臺灣高等法院民事-TPHV,104,聲更(一),5,20151231,1

臺灣高等法院民事裁定 104年度聲更㈠字第5號
聲 請 人 公業趙鰲峰‧趙鰲峰
法定代理人 趙振榮
上列聲請人因與相對人趙粉等間停止執行事件，聲請發還擔保金，經最高法院發回更審，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

聲請及發回前抗告訴訟費用由聲請人負擔。

理 由

一、按祭祀公業無論已否登記為法人，依法人或非法人團體之例，均應列祭祀公業為當事人，並列祭祀公業之管理人為其法定代理人（最高法院97年度第2 次民事庭會議決議參照）。

聲請人於民國102年8 月4日召開第三次臨時派下員大會，選任第5 屆管理委員，並選任趙克毅為管理人，惟因趙克毅經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）102年度全字第189號、本院103年度抗字第159號、最高法院103年度台抗字第545號裁定於桃園地院102 年度訴字第1465號確認管理權不存在等事件判決確定或終結前，不得以管理人身分代表聲請人，並行使管理人權限確定，聲請人已於103年5月15日召開第一次管理委員會，並依規約第7條規定互推趙振榮為臨時管理人，暫行管理人職務至第5 屆管理人趙克毅解除限制時止，有聲請人管理暨組織規約、103 年度第五屆第一次管理委員會會議紀錄在卷可憑（本院卷第44頁，最高法院104 年度台抗字第522號卷第11 頁），趙振榮聲明承受訴訟，並承認聲請人之聲請行為，核無不合，本件自應列趙振榮為聲請人之法定代理人，先予敘明。

二、聲請意旨略以：聲請人與相對人間停止執行事件，前依本院98年度抗字第1283號裁定，為停止桃園地院98年度司執字第12507 號強制執行事件之強制執行程序，曾為相對人趙粉提供新臺幣（下同）125 萬元，為相對人趙清榮、趙金忠、趙林稻、趙宏亮、趙篿禎之被繼承人趙木樹提供125 萬元，為相對人趙家陞提供624,250 元為擔保金，並以桃園地院98年度存字第2332號、第2333號、第2334號提存事件提存在案。

茲系爭停止執行事件業經最高法院以99年度台抗字第734 號裁定駁回聲請人之再抗告確定，聲請人已於民國100年5月22日、103年4月11日定20日之期間催告相對人行使權利而未行使，聲請人自得依民事訴訟法第104條第1項第3款規定聲請發還擔保金等語。

三、按訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而不行使，或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物，民事訴訟法第104條第1項第3款定有明文。

前開規定，於其他依法令供訴訟上之擔保者準用之，並為同法第106條所規定。

又供擔保人催告受擔保利益人於一定期間內行使權利，係屬意思通知，而祭祀公業無論已否登記為法人，依法人或非法人團體之例，應由其管理人為法定代理人催告受擔保利益人於一定期間內行使權利，否則其催告即難認為合法。

四、聲請人主張其於兩造間停止執行事件終結後，已於100年5月22日以趙克毅為法定代理人，復於103年4月11日以趙克毅、趙彥維為法定代理人，定20日之期間催告相對人行使權利而未行使，固據其提出存證信函、掛號郵件收件回執等件為證（發回前本院卷第9頁，本院卷第31-34頁、第36、38頁、第54-55頁）。

惟查：聲請人於94年10月9日召開派下員臨時大會，選任第4 屆管理委員，並選任趙國棟為主任委員，迨至趙克毅98年間以聲請人之法定代理人自居聲請停止執行之際，趙國棟並未經聲請人派下員依其管理暨組織規約之規定解除職務，亦未經法院裁定禁止其行使管理人職務，聲請人亦未另行選任新任管理人，趙國棟仍為聲請人之管理人，有最高法院99年度台抗字第734號裁定在卷可憑（發回前本院第3-4頁）。

而聲請人於102年8 月4日召開第三次臨時派下員大會，選任第5 屆管理委員，並選任趙克毅為管理人，趙彥維已非聲請人之管理委員，而趙克毅則經桃園地院102 年度全字第189號、本院103年度抗字第159號、最高法院103年度台抗字第545號裁定於桃園地院102年度訴字第1465號確認管理權不存在等事件判決確定或終結前，不得以管理人身分代表聲請人，並行使管理人權限確定，經桃園地院以103 年度司執全字第1號假處分強制執行事件受理，而於103年1月3日交付送達完畢，該確認管理權不存在等事件迄未終結，亦據本院向桃園地院函查屬實（發回前本院卷第70頁），並有桃園地院102年度全字第189號、本院103年度抗字第159號、最高法院103年度台抗字第545號裁定及桃園地院103 年度司執全字第1號假處分強制執行事件辦案進行簿、聲請人103年度第五屆第一次管理委員會會議紀錄在卷可稽（發回前本院卷第75-85頁，最高法院104年度台抗字第522號卷第11 頁）。

足見趙克毅於100年5月22日，趙克毅、趙彥維於103年4月14日，均未具備聲請人法定代理人之資格，其等以聲請人之法定代理人自居催告相對人行使權利，不生合法催告之效力。

聲請人既未合法催告相對人於一定期間內行使權利，依上所述，其所為聲請，即與返還擔保金之要件不符，自不能准許。

至聲請人於104年11 月19日另以存證信函定20日之期間催告相對人行使權利，固據其提出存證信函、函件執據為證（本院卷第40-41 頁）惟其迄未提出上開存證信函已合法送達相對人之證明文件，難認其已合法催告相對人於一定期間內行使權利而未行使，仍不能為有利聲請人之認定，併予敘明。

五、據上論結，本件聲請為無理由，爰裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
民事第十一庭
審判長法 官 蘇芹英
法 官 楊博欽
法 官 陳秀貞
正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
書記官 李家敏