理範圍，不另論述】。

並上訴及追加聲明：㈠原判決關於駁回後開二、三項部分廢棄。

㈡被上訴人應連帶給付上訴人150萬1,002元，及自本事件發生之翌日即103年1月24日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

㈢麥倢特公司應將6萬0,900元提繳至上訴人之勞退專戶（逾原審請求之5萬4千元部分，為追加請求）。

㈣願供擔保，請求宣告假執行。

二、被上訴人則以：蔡兆全前向上訴人提及發展輕航機休閒娛樂業之構想，而為上訴人認同，表示其有財務背景人脈可為蔡兆全尋得資金來源，並建議蔡兆全成立公司，並予上訴人財務長之職稱，俾利上訴人洽談募資事宜，蔡兆全遂依上訴人建議而設立麥倢特公司使上訴人得以財務長名義對外募資。

上訴人係看好產業發展而自願投入麥倢特公司募資工作，蔡兆全並無指揮監督上訴人之事實，上訴人與麥倢特公司間實無僱傭關係存在。

關於蔡兆全撰寫之營運報告書，主要係為以新創產業之遠景吸引金主投資，該營運計畫書內關於公司人員之薪資預測，係以募得資金後方能實現為前提，自不得為上訴人為其薪資請求之依據，況上訴人尚未募得任何資金，何能向被麥倢特公司請求薪資給付。

嗣因上開營運計畫進行半年而無成果，蔡兆全遂與上訴人合意停止合作關係，亦非上訴人所指之無預警終止僱傭關係。

末以公司法第23條規定以公司負責人執行業務有違反法令為要件，上訴人就此並未舉證說明蔡兆全等4人係執行何業務，及執行該業務係違反何法令，故上訴人主張渠等應負連帶責任，於法亦屬無據等語，資為抗辯。

並答辯聲明：㈠上訴及追加之訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項（見本院卷第76頁、第3頁反面）：被上訴人麥倢特公司於102年7月17日完成設立登記，登記資本額為100萬元，實收資本額為10萬元，而蔡兆全、于耀堃、童有伶為麥倢特公司董事、孫世群則為監察人，有麥倢特公司設立登記表為證（見原審訴字卷第21、22頁）。

四、上訴人主張：伊自102年7月1日起受僱於麥倢特公司，惟麥倢特公司於伊任職期間未給付薪資、給付勞工保險費，並提繳勞工退休金，更於103年1月23日無預警終止兩造僱傭契約而蔡兆全等4人分為被上訴人麥倢特公司董事、監察人，是依僱傭契約、勞基法第17條、公司法第23條規定，被上訴人應連帶給付上訴人薪資、資遣費、勞工保險費，合計150萬1,002元本息，麥倢特公司並應將6萬0,900元提繳至上訴人之勞退專戶等情，為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯。

是本件應審酌者在於：㈠上訴人與麥倢特公司間有無僱傭關係存在？㈡若有，上訴人得請求麥倢特公司給付之金額為何？蔡兆全等4人應否與麥捷特公司負連帶責任？爰析述如下。

五、就上訴人與麥倢特公司間有無僱傭關係存在部分：㈠按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。

民法第482條定有明文。

次按公司員工與公司間是否屬僱傭關係，仍應依契約之實質關係為斷，初不得以公司員工職務之名稱逕予推認；

且勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約；

又是公司經理人於事務之處理，縱或有接受公司董事會之指示，倘純屬為公司利益之考量而服從，其仍可運用指揮性、計畫性或創作性，對自己所處理之事務加以影響者，亦與勞動契約之受僱人，在人格上及經濟上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從，迥然不同（最高法院97年度台上字第1510號裁判意旨可資參照）。

是則僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係，僱傭之目的，即在受僱人單純提供勞務，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地。

