臺灣高等法院民事-TPHV,104,選上,16,20151223,1

臺灣高等法院民事判決 104年度選上字第16號
上 訴 人 陳文慶
訴訟代理人 呂清雄律師
被上訴人 劉家霖
上列當事人間請求當選無效事件，上訴人對於中華民國104年6月11日臺灣桃園地方法院103年度選字第2號第一審判決提起上訴，

本院於中華民國104年12月9日言詞辯論終結，判決如下：

主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

事實及理由
一、被上訴人主張：兩造均為民國103年11月19日舉行之桃園市龜山區第一屆新嶺里里長選舉（下稱系爭選舉）候選人，上訴人明知其並非改制前桃園縣龜山鄉公所（現改制為桃園市龜山區）鄉長秘書，僅擔任機要駕駛，卻於參與系爭選舉時，填載其經歷包括「龜山鄉公所鄉長秘書」，並經刊登在選舉公報上，使投票權人誤認上訴人有該行政資歷而予投票支持，致投票發生不正確之結果；
又上訴人於103年9月6日晚間8時許，在桃園市龜山區新嶺社區發展協會（下稱新嶺發展協會）舉辦之中秋晚會上，以新嶺里里長候選人名義捐贈2包各新臺幣（下同）1,000元之紅包供摸彩，嗣由訴外人黃義富、邱義傑領取，另於103年9月8日下午5時許，在桃園市龜山區新嶺村福德宮晚會上，捐助緣金1,000元與福德宮，並於當晚晚會上，登台拉票，捐贈4包各500元之紅包供摸彩，而假藉捐助名義交付財物，使上開團體之構成員行使一定之投票權。
嗣系爭選舉投票後，桃園市選舉委員會於103年12月5日公告由上訴人當選桃園市龜山區第一屆新嶺里里長，因認上訴人有刑法第146條第1項、公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第99條第1項、第102條第1項第1款所定之不法行為（原審卷第37頁；
本院卷第82頁背面、172頁、178頁），爰依選罷法第120條第1項第3款規定提起本訴，求為判決上訴人當選桃園市龜山區第一屆新嶺里里長之當選無效。
二、上訴人則以：伊於龜山鄉公所任職期間，工作內容除擔任鄉長之駕駛外，尚包括受鄉長指示在公所接待民眾及傳遞公文，並於鄉長公出時，協助拍照及製作紀錄等幕僚工作，故選舉公報刊登鄉長秘書之文字，符合秘書一詞之涵義，應非屬施行詐術之行為，縱認該文字屬誇大不實，亦屬選罷法第47條第6項規範之範疇，不符合刑法第146條第1項使投票發生不正確結果之構成要件；
又伊先後於新嶺發展協會及福德宮晚會上提供紅包供主辦單位摸彩或捐助緣金之行為，不符合選罷法第99條第1項、第102條第1項第1款之規定，而無同法第120條第1項第3款規定之適用等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
㈠、兩造均為系爭選舉之里長候選人，嗣經投票後，桃園市選舉委員會於103年12月5日以桃選一字第0000000000號公告，由上訴人當選桃園市龜山區第一屆新嶺里里長，有桃園市選舉委員會公告、系爭選舉當選人名單為證（原審卷第19至27頁）。
㈡、上訴人曾任改制前桃園縣龜山鄉公所鄉長機要駕駛，於參選公報資料上，填載經歷為「龜山鄉公所鄉長秘書」，有選舉公報、桃園市龜山區公所104年1月26日函文為證（原審卷第8、47頁）。
㈢、上訴人於103年9月6日晚間8時許，在新嶺發展協會舉辦之中秋晚會上，以新嶺里里長候選人名義捐贈2包各1,000元之紅包供摸彩，嗣由黃義富、邱義傑領取，有新嶺發展協會摸彩簽領單為證（原審卷第16頁）。
