臺灣高等法院民事-TPHV,104,醫上易,3,20151202,1

臺灣高等法院民事判決 104年度醫上易字第3號
上 訴 人 劉奇玲
訴訟代理人 劉徐麗麗
被 上訴人 張朝凱即臺北諾貝爾眼科診所
訴訟代理人 林聖鈞律師
複 代理人 黃珮珍律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國104年1月30日臺灣臺北地方法院102年度北醫字第1號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於104年11 月11日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴及追加之訴均駁回。

第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。

查上訴人原請求被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）54萬5,580 元，及其中34萬5,580元自起訴狀繕本送達翌日起，餘20 萬元自原審擴張之訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，嗣於本院就上開餘20萬元部分之利息起算日，擴張亦自起訴狀繕本送達翌日起算，核屬擴張應受判決事項之聲明，依上開規定，毋庸對造同意，應予准許。

合先敘明。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：伊因高度近視，欲進行雙眼雷射手術矯正，於民國（下同）99年2 月20日下午，至張朝凱醫師獨資經營、位於臺北市○○區○○路00號5 樓之被上訴人診所檢查，由張朝凱檢查評估認適合施作，而於同年月26日下午，施行雙眼雷射手術（下稱第1 次手術）。

手術後伊眼睛疼痛異常，且右眼視力持續模糊，於同年3 月3 日第2 次回診時，經被上訴人診所之驗光師蕭清仁檢查表示伊雙眼誤差過大，遲早需修正，於同日由張朝凱就伊右眼再施行雷射手術（下稱第2次手術；

與上開第1次手術則合稱系爭手術）。

惟於施行第1 次手術前，被上訴人違反醫療法第63條、消費者保護法第22條等保護他人法律之規定，未對高度近視之上訴人加強複檢，張朝凱醫師亦未親自告知說明高度近視者施作系爭手術可能併發症、危險、風險率及替代可能的治療方式，且醫護人員未給伊詳閱理解手術說明書、同意書內容之時間，即催促伊儘快簽署手術同意書，又手術同意書並無隻字片語記載伊術後已發生之併發症，已超出伊所得預見之危險，致伊未能充分理解系爭手術風險，伊所為同意不能認為有效，被上訴人之醫療行為並不能因此而阻卻違法，仍構成侵權行為。

又第1 次手術開刀度數計算錯誤而過度矯正，致伊右眼遠視250 度，矯正後視力僅剩0.4，且張朝凱醫師於第2次手術前既未替伊詳細檢查亦未告知風險，復未取得伊所簽立手術同意書，即於第1次手術後第5 天逕施行第2次手術，顯違反醫療常規。

再被上訴人診所提供之「2010 年戰勝眼鏡iLAIK精緻飛秒無刀虹膜定位傅立葉前導波- 全方位雷射屈光手術手冊」（下稱衛教手冊）第23頁對於「手術後可能的反應」、「手術後可能的不適應症」，多簡單帶過且載明「會漸漸穩定」、「會痊癒」等語，然伊接受系爭手術後，出現畏光、疼痛不適、乾眼破皮、視力衰退造成影像模糊不清、兩造乾眼症、視覺不良、視力無法矯正、色素性視網膜失養症、後囊下極部白內障、青光眼、結膜凝結、視神經萎縮、續發性色素退化、淚液薄膜不足、視力模糊、角膜炎等不可逆症狀，並提前老花眼，且依行政院衛生署醫事審議委員會103年5月21日鑑定書所載，乾眼症為雷射屈光手術最常見之術後併發症，高達12.5%~52.94%，而被上訴人之衛教手冊竟表示「準分子雷射術後會產生眼睛乾澀（三至六個月會痊癒）」，被上訴人散布之衛教手料內容廣告不實，違反消費者保護法第22條規定。

被上訴人所為上開不法行為，造成伊視力受損，傷害伊之健康法益。

為此，依民法第184條第1項、第2項、第193條第1項、第195條第1項前段，及同法第227條、第227條之1規定，請求被上訴人賠償伊因系爭手術、回診支出之費用共4萬5,580 元，及非財產上損害50 萬元，合計54萬5,580 元，並加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。

二、被上訴人則以：被上訴人診所負責人張朝凱於99年2 月20日為上訴人進行眼部檢測，依檢測結果評估上訴人應屬適合進行「Intra-LASIK」 手術（雷射原位角膜成形術），而由被上訴人診所醫護人員梁芳卿就雷射手術過程、術後可能反應及風險等事項依衛教手冊所示內容逐項對上訴人告知說明，並交付衛教手冊予上訴人攜回詳閱，考慮清楚後再決定是否進行手術。