次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

上訴人主張其受僱於麥捷特公司擔任財務長一職，約定月薪為21萬元乙節，被上訴人否認，揆諸上開說明，自應由上訴人就此有利於己之事由負舉證之責。

㈡上訴人主張：依蔡兆全發佈關於公司設立、會計年度、員工職等及中英文職稱等訊息之電子郵件（見原審訴字卷第46至48頁）、蔡兆全製作之公司簡介、營運計畫簡介、公司薪資架構表（見本院卷第83至212頁）等文書，並表明伊負責麥倢特公司財務管理，故伊與麥倢特公司成立僱傭關係云云（見本院卷第33頁反面、第75頁反面）。

惟查：⒈觀諸上開蔡兆全製作之公司簡介、營運計畫簡介、公司薪資架構表（見本院卷第83至212頁）等文書，固記載上訴人從事財務管理一職（見本院卷第85頁、第141頁反面），惟斯時麥倢特公司尚未開始執行業務，僅係募集資金及接洽合作方案，上開文書製作目的，係為募集資金並交付予投資單位評估之用（此據上訴人自陳在卷，見本院卷第74頁反面至第75頁、第78頁）；

再徵以上開薪資架構表所載之員工人數達30人（見本院卷第212頁），且公司簡介所稱之團隊成員亦有9人（見本院卷第85至86頁），均與上訴人自陳：斯時麥倢特公司尚未步上軌道，只有3個人執行業務（即：伊、蔡兆全、于耀堃）等語（見本院卷第74頁反面）不符。

足證上開文書係蔡兆全為籌募麥倢特公司之資金而提出之公司簡介及營運計畫，況麥倢特公司尚未開始執行業務，自非得據此即認上訴人與麥倢特公司成立僱傭關係。

⒉再者，依蔡兆全發佈之電子郵件（見原審卷第46至48頁）內容，雖記載聘任上訴人擔任財務長一職，然關於上訴人是否受僱於麥倢特公司，揆諸前開說明，仍應探究渠等間之實質關係為斷，自難逕依上開電子郵件所載之職位名稱即認上訴人與麥倢特公司成立僱傭關係。

㈢依上訴人自陳：麥倢特公司成立目的，在於發展休閒運動產業，設立一個園區，設置輕航機並從事輕航機教學、買賣，載運客人搭乘輕航機遊覽等；

伊在公司擔任財務長，負責綜理財務所有事宜，包括融資與募資等資金招募，也為麥倢特公司接洽一些合作方案（包括宜蘭縣政府之合作案）；

就資金募集部分，蔡兆全並未指示伊應如何辦理，而係伊依個人資源及人脈去募集；

就合作方案部分，蔡兆全亦未指示伊應如何辦理，伊係依照個人經驗進行合作方案的接洽，尤其宜蘭縣政府部分，亦係伊個人的資源；

伊擔任財務長期間，麥倢特公司只有3個人（即：伊、蔡兆全、于耀堃）執行業務；

伊與蔡兆全、于耀堃大約一週一次會在101地下美食街開會討論進度，且麥捷特公司計畫在宜蘭壯圍規劃一個輕航機的基地，伊曾與創投及宜蘭縣政府、上市櫃洽談相關合作事宜，並與蔡兆全、于耀堃一同前往宜蘭縣政府作簡報等語（見本院卷第74頁反面至第75頁、原審訴字卷第36頁）。

再參以蔡兆全與上訴人曾就麥捷特公司擬向宜蘭縣政府藉用或租用土地以發展輕航機休閒娛樂事業所為如附表一、二之對話內容（見原審訴字卷第84至87頁）。

再佐以上訴人於103年1月23日寄發電子郵件與被上訴人蔡兆全、于耀堃時，表示：「個人加入MyJet，絕對是經過審慎評估後的決定，否則我不會斷然放棄既有的薪資水平，而轉換所謂『暫時』無法支付薪資的狀況…大夥在『同一戰線（條件）之情況，一起奮鬥』…」、「而會議中，不是要報告各自進度？我自認全心投入，一天拜訪2-3個客戶，會議定期報告進度也交出名單，那其他名單？遇有問題時，不是要『裁決』？試問我們的會議，處理什麼？只要我不再或需要延後，必定取消當時會議。