㈣、上訴人於103年9月8日捐助福德宮緣金1,000元，並於當晚舉辦之晚會上登台拉票，捐贈4包各500元之紅包供摸彩，有福德宮晚會錄音光碟暨譯本、捐助緣金芳名錄、福德宮摸彩公告為證（原審卷10、12、14頁；
本院卷第114、116、117頁）。
五、被上訴人雖主張上訴人上開行為，符合刑法第146條第1項、選罷法第99條第1項、第102條第1項第1款所規範之不法行為云云，惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。茲查，
㈠、按刑法第146條第1項規定：「以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結果或變造投票之結果者，處5年以下有期徒刑。」
其所謂「使投票發生不正確之結果」，係指使候選人當選與否發生不正確之結果而言，凡使投票之選舉人數、候選人得票數發生不正確之結果均屬之（最高法院91年度台上字第6260號、88年台上字第6728號刑事判決意旨參照）。
被上訴人主張上訴人之行為符合刑法第146條第1項之規定，無非以上訴人參與系爭選舉時，填載其經歷為「龜山鄉公所鄉長秘書」，並經刊登在選舉公報上一情為據。惟，
⒈依改制前「桃園縣龜山鄉公所組織自治條例」第4條規定：「本所置主任秘書一人，為幕僚長，承鄉長之命襄理鄉政，並綜理本所一切事務。
置秘書、專員，受主任秘書之指揮、監督，掌理鄉政諮詢、政策規劃、動員、協調、核稿等事項」（本院卷第128頁），堪認改制前桃園縣龜山鄉公所有「主任秘書」、「秘書」等人員編制。
惟兩造既不爭執上訴人在改制前桃園縣龜山鄉公所擔任之職務為鄉長機要駕駛，且桃園市龜山區公所於104年1月26日函復原審亦載明：「本所於改制前，並無鄉長秘書之編制」、「甲○○先生於本所改制前所擔任職務為機要駕駛，未曾擔任鄉長秘書，本所亦無此編制」、「甲○○先生自民國99年3月1日起至103年9月30日止於本所擔任機要駕駛一職，於103年10月1日離職」（原審卷第47頁），足證上訴人從未擔任改制前桃園縣龜山鄉公所編制內人員「主任秘書」或「秘書」等職務，且改制前桃園縣龜山鄉公所亦無「鄉長秘書」此一人員編制。
2.卷附選舉公報有關上訴人經歷欄係記載上訴人曾任「龜山鄉公所鄉長秘書」（原審卷第8頁），上訴人就此則抗辯：伊在龜山鄉公所任職期間，其工作內容除擔任鄉長陳志謀之駕駛外，尚包括受鄉長指示在公所接待民眾及傳遞公文，並於鄉長公出時，協助拍照及製作紀錄等幕僚工作，符合一般人對秘書之認知及內涵，鄉長亦常對民眾介紹伊為其秘書，故伊在選舉公報上之經歷欄填寫「鄉長秘書」一詞，並非欺罔手段云云，並提出辭海內頁、漢語詞典網頁、「服務人員甲○○」名牌照片為佐（本院卷第13、14、16頁）。
衡酌改制前桃園縣龜山鄉公所既無「鄉長秘書」之編制，已如前述，則上訴人填載其為「龜山鄉公所『鄉長秘書』」，而非「龜山鄉公所『主任秘書』」、「龜山鄉公所『秘書』」，自難謂其有冒用上開機關職稱之意圖。
又「秘書」一詞在通念上固有上開辭典所揭示之「各級政府機關和公私社團中的幕僚人員」、「協助領導人聯繫接待，辦理文書和交辦事項的工作人員」等涵意，惟上訴人既明知其在改制前桃園縣龜山鄉公所擔任之職務名稱為「機要駕駛」，即令其在執行職務期間兼協助鄉長辦理其他行政庶務或提供服務，究非「秘書」（此觀其所提出之名牌照片亦係標示「服務人員」至明），是其在選舉公報經歷欄上填載「龜山鄉公所『鄉長秘書』」，揆其用意，無非用以美化或浮誇其經歷，其行為固不足取。
