臺灣高等法院民事-TPHV,104,抗,1034,20150806,1

臺灣高等法院民事裁定 104年度抗字第1034號
抗 告 人 黃豊進
相 對 人 李師彭
上列抗告人與相對人李師彭間聲明異議事件，對於中華民國104年5月8日臺灣新北地方法院民事裁定（104年度事聲字第55號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

一、抗告意旨略以：相對人之戶籍地址「新北市○○區○○路000巷00弄00○0號16樓」（下稱集賢路地址）曾為相對人所居住，距民國104年4月14日員警查訪前一年起，相對人雖未居住在該址，但相對人仍持續支付系爭房屋之管理費，即無廢棄集賢路地址為其住所之意思，相對人縱實際居住他處，亦僅為居所而已。

又伊就相對人之財產聲請強制執行後，相對人始提出本件聲請，而強制執行程序應送達相對人之文書，送達地址均為相對人之戶籍地，是相對人既仍在集賢路地址收取信件，且相對人於103年8月20日委託杜冠民律師回函時，相對人之送達地址亦記載為集賢路地址，足認相對人並無廢止原住所之意思，是原法院撤銷103年度司促字第31608號支付命令（下稱系爭支付命令）確定證明書，並駁回聲明異議，於法不合，爰請求廢棄原裁定云云。

二、按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之；送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人。

送達不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。

民事訴訟法第136條第1項本文、第137條第1項、第138條第1項分別定有明文。

由是而論，民事訴訟法第138條規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之。

設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所，惟實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達（最高法院64年度台抗字第481號民事判例要旨參照）。

又依民法第二十條第一項之規定，依一定事實足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。

顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件，戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事證，足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所（最高法院97年度台抗字第118號民事裁判意旨參照）。

三、經查：

(一)抗告人前向原法院聲請對相對人核發支付命令，經原法院於103年9月15日核發系爭支付命令並向相對人之集賢路地址為送達，惟因未獲會晤相對人，於同年月23日寄存於新北市政府警察局蘆洲分局集賢派出所以為送達，系爭支付命令嗣由原法院於103年10月27日核發支付命令確定證明書在案。

又相對人於104年1月9日具狀表示系爭支付命令送達當日伊不在國內，且抗告人明知其住所係在「臺北市○○○路0段00號7樓」（下稱重慶南路地址），故系爭支付命令送達不合法為由，請求撤銷系爭支付命令確定證明書，業經原法院司法事務官於104年1月23日撤銷系爭支付命令確定證明書等情，有支付命令聲請狀、匯款回條、戶籍謄本、支付命令、送達證書、系爭支付命令確定證明書、民事聲請狀、抗告人所寄存證信函、掛號回執、遭退件律師函及其信封、相對人護照影本、原法院104年1月23日處分書附卷可參（見原法院103年度司促字第31608號卷，下稱支付命令卷第1-4、9、10、17、25-30、36-44、49頁），固堪信為真正。

(二)相對人主張伊長期旅居大陸地區，回台則居住在臺北市○○○路0段00號7樓，並未住在系爭集賢路房屋，且抗告人亦知悉相對人係居住系爭重慶南路地址等語，業據提出抗告人所寄存證信函、掛號郵件收件回執、律師函及其信封等件為證（見原法院支付命令卷第38-42頁）。

查相對人原本雖設籍在集賢路地址，有戶籍謄本在卷可按（見原法院支付命令卷第9頁）。

惟原法院已函請新北市政府警察局蘆洲分局派員查訪「新北市○○區○○路000巷00弄00○0號16樓，在103年9月23日至103年10月3日間，係由何人居住？」等情，經新北市政府警察局蘆洲分局於104年4月14日派警查訪系爭集賢路房屋之社區總幹事廖雲湘，據廖雲湘所稱：李師彭已經有1年以上沒住在系爭集賢路房屋，該屋登記為李師彭之兒子李志成的名字，已經空屋1年等語，有新北市政府警察局蘆洲分局104年4月20日新北警蘆刑字第0000000000函附之居住情形查訪表在卷可參（見原法院事聲字卷第23- 24頁），可見原法院於103年9月23日將系爭支付命令寄存送達於集賢路地址之時，相對人應已長期未居住於該處，亦無返回該址居住之意乙節，應非虛情，堪予採信。

