臺灣高等法院民事-TPHV,104,抗,2074,20151221,1

臺灣高等法院民事裁定 104年度抗字第2074號
抗 告 人 游榮三
相 對 人 王淑媛

上列當事人間停止執行事件，抗告人對於中華民國104年8月21日
臺灣新北地方法院104年度聲字第152號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文
抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。

理 由
一、抗告人於原法院聲請及抗告意旨略以：伊與相對人間原法院98年度司執字第63528 號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件），經伊提起債務人異議之訴（原法院104 年度訴字第1743號）在案，因執行查封之財產一旦拍賣，勢難回復原狀，伊願供擔保請求裁定於該債務人異議之訴判決確定前，系爭執行事件應予停止執行。
又依華僑商業銀行股份有限公司（現改為花旗【台灣】商業銀行股份有限公司，下稱華僑銀行）於102、103年間之函文等新事證，足證伊確為相對人之夫即訴外人游信興借款之保證人，而非連帶保證人，即得推翻於99年至101 年間迭次法院錯誤認定之判決；
且相對人另案積欠伊新臺幣（下同）60萬元，伊已表明依民法第355條第1項規定抵銷債務之意思，僅於未調查釐清上開華僑銀行之函文前，先提供部分債權供擔保，且伊尚有其它債務、擔保金相抵等。
原法院未開庭調查釐清，不經辯論即濫權駁回伊聲請，原裁定顯有欠缺調查缺失，爰提起本件抗告，求為廢棄原裁定等語。
二、按有回復原狀之聲請，或提起再審或異議之訴，或對於和解為繼續審判之請求，或提起宣告調解無效之訴、撤銷調解之訴，或對於許可強制執行之裁定提起抗告時，法院因必要情形或依聲請定相當並確實之擔保，得為停止強制執行之裁定，強制執行法第18條第2項定有明文。
又強制執行法第18條第1項規定強制執行程序開始後，除法律另有規定外，不停止執行。
明示以不停止執行為原則。
同條第2項所以例外規定得停止執行，係因回復原狀等訴訟，如果勝訴確定，債務人或第三人之物已遭執行無法回復，為避免債務人或第三人發生難以回復之損害，必於認有必要時，始得裁定停止執行。
如無停止執行必要，僅因債務人或第三人憑一己之意思，即可達到停止執行之目的，不僅與該條所定原則上不停止執行之立法意旨有違，且無法防止債務人或第三人濫行訴訟以拖延執行，致害及債權人權益。
故受訴法院准債務人或第三人提供擔保停止執行，須於裁定中表明有如何停止執行之必要性，始得謂當。
而有無停止執行必要，更應審究提起回復原狀或異議之訴等訴訟之債務人或第三人之權利是否可能因繼續執行而受損害以為斷。
倘債務人或第三人所提訴訟為不合法、當事人不適格、顯無理由，或繼續執行仍無害債權人或第三人之權利者，均難認有停止執行之必要（最高法院101年度台抗字第787號裁判意旨參照）。
三、經查：
㈠抗告人與游信興為兄弟，2人於91年1月間共同繼承坐落新北市永和區（改制前為臺北縣永和市，下同）福和段41地號土地（權利範圍3分之1）及其上同段77建號、門牌號碼新北市○○區○○路0巷00弄00 號房屋全部（下稱系爭不動產），應有部分各2分之1。
嗣抗告人及游信興以系爭不動產向華僑銀行永和分行設定最高限額400 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），貸款207萬元，尚欠1,586,614元未償（下稱系爭借款）。
經華僑銀行永和分行向原法院聲請拍賣抵押物，原法院於94年2月3日以94年度拍字第179 號裁定准許，華僑銀行永和分行於94年9月1日將系爭借款債權讓與訴外人新昌資產管理股份有限公司（下稱新昌公司），新昌公司再於94年12月1 日向原法院聲請強制執行，相對人於該執行程序中代為清償後，於95年8 月11日自新昌公司處受讓系爭借款債權與系爭抵押權，新昌公司並將系爭抵押權移轉登記予相對人並出具債權讓與證明書（下稱系爭債權讓與證明書）予相對人收執。
嗣相對人對抗告人向原法院聲請拍賣抵押物，原法院於98年5月19日以98年度司拍字第101號裁定（下稱系爭拍賣抵押物裁定）准予拍賣，相對人於98年8 月17日持系爭拍賣抵押物裁定為執行名義，向原法院民事執行處聲請對抗告人所有之系爭不動產部分（應有部分2分之1）為強制執行，經原法院以98年度司執字第63528 號執行事件（即系爭執行事件）受理在案，且該執行程序尚未終結等情，業經原法院調閱系爭執行事件卷宗核對無訛，堪信為真。