另外，會議討論的決議及追蹤事項，都在『不作為』的情況下消失不見，『網頁』、『DM』、『動畫』…」等語（見原審訴字卷第51至52頁）。

是由上訴人陳述每週與被上訴人蔡兆全、于耀堃在台北101地下美食街開會討論進度，及其與被上訴人蔡兆全對話情境、內容以觀，上訴人與蔡兆全在辦理募資、推銷輕航機休閒飛行事業上，上訴人乃係依其個人之人脈、資源，以進行麥倢特公司之資金募集、接洽合作方案，其與蔡兆全之地位對等，蔡兆全並無以麥捷特公司法定代理人身分指揮上訴人提供勞務之舉。

上訴人雖主張其接受蔡兆全或麥倢特公司董事會之指示而執行職務，與蔡兆全、麥倢特公司自有指揮監督關係云云，然上訴人關於其所職掌之資金募集、合作方案之接洽，均係由上訴人運用其個人資源、人脈，對自己所處理之事務加以影響，核與僱傭關係之受僱人，在人格上及經濟上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從，迥然不同，尚不得據此而認上訴人與蔡兆全或麥倢特公司有指揮監督關係，故上訴人上開主張，自不足取。

㈣次查，麥捷特公司設立後並無實體辦公室，而係向臺灣德事商務服務有限公司承租在台北101大樓之虛擬辦公室，租期為102年7月15日至103年1月14日，共計6個月一情，有辦公室租賃合約可稽（見原審訴字卷第90頁）。

又上訴人於前述103年1月23日電子郵件另提及：「經過2-3個月，所有發現的問題，未見改善與修正，我才私下跟耀堃談及風險問題，暫訂半年時間（約莫農曆年節附近），若沒有進展，可能要有退場機制」等語（見原審訴字卷第52頁）。

依上足見被上訴人抗辯兩造約定有創業期半年一事，應為可取。

上訴人主張伊既辭去原職，自無被上訴人所稱之創業期半年之約定云云（見本院卷第8至9頁），然上訴人此部分所陳意旨，既與上開電子郵件內容不符，其空言否認有半年創業期約定云云，亦不足取。

㈤又查，麥捷特公司於102年7月17日完成設立登記，登記資本額為100萬元，實收資本額為10萬元，為兩造所不爭，已如前述，並有公司設立登記表可查（見原審訴字卷第21、88頁），信為可取。

則自麥捷特公司實收資本額僅10萬元以觀，上訴人主張其與麥捷特公司約定月薪為21萬元，是否可採，並非無疑。

至上訴人所舉之薪資架構表固記載有財務長月薪21萬元之記載（見本院卷第212頁），然依上訴人自陳：籌備期間薪資與約定薪資差異很大等語（見原審訴字卷第35頁反面）觀之，自不得以上開薪資結構表茲為上訴人主張月薪21萬元之證明。

㈥綜上所述，上訴人與蔡兆全地位對等，上訴人與蔡兆全、于耀堃、童有伶等人約定半年創業期，暨麥捷特公司實收資本額僅10萬元，根本不足以支應上訴人主張之約定月薪21萬元等情觀之，堪認被上訴人抗辯上訴人與蔡兆全、于耀堃、童有伶乃係為追求夢想、合作以設立麥捷特公司之方式，分工辦理經營輕航機休閒娛樂事業以為創業，兩造非僱傭關係等語，堪為可採。

此外，上訴人復未再提出其他證據證明其與麥倢特公司間有僱傭關係存在，上訴人主張其與麥倢特公司間僱傭關係存在，即屬無據，難謂可採。

是則上訴人依僱傭契約、勞基法第17條規定，請求麥倢特公司應給付上訴人150萬1,002元（含薪資142萬1千元、資遣費5萬9,208元、勞工保險費2萬0,794元，合計為150萬1,002元），並應提繳員工退休金6萬0,900元至上訴人之勞退專戶為無理由，不應准許，而上訴人依公司法第23條規定，請求蔡兆全等4人應就麥倢特公司給付伊150萬1,002元負連帶責任部分，亦失所據，併予駁回。