上訴人於同月26日至被上訴人診所，表示願意施行系爭手術，醫護人員再次針對「雷射近視手術過程」、「術後可能反應及風險」說明，並交給上訴人內容與衛教手冊相符且包括「手術前須知」、「手術過程說明」及「手術後可能反應說明」之「手術說明書」予上訴人，請上訴人閱讀並逐項打勾，並告知若對內容有任何問題可跟醫師討論，上訴人亦有向醫師提出疑問。

而系爭手術可能之併發症及後遺症均詳載於手術說明書及衛教手冊中，並明確提及術後可能出現乾眼症、畏光、疼痛、角膜炎、青光眼及視力回歸之風險，亦說明出現回歸時若經醫師評估認為適合者，可能進行第2 次手術等事項，且說明義務之主體係醫療機構，不限於實施手術之醫師，是被上訴人已善盡術前告知義務。

又依現行法令及醫療實務或常規，並無強制規定須就併發症可能發生之機率進行告知，上訴人亦未就此為進一步之詢問，自不得據此認伊未盡告知說明義務。

再上訴人自取得手術同意書及手術說明書至開始進行第1次雷射手術之時間約1個小時，被上訴人並未有催促上訴人簽署之情形，上訴人既於上開文件簽名，並於已閱讀之框內打勾，而依上訴人之智識程度非不能理解內容，上訴人自應受其簽名同意之拘束。

又被上訴人於施行第1次手術前，即就施行第2次手術之可能及原因一併向上訴人告知說明，且第2次手術係就第1次手術結果進行微調，兩次手術間具有整體醫療性，相較於一般獨立之手術，對於告知義務之要求應為較低程度之認定，其確已盡告知說明義務，並經上訴人同意，始施行第2 次手術。

上訴人雖主張於術後有結膜凝結、視神經萎縮、續發性色素退化、色素性視網膜失養症及後囊下極部白內障等病症，而上開病狀未見於其所告知之範圍內，然上訴人並未提供診斷證明書以證實確有罹患該等病症。

縱認上訴人確有罹患該等病症，惟是否與進行雷射屈光手術間具相當因果關係而屬該手術常見之併發症，亦未見上訴人舉證說明。

被上訴人所為系爭手術並未違反醫療常規，自無任何故意過失可言，上訴人請求被上訴人負侵權行為或債務不履行之損害賠償責任，於法無據。

至被上訴人之手術說明書及衛教手冊所示內容均係依照目前醫學狀況而為刊載，並無上訴人所述廣告不實之情形，上訴人主張並無理由等語置辯。

三、上訴人於原審聲明：㈠被上訴人應給付上訴人54萬5,580 元，及其中34萬5,580元 自起訴狀繕本送達翌日起，餘20萬元自民事擴張狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈡願供擔保請准宣告假執行。

被上訴人於原審答辯聲明：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。

原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並為訴之追加，於本院聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人54萬5,580 元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

被上訴人則於本院答辯聲明：上訴及追加之訴駁回。

四、按醫療法第63條第1項規定，醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。

病人之同意固以醫療提供者之充分說明為必要，然非謂病患得漫無邊際或毫無限制要求基於對病患自主決定權之保障與尊重，病人固應事先認識手術之風險，並由其自主決定是否願意承擔該風險之同意，其同意則以醫療機構之充分說明為必要。

換言之，上訴人就被上訴人已說明之部分，同意接受被上訴人醫療給付之決定，不因被上訴人遺漏未說明之資訊而有所改變。

至於被上訴人是否為完全之說明，應視被上訴人是否基於一般有理性之病患重視之醫療資料加以說明，其次如上訴人表明其主觀上認為將影響其是否接受該診療意願之重要事項，則被上訴人亦負有說明義務。

即依上訴人就醫目的判斷，該說明之項目或內容為一般合理病患所客觀重視，或本件上訴人表明為主觀重視者，即為被上訴人說明義務之內容。

然由於醫學非萬能而有其限制，因此基於醫療資源給付之有限性、經濟性與病患同意權有效行使之考量，應認為醫療機構說明義務之範圍有其界限存在。

經查：㈠本件上訴人於99年2 月20日至被上訴人診所就診係為檢查是否適合施行雷射手術矯正雙眼近視，經張朝凱檢查結果，上訴人並無實施系爭手術之禁忌症（詳後㈡所述），符合實施系爭手術之條件。