㈡抗告人對系爭執行事件提起債務人異議之訴（即原法院104年度訴字第1743號），並聲請本件停止執行，其起訴意旨略以：游信興以系爭不動產設定最高限額抵押權400 萬元，向華僑銀行借貸207 萬元，係為清償群毅公司債務，該債務應由群毅公司5 名股東負連帶清償之責，相對人不應逕向伊為請求等語，此經原法院查閱抗告人之起訴狀已明。惟查：
⒈本件抗告人前對相對人提起確認95年8 月11日系爭債權讓與證明書所示相對人自新昌公司受讓本金1,586,614 元之系爭借款債權，對抗告人不存在之訴訟，經原法院以98年度訴更字第8 號為其敗訴之判決，抗告人不服提起上訴，經本院99年度上字第145 號判決駁回上訴，雖經最高法院發回更審，終經本院99年度上更㈠字第127號、最高法院101年度台上字第377 號均判決駁回抗告人之上訴而告確定。
查抗告人於前開訴訟請求確認之債權，與本件抗告人提起之債務人異議之訴爭執之債權乃同一債權，是前開訴訟既已確認相對人對系爭借款債權存在，自生確定判決之既判力，兩造均應受既判力之羈束，不得翻異再為系爭借款債權不存在之主張，是抗告人此部分之主張，難認可採。
⒉又本件抗告人提起本案債務人異議之訴之起訴意旨，核屬爭執系爭借款債權相對人對抗告人之債權是否存在，惟該債權確屬存在之法律關係，業經前開確定之終局判決既判力所及，抗告人再提起債務人異議之訴而為爭執，難謂有理。
⒊再依強制執行法第14條第1項、第2項提起異議之訴，如有多數得主張之異議原因事實，應一併主張之，其未一併主張者，不得再行提起異議之訴，同條第3項定有明文。
再參酌該規定之立法理由為：「債務人有數個異議事由時，為防止其分別先後提起異議之訴，藉以拖延強制執行之進行，爰參考德國民事訴訟法第767條第3項、日本民事執行法第34條、第35條規定，應『一併主張之』，對於未一併主張者，自不得再行以其事由提起異議之訴。」
是以，債務人於提起異議之訴時，如已存在多數異議原因事實，自應一併主張之，方符立法本旨。
查本件抗告人前曾對相對人向原法院提起債務人異議之訴，固經原法院99年度訴字第269 號為一部勝訴、一部敗訴之判決，嗣經兩造各自提起上訴後，本院以101 年度上字第1373 號判決改判抗告人全部敗訴，終經最高法院104年度台上字第783 號裁定駁回抗告人之上訴而確定（見本院卷第26-30 頁）。
是抗告人本件所提債務人異議之訴所主張系爭借款債務應由群毅公司5 名股東連帶負清償責任，相對人不應逕向抗告人為請求等語之異議事由，在其提起前次異議之訴時業已存在，惟其未在前次異議之訴一併主張，依強制執行法第14條第3項之規定，亦不得再行提起異議之訴。
⒋又抗告人雖辯稱：依華僑銀行102、103年之函文，足證其確為借款人游信興之保證人，而非連帶保證人云云，然此僅係抗告人就其前次異議之訴所主張略以：其非系爭借款債權之連帶保證人僅係普通保證人，故有民法第745條先訴抗辯權之適用云云，再行爭執，況抗告人所提華僑銀行102年4月16日、103年3月12日函文（見本院卷第17、18頁），均於本院101年度上字第1373號判決103年6月10日言詞辯論終結前即存在，抗告人亦非不得加以援用，尚難認其所稱發現新事證屬實。
況且原法院業以此為由駁回抗告人所提原法院104年度訴字第1743號異議之訴在案（見本院卷第31-32頁）。
㈢準此，抗告人本件聲請停止執行，提起債務人異議之訴，猶對於確定判決既判力所及之訴訟標的為爭執，且執無正當理由不於前債務人異議之訴中得為主張之異議事由而為主張，揆諸首揭說明，應認無停止系爭強制執行事件強制執行程序之必要。
㈣至抗告人起訴意旨雖稱：相對人尚積欠伊約60萬元云云，並提出債權憑證為證，縱抗告人執此對於相對人之債權為抵銷抗辯，惟抵押權人於其抵押債權未受全部清償前，得就抵押物之全部行使權利。
抵押債權縱經一部清償而一部消滅，抵押權仍為擔保其餘之債權而存在。
亦即抵押物之各部，擔保債權之全部，此乃所謂抵押權之不可分性。
是抗告人縱以上開債權與相對人之系爭借款債權互相抵銷後，部分債務因抵銷而消滅，惟相對人就系爭債權未受全部清償前，仍得就抵押物之全部行使權利。
抗告人僅泛稱：尚有其它債務、擔保金相抵，應開庭調查釐清云云，尚難認系爭借款債務全部受清償，從而，系爭執行事件仍有繼續執行之必要，抗告人執此聲請停止執行，尚非可採。
㈤是原裁定據以駁回抗告人之聲請，於法並無違誤。
抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 21 日
民事第十二庭
審判長法 官 滕允潔
法 官 邱景芬
法 官 陶亞琴
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。
如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 104 年 12 月 22 日
書記官 簡維萍