六、從而，上訴人依僱傭契約、勞基法第17條、公司法第23條規定，請求被上訴人應連帶給付上訴人150萬1,002元（含薪資142萬1千元、資遣費5萬9,208元、勞工保險費2萬0,794元，合計為150萬1,002元）本息，麥倢特公司並應提繳員工退休金6萬0,900元至上訴人之勞退專戶，均無理由，不應准許。

原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，並就勞工保險費、員工退休金為追加之訴，均無理由，應駁回其上訴及追加之訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 22 日
勞工法庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 林翠華
法 官 陳心婷
附表一（見原審訴字卷第84頁）：
蔡兆全：宜蘭提案資料已寄出到公司信箱，請收件並回應，時間有限，個人腦袋有限，集合眾人之力，請大家多提供建
議，豐富內容。
上訴人：個人覺得，33頁的資料，著墨於宜蘭縣政府有利部分，僅最後一頁，好像未談及HOW與量化的部分，似乎存在
相當風險……再則，第一頁建議捨棄，若真要放，請將
貴字前留一空格，但由於時間關係，我想先以此份文件
送縣政府，爾後伺機補強……正如我先前所說的，若能
與正副首長會面，可能要將所書寫的項目，進一步延伸
說明，期獲得更多正面的支持。
蔡兆全：海威兄，感謝您提供的建議，礙於討論時間不足，是否請你將想法及所提HOW與量化的部分，直接增修於內容
之中，以豐富我司提案的內容，感謝也靜待您的文字補
充內容。
上訴人：…若要修正，明午討論，再調整，…或明先送，讓縣府權責單位先處理，補充資料再後送，可爭取時間，順便
看看縣府反映後，再增補資料。
附表二（見原審訴字卷第85至87頁）：
上訴人：Hi Guys，1/8星期三上午10：30，臺北市○○區○○○路0段00號7樓富瑞投資控股集團，做業務簡報及溝通，建議內容比照宜蘭副縣長（2個短片＋business model），請撥冗排出時間及確認主講人，PPT請先行定稿（update最新資料及市場消息），待週一下午討論。
蔡兆全：海威兄您好，請問宜蘭部分有回應了嗎？
上訴人：宜蘭尚未回覆。
蔡兆全：收到..我打電話問問..。
海威，經耀堃電話洽詢陳組長後得到回覆說，已經有先口頭跟您提過，經承辦單位評
估，因我們的項目與目前魅力園區規劃不符，所以沒有
通過我們方案，公文近日會到？
…
上訴人：所以，下一步呢？
蔡兆全：之前針對宜蘭魅力園區案討論時，我所提出但您認為不重要的事情，現在一一發生，我想請您暫緩目前對外包
含中南部政府單位的洽詢。
…
上訴人：宜蘭的案子，我們從規劃近尾巴十期切入，翻盤機會有（不大），若成功，是賺到，不成也在意料中，我較擔
心的是，如果成了之後，我們該如何？期間，為了趕對
方討論，我們延遲計畫書送達的時間，再者，與副縣長
簡報在其中報告之後，多少有些影響吧。另外，我也強
調，無論宜蘭結果如何，一定要有備案，試問備案如何
？若宜蘭案子受挫，因噎廢食，暫緩目前的動作，那該
如何應變？請指示。我可不願繼續等下去。
蔡兆全：好，我之前提過，以公家單位來說，凡事並有一定的程序。譬如…不用請您等下去了。我想我們工作方式並不
相同，我提出的想法您也不認同，到後期每每我提出想
法都被您一句會（應為話之誤）打回，無法有效溝通。
既然當初您也提報半年為期參與募資作業，現下半年時
間也到，募資也並無進展，而我們甚至對於募資的想法
也不盡相同，我想對於本案的合作就到此暫停吧。
上訴人：…是抱怨？還是要記取教訓，搶得先機？ok，那就在商言商，儘快將費用清算一下。…
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 22 日
書記官 陳珮茹
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。