上訴人雖主張於術前簽署空白手術同意書，無人解釋說明，係由其自行閱讀，且給閱時間過短，手術說明書亦未記載其已發生之併斷症及可能併發症之風險率云云。

惟查依上訴人所提出99年2 月26日簽署之手術同意書、雷射近視手術說明（見原審卷第13至17頁），載明被上訴人已向其解釋，並且上訴人已經瞭解系爭手術必要性、步驟、風險、成功率之相關資訊，對於其情況、手術之進行、治療方式等，能夠向被上訴人提出問題和疑慮，並已獲得說明，上訴人瞭解系爭手術可能是目前最適當的選擇，但是系爭手術無法保證一定能改善病情等，手術後可能反應說明，包括「手術第一天可能會有暫時性術後疼痛、流淚、畏光、乾眼、角膜水腫、紅眼等，且角膜瓣可能會因為不當碰拉或搓揉而發生移位的情況，所以不要穿套頭的衣服及碰撞眼部。

可能會有角膜上致細胞進入角膜層內，或有角膜異物存在的現象。

手術後因為個人角膜含水量不同，可能發生剩餘度數（欠矯）或過度矯正（過矯）之情形（含近視、遠視、散光等）；

待角膜傷口穩定後，可再手術修正，一般預後良好，但如角膜厚度不足，無法再手術時，必須以其他方式如配戴眼鏡或隱形眼鏡矯正。

有些人在再接電射手術一段時日後（通常在6個月至3年內），有開始趨於近視或遠視，稱之為回歸，一般程度都很輕微，通常發生於高度近視或遠視的人，若經醫師評估後，覺得適合，可再手術矯正回來。

類固醇青光眼：一般人口約5%會對類固醇藥物反應造成青光眼，一般只要停藥再加上短暫降眼壓藥即可改善。」

，並詳載術後可能發生不適應症包括：乾眼症、炫光、畏光、早晚視力浮動、遠近視力適應、眼壓增高，上訴人既勾選已閱讀（見原審卷第363至365頁），張朝凱亦就上訴人所提系爭手術特定疑問，答覆並記載於系爭同意書上（見原審卷第362 頁），足認上訴人已詳閱上述資料。

雖上訴人主張伊於99年2 月26日下午19時16分許始拿到上開文件，於同日下午19時30分即已簽署，未充分詳閱理解云云，然為被上訴人所否認，參以被上訴人於術前亦就上訴人提問予以答覆，且上訴人係自行於閱讀雷射近視手術說明書內容後於框內打勾，縱上訴人收受系爭同意書時，被上訴人尚未填載任何內容，仍不得遽謂被上訴人未踐行術前告知義務，亦難認上訴人尚未瞭解手術同意書內容。

㈡且證人梁芳卿於原審證稱：「上訴人99年2 月20日到診所，我向上訴人進行說明，根據診所流程，當病患到診所進行手術前評估時，先進行相關所有的檢查，經過醫師檢查後，由我進行說明，說明的內容依據診所的衛教手冊，進行屈光手術、雷射原理、手術方式的介紹，我會將衛教手冊內容講一遍，手術前及手術中及手術後注意事項，及手術後的反應及不適應症，這部分會跟病人詳細說明，說明完後會讓病人把手冊帶回去，確定要手術的話，病人可以打電話預約，衛教的內容跟手術同意書是一樣的」、「病人進醫院報到後，我們會請病人閱讀手術同意書，及術前的檢查，再由醫師檢查後，決定手術的醫囑再到開刀房準備，病人在進入手術前後大約1 個小時」、「櫃檯的人拿手術同意書給病患閱讀時，會請病人詳細閱讀，並逐項打勾，若對內容有任何問題，可以再跟醫師討論，不會催促病人」等語（見原審卷第385 頁背面至386 頁），且有系爭手術衛教手冊在卷可證（見原審卷第301至320頁），參以張朝凱於刑案警詢時亦辯稱：「我在手術進行前向劉奇玲詳細說明手術過程及術後可能反應後，劉女親自簽立手術同意書」等語（見他字卷第43頁背面）。

雖上訴人於本院否認有於99年2 月20日帶回衛教手冊，並主張於梁芳卿說明衛教手冊內容時，伊因點散瞳劑，無法看清衛教手冊內容，於術後回診時才取得衛教手冊云云（見本院卷第125 頁背面），然其於原審審理時並不否認有帶回衛教手冊，參以上訴人104 年10月20日提出之民事言詞辯論意旨狀亦主張被上訴人以發授「2010 戰勝眼鏡-全方位雷射屈光手術」廣告文宣，向伊宣傳系爭手術之優點、療效，伊據此而信賴系爭手術之功效等語（見本院卷第152 頁），而伊所謂之廣告文宣名稱與衛教手冊相同（見原審卷第301 頁），且伊所指廣告文宣第23頁內容即衛教手冊第23頁內容（見本院卷第152頁、原審卷第313頁），足認被上訴人確有於99年2 月20日交付衛教手冊予上訴人，上訴人於本院翻異前詞，否認於術前有取得衛教手冊云云，自無足採。