⒊惟依選罷法第47條第1項第1款、第2項、第5項、第6項、第7項規定，「選舉公報所刊登之事項，涵括候選人之號次、相片、姓名、出生年月日、性別、出生地、推薦之政黨、學歷、經歷及政見」；
「候選人應於登記時檢附學歷證明文件」；
「候選人所提供之之政見內容，有違反第55條規定者，選舉委員會應通知限期自行修改，屆期不修改或修改後仍有未符規定者，對未符規定部分，不予刊登選舉公報」；
「候選人個人及政黨資料，由候選人及政黨自行負責，其為選舉委員會職務上所已知或經查明不實者，不予刊登選舉公報」；
「選舉公報應於投票日二日前送達選舉區內各戶，並分別張貼適當地點」，可見選舉公報所刊登之內容係採低密度審查，且對候選人之經歷部分，並未要求提出證明，從而，堪認選舉公報之刊行目的，乃係提供候選人認識全體候選人之文宣媒介，惟選舉人參看該公報後，究基於何種想法或認知進行投票，實無從由形式上之投票結果資以認定，申言之，選舉人在決定投票前，其本人究係著重於候選人之性別、年齡、出生地、政黨傾向、學歷、經歷、政見內容，甚或親疏關係以決定其投票意向，甚難確知，因此，選舉公報之刊載內容，並不必然會對投票結果即得票數產生影響，亦與96年1月24日增訂刑法第146條第2項規定：「意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者」，在形式上即足認定會使選舉人數即投票數增加之情形迥然不同，揆諸首揭說明，即令上訴人在選舉公報經歷欄上填載「龜山鄉公所『鄉長秘書』」與實情不符，亦不該當刑法第146條第1項規定之構成要件。
⒋再觀諸選罷法第120條第1項所定得提起當選無效之訴之三款事由，係採列舉規定，且其中第3款所定選罷法相關規定之事由（即同法第97條對於候選人賄選、第99條第1項對於有投票權人賄選、第101條第1項黨內提名賄選、第102條第1項第1款對團體或機構賄選），均明定有刑責，依明示其一排除其他，及舉重明輕之法理，選罷法所定其他不法內涵較輕之行為態樣，自非選罷法第120條第1項規範之對象。
衡酌選罷法第47條第6項前段規定：「候選人個人及政黨資料，由候選人及政黨自行負責。
其為選舉委員會職務上所已知或經查明不實者，不予刊登選舉公報。」
已明揭候選人個人所提供之資料如有不實情形之效果及處理方式，且綜觀選罷法全文，並未就違反上開規定者明定其他行政或刑事罰則，再參諸具同質性（即競選文宣不實）但不法內涵較高之選罷法第104條規定：「意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑」，亦不在選罷法第120條第1項適用之列，堪認立法者並無意將候選人提供不實資訊之行為，納入選罷法第120條第1項規範之範圍。
準此，尤難認上訴人在選舉公報經歷欄上填載「龜山鄉公所『鄉長秘書』」之行為，為選罷法第120條第1項所欲規範之對象。
⒌綜此，被上訴人主張上訴人在選舉公報經歷欄上填載「龜山鄉公所『鄉長秘書』」之行為，符合刑法第146條第1項之規定云云，自不足取。
㈡、次按對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以上1,000萬元以下罰金，選罷法第99條第1項定有明文；
又對於該選舉區內之團體或機構，假借捐助名義，行求期約或交付財物或其他不正利益，使其團體或機構之構成員，不行使投票權或為一定之行使，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣100萬元以上1,000萬元以下罰金，同法第102條第1項第1款亦定有明文。