另依卷附抗告人於103年7月25日所寄存證信函暨其自行填寫之掛號郵件收件回執以觀（見原法院支付命令卷第38-40頁），該掛號回執之收件人欄則記載「姓名：李師彭、地址：台北市○○○路0段00號7樓」，可見抗告人應非不知相對人實際居住在○○○路0段00號7樓。

是相對人雖設籍於集賢路地址，惟其長期未居住於該址，亦無繼續在該處久住之意，並已變更意思改以系爭重慶南路房屋為其住所，自不得僅憑原戶籍登記之資料，逕認集賢路地址為相對人之住所，故系爭集賢路地址既非相對人應為送達之處所，自不得於該處對於相對人為寄存送達，堪予認定。

(三)抗告人雖以其聲請強制執行後，相對人始提出本件聲請，而強制執行程序應送達於相對人之文書，送達地址均為集賢路地址，是相對人既仍由集賢路地址收件，且相對人於103年8月20日委託杜冠民律師回函抗告人，副本收受欄係記載相對人之住址係在集賢路地址，足認相對人並無廢止原住所之意思云云。

惟查，相對人已陳明因杜冠民律師不知其實際住所，遂以抗告人所寄存證信函（即原法院支付命令卷第38-39頁）所載之錯誤地址「新北市○○區○○路000巷00弄00○0號16樓」為其住所，但該律師函副本已遭退回等語。

而依卷附上開律師函副本及其信封以觀，該律師函確遭郵局以「遷移不明」為由而退件，有該律師函及其信封可佐（見原法院支付命令卷第41-42頁），益見相對人確未實際住居在集賢路地址等情為真正，是抗告人空言抗辯上揭103年8月20日律師函記載相對人之住址係在集賢路地址，相對人亦在集賢路地址收受法院文書，應無廢止原住所之意思云云，洵非可採。

至抗告人復抗辯系爭集賢路房屋之管理費均係相對人之前公司職員林素娥所繳付，則相對人既仍持續支付管理費，即無廢棄系爭集賢路房屋為其住所之意思云云。

惟依系爭集賢路房屋之社區總幹事廖雲湘所述：該址登記為相對人之子李志成的名字，管理費一期三個月，都是李師彭之前公司職員林素娥小姐來繳等語（見原法院事聲字卷第23-24頁），然系爭集賢路房屋既登記為李志成名下所有，可見林素娥所繳付者係李志成應繳之管理費，而非相對人應繳之管理費。

況系爭集賢路房屋有無繳納管理費，與該處是否為相對人設定之住所，本屬二事。

抗告人徒以林素娥持續繳付系爭集賢路房屋之管理費，遽謂相對人並無廢棄集賢路地址為其住所之意思云云，亦無足採。

(四)本件相對人既未實際居住於集賢路地址，縱令原法院於103年9月23日將系爭支付命令寄存送達於該處時，相對人仍設籍於該處，惟相對人既已長期未居住於系爭集賢路房屋，且實際上已變更其住所至重慶南路地址，則集賢路地址即非相對人應為送達之處所。

基此，系爭集賢路房屋非相對人之住居所、事務所或營業所，依照上開說明，原法院司法事務官遽於103年9月23日將系爭支付命令寄存送達於集賢路地址，即非適法，自不生合法送達之效力，至屬明灼。

是原法院司法事務官處分撤銷系爭支付命令確定證明書，洵屬有據，並無違法。

四、綜上，原法院以系爭支付命令既未合法送達於相對人，對相對人自不生確定之效力，司法事務官所為撤銷系爭支付命令確定證明書之處分，於法尚無不合，而駁回相對人之聲明異議，洵無違誤。

抗告人猶執陳詞，提起抗告，求為廢棄原法院裁定，非有理由，應予駁回。

五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 6 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 張松鈞
法 官 陳章榮
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。
如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 104 年 8 月 7 日
書記官 劉美垣