臺灣高等法院民事-TPHV,104,抗,288,20150824,1

臺灣高等法院民事裁定 104年度抗字第288號
抗 告 人 魏許富士
上列抗告人因與相對人葉免間聲明異議事件，對於民國104 年1
月9 日臺灣臺北地方法院103 年度店事聲字第141 號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

一、按送達，於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之；送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，民事訴訟法第136條第1項前段、第137條第1項分別定有明文。

而同法第138條所規定之寄存送達，限於不能依前揭規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，並非應受送達人之住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於對該處所不能送達後，逕予寄存送達（最高法院64年臺抗字第481 號民事判例要旨參照）。

二、經查，原法院前依抗告人之聲請，於民國100 年7 月11日對相對人核發原法院100 年度司促字第15078 號支付命令，該支付命令由郵務機構之郵務人員送達至相對人戶籍地即臺北市○○區○○街00巷00號2 樓處，因郵務人員不獲會晤相對人，亦無法將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，乃於100 年7 月18日寄存在臺北市政府警察局萬華分局漢中街派出所，原法院並據此認定該支付命令已於100 年7 月28日送達相對人，於100 年8 月24日核發確定證明書，嗣相對人於102 年9 月3 日以其不住在戶籍地，未收受支付命令為由，聲請撤銷確定證明書，原法院司法事務官審核後，認該支付命令未合法送達，遂於103 年8 月27日撤銷確定證明書等情，有原法院100 年度司促字第15078 號民事聲請事件卷證資料可資證明。

抗告人對原法院司法事務官此處分不服，聲明異議，經原法院認異議無理由，裁定駁回，抗告人復提起抗告，抗告意旨略以：原法院向相對人之戶籍地送達支付命令，應屬合法，抗告人前聲請原法院對第三人即相對人之子戴士翔核發原法院100 年度司促字第18088 號支付命令時，相對人即應知悉此事，事後聲請撤銷確定證明書，並無道理云云。

按我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件，戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事證，足認當事人久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所（最高法院97年度臺抗字第118 號民事裁判要旨參照）。

依據原法院查證結果，臺北市政府警察局萬華分局漢中街派出所並無留存本件支付命令送達資料，觀之相對人提出之勞工保險局國民年金保險費繳款單、中華電信股份有限公司繳費通知單、本院101 年度上易字第1129號民事判決、原法院100 年度訴字第4089號民事事件相對人於100 年11月15日提出之書狀所載相對人地址，可知相對人於100 年7 月間應是住在新北市○○區○○路00號8樓處，由相對人提出之臺北市○○區○○街00巷00號2 樓建物登記謄本及該址之全戶戶籍謄本，尚可知該建物乃第三人李雅寬所有，現為李雅寬及其家人所居住，確難認相對人斯時之戶籍地為其住居所或營業所，且無證據可證明相對人曾收受本件支付命令。

而比對抗告人提出之文件暨原法院調取之資料，至多得認相對人曾設籍在臺北市○○區○○街00巷00號2 樓或以該址作為通訊地址，除無法推翻前揭之認定外，依抗告人提出之新北市政府警察局三重分局中興橋派出所警員呂明訓、簡玉東會同執行臺灣新北地方法院100 年度司執字第117013號強制執行事件之陳報狀，相對人於100 年12月間係與其子戴士翔同住新北市○○區○○路00號8 樓處，反足證明相對人之主張為真。

至相對人事後因故間接知悉此事，進而為本件聲請，無礙支付命令未合法送達之認定。

從而，本件支付命令之送達不合法，原法院司法事務官為撤銷確定證明書之處分，尚無不合，原法院裁定駁回抗告人之異議，核無違誤。

抗告人指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其抗告。

三、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 24 日
民事第一庭
審判長法 官 林陳松
法 官 鄭威莉
法 官 許炎灶
正本係照原本作成。
不得再抗告。
中 華 民 國 104 年 8 月 24 日
書記官 王詩涵