前者為對於有投票權人賄選罪，後者為對團體或機構賄選罪，行為態樣並不相同。
被上訴人雖主張上訴人於103年9月6日晚間8時許，在新嶺發展協會舉辦之中秋晚會上，以新嶺里里長候選人名義捐贈2包各1,000元之紅包供摸彩，另於103年9月8日捐助緣金1,000元與福德宮，並於當晚晚會上，登台拉票，捐贈4包各500元之紅包供摸彩之行為，符合選罷法第99條第1項、第102條第1項第1款之規定云云。
但查：⒈依被上訴人所提出福德宮摸彩公告、福德宮晚會錄音光碟暨譯本，及新嶺發展協會摸彩簽領單所示（原審卷第10、12、14、16頁；
本院卷第114、116、117頁），上訴人係捐贈金額為500元或1,000元之紅包予福德宮、新嶺發展協會，提供各該團體所舉辦的晚會摸彩之用，足見上訴人捐贈金錢之對象，並非有投票權之自然人。
至於各該團體辦理摸彩之結果，由自然人取得上訴人所捐贈之紅包，原屬摸彩活動之性質使然，尚不得執此逕謂上訴人捐贈紅包之對象即為得獎的個人。
被上訴人雖在本院提出新嶺發展協會摸彩名單公告（本院卷143頁），並援引上開福德宮摸彩公告及福德宮晚會錄音光碟暨譯本，主張上訴人所捐贈的紅包並非事前提出，而是在晚會中始行提出，並自行摸彩由村民領取，自屬贈與該團體之構成員云云。
惟依上開福德宮摸彩公告、新嶺發展協會摸彩簽領單所示，上訴人所捐贈紅包既均係透過摸彩程序，而由得獎者向主辦晚會之福德宮或新嶺發展協會具領，其本質即難謂係由上訴人直接捐贈予得獎者，與上訴人究係事前或事中提供紅包無涉。
是被上訴人上開主張，洵無足取，上訴人所為上開捐贈紅包之行為，顯與選罷法第99條第1項所定對於有投票權之人賄選罪無涉。
⒉選罷法第102條第1項第1款所定對選舉團體或機構賄選罪，係鑒於團體或機構之構成員間彼此互為影響而形塑一定之凝聚力，倘對該團體或機構賄選，足以影響或動搖其構成員之投票意向，而達到實際影響投票之效果，但該賄選行為仍須與團體或機構之構成員不行使投票權或為一定之行使之間，具有交換選民投票權之對價關係，始克相當，茍非屬其團體或機構之構成員，或其構成員無投票權者，即無使其不行使或為一定之行使投票權之可言。
又對團體或機構所交付之財物或其他利益，是否遂行賄選之實而具有違法性，除應就行為人之主觀犯意等心理狀態、行為時之客觀情事，本於邏輯推理為綜合判斷外，仍須異時異地，衡酌社會常情及經驗法則，在不悖離國民之法律感情與認知下，就社會一般生活經驗予以評價其捐助有無逾越社會相當性，而與當今社會大眾之觀念相連結，憑為判斷是否足以影響或動搖各該團體或機構構成員之投票意向而定，始能彰顯該罪之立法本旨，以及與捐助之本質在於行善或祈福之念有所區隔，而為人民所接受。
倘若行為人之捐助經評價尚未逾社會相當性之範圍，諸如參與民俗節慶、廟會活動，贈送禮金、禮品顯與社會禮儀相當者，即不能僅因捐助人或其助選人員有趁機請託其構成員投票支持之行為，遽認兩者間具有對價關係（最高法院99年度台上字第7793號刑事判決意旨參照）。茲審酌：
①上訴人曾於103年9月6日晚間8時許在新嶺發展協會舉辦之中秋晚會上，捐贈2包各1,000元之紅包供摸彩，及於103年9月8日晚間在福德宮舉辦之晚會上，捐贈4包各500元之紅包供摸彩之事實，固認定如前，惟被上訴人既不能證明參加上開晚會之民眾，均屬新嶺發展協會之會員，抑或是福德宮之委員、信徒，已難認上訴人捐贈紅包予各該團體、宮廟供摸彩之行為，係意圖影響或動搖其構成員之投票意向。
況摸彩之本質具有射倖性，被上訴人既未能證明晚會之主辦單位就得獎資格有所限制，尤難認上訴人捐贈紅包之行為，與新嶺發展協會或福德宮構成員所行使之投票權，具有交換之對價關係。
②中秋節為我國三大民俗節日之一，各地民間團體、廟宇多所舉辦晚會或廟會活動以資誌慶，為吾人生活經驗所習知，而政治人物或候選人藉此場合進行拜票，或參與活動，俾提升知名度，並增進與選民互動機會，亦屬目前社會活動之常態，而為一般國民感情所認同。
是上訴人在新嶺發展協會或福德宮為慶祝中秋節所舉辦的晚會中進行拜票，並響應晚會所設計之活動，捐贈紅包作為摸彩獎品，以提升現場之娛樂氣氛，核其行為與民情風俗尚不相悖。
再參以卷附福德宮摸彩公告所示，該日摸彩活動之捐贈者將近50位，其中不乏市議員候選人數人（原審卷14頁、本院卷第110頁反面），且綜觀各界捐贈之物品，涵括自行車、冰箱、液晶電視、電風扇、烤肉爐、吹風機、電話機、禮品、水果、紅包等品項，不僅種類繁多，且價值不一，是上訴人所捐贈4只各500元之紅包，衡情難謂已逾越社會相當性而足以影響或動搖在場參與者之投票意向。
另依卷附新嶺發展協會摸彩名單公告所示，該會所舉辦之晚會中，亦有近20位捐贈者（本院卷143頁），捐贈種類亦五花八門，包括液晶電視、電子音響、電烤箱、血壓計、鍋具組、電子風扇、提式照明燈、兒童滑板車、禮品、紅包等品項，是上訴人在該場合捐贈總金額相同，每包1,000元之紅包2只以供摸彩，亦難謂已逾越社會相當性而足以影響或動搖在場參與者之投票意向，揆諸上開說明，自不能以上訴人亦有在現場拜票之行為，即謂該拜票行為與捐贈紅包間具有對價關係。
至被上訴人另以上開福德宮晚會錄音光碟內容出現晚會主持人請上訴人「再摸三樣（禮品）」一情為據（本院卷第117頁），主張被上訴人在福德宮晚會上另有提供3台電風扇供摸彩云云，既為上訴人所否認，且查與被上訴人在原審之主張（原審卷第6頁）及上開福德宮摸彩公告所記載之捐贈內容不符，堪認被上訴人所為此部分主張係屬臆測之詞，自不足取。
③上訴人固曾於103年9月8日另捐助緣金1,000元與福德宮，有該宮捐助芳名錄可稽（原審卷第10至13頁），惟參拜廟宇並捐助緣金以為祝願祈福，向為我國民間信仰所盛行之方式，此於候選人亦然，是上訴人捐助福德宮緣金之行為，實難逕認其主觀上有對該宮廟之構成員為賄選之意圖。
況徵諸上開芳名錄記載，信徒捐助之金額自數百元至數千元不等，且人數多達上百人，則以上訴人所捐助之緣金1,000元觀之，在客觀上應不足以影響或動搖其構成員之投票意向。
④據上，被上訴人主張上訴人於上揭時地捐贈紅包供新嶺發展協會或福德宮為摸彩獎品，以及捐助福德宮緣金1,000元之行為，符合選罷法第99條第1項、第102條第1項第1款之規定云云，均不足取。
㈢、又上訴人所為上開行為，前經被上訴人向臺灣桃園地方法院檢察署告發，嗣經檢察官偵查後，亦認為不符合刑法第146條第1項、選罷法第102條第1項第1款之規定，而為不起訴處分處分並告確定，有該署檢察官104年度選偵字第52號案件不起訴處分書在卷可稽（本院卷第58至60頁）。
六、綜上所述，被上訴人主張上訴人有刑法第146條第1項、選罷法第99條第1項、第102條第1項第1款所定之不法行為，依選罷法第120條第1項第3款規定，請求判決上訴人當選桃園市龜山區第一屆新嶺里里長之當選無效，自屬不應准許。
從而，原審所為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 23 日
選舉法庭
審判長法 官 許紋華
法 官 李瑜娟
法 官 王怡雯
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 12 月 23 日

書記官 紀昭秀