則由上訴人於99年2 月20日向被上訴人診所求診，經張朝凱檢查、梁芳卿說明後，帶回衛教手冊，始自行預約並於同年月26日術前簽署手術同意書，同意由張朝凱施行系爭手術俾矯正近視，顯然上訴人係以矯正視力為目的，而接受系爭手術，應認被上訴人醫療機構之說明義務範圍，僅限於一般常見可能發生之手術併發症及副作用，並不及於罕見、極端併發症或副作用。

而上訴人於99年2 月20日檢查時，已由被上訴人診所醫護人員梁芳卿為上訴人解說衛教手冊內容，說明後術後可能反應及不適應症，並於同年月26日施行第1 次手術前，提供載明術後可能反應及不適應症等與衛教手冊相同內容之雷射近視手術說明書（見原審卷第363至365頁）供上訴人閱讀後，由上訴人自行勾選已閱讀，並簽立手術同意書，參以上開資料用語並非艱澀，詳載術後可能反應、不適應症等（見原審卷第313、320頁、第363至365頁），應為上訴人智識程度所能理解，倘若對於前揭文件內容有所疑義，亦非不得利用先後2 次術前檢查機會向張朝凱詢問，上訴人就系爭手術後可能出現畏光、乾眼症等併發症之風險，自難諉為不知。

堪認被上訴人已就系爭手術一般常見可能發生之手術併發症及副作用為畏光、乾眼症於術前向上訴人說明。

又上訴人並未證明伊於2 年後出現視力無法矯正、色素性視網膜失養症、後囊下極部白內障、結膜凝結、視神經萎縮、續發性色素退化等不可逆症狀係因被上訴人系爭手術所致，亦未證明該等症狀為系爭手術之常見併發症，是縱張朝凱於術前說明未提及上開併發症及危險，及被上訴人診所提供之衛教手冊、手術說明書未記載該等併發症及危險，然因上訴人既以治療近視為目的，且被上訴人已就系爭手術一般常見可能發生之併發症及危曾於術前向上訴人說明，自難係認未盡告知說明義務。

參以依改制後衛生福利部醫事審議委員會編號0000000號鑑定書（下稱第2 次鑑定報告，見原審卷第476至482頁）意旨亦認為現行法令及醫療實務或常規並無強制手術同意書須記載併發症可能發生機率（見原審卷第480 頁背面）。

上訴人主張系爭同意書未記載併發症可能發生機率及乾眼症發生機率高達12.5%~52.94%，主張被上訴人未善盡告知說明義務云云，即非可取。

㈢再第2次手術係因上訴人於第1次手術後右眼出現遠視症狀，為矯正遠視症狀而施行（詳後㈤所述），且於施行第2 次手術前，係經驗光師檢查，徵得被上訴人同意後，由張朝凱施行第2次手術，又被上訴人於施行第1次手術前，即就施行第2 次手術之可能及原因一併向上訴人告知說明，已如前述，堪認被上訴人辯稱第2次手術係就第1次手術結果進行微調，且第2次手術可能發生之併發症及危險與第1次手術相同乙節為可採信。

被上訴人既於第1 次手術前已告知上訴人系爭手術可能發生之併發症及危險，並告知有施行第2 次手術進行微調之可能，且第2 次手術係徵得上訴人同意後始進行，自難僅因被上訴人於術前未使上訴人簽立第2 次手術同意書，即否定被上訴人已為說明系爭手術之併發症及危險之事實。

是上訴人主張被上訴人於第2次手術前未使其簽立第2次手術同意書，認被上訴人違反告知義務云云，亦不足採。

五、又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。

民事訴訟法第277條定有明文。

依上規定，並無醫院或醫師應就其醫療行為先負無侵權行為舉證之情形，如由主張醫院或醫師有過失者，先負舉證之責，尚無違反上開規定或有顯失公平之情形，則上訴人主張醫療具有高度專業性，應由被上訴人先就其醫療行為無故意或過失負舉證之責云云，係就消極事實先負舉證責任，違反前述舉證責任之規定，容有誤會，自應由上訴人先就被上訴人有過失之事實負舉證責任。

經查：㈠上訴人主張被上訴人有前揭醫療疏失，分別對其提起民、刑事訴訟，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官及原審法院先後囑託改制前行政院衛生署及改制後衛生福利部醫事審議委員會實施鑑定，分別提出編號0000000號鑑定書（下稱第1次鑑定報告，見原審卷第151至154 頁）、編號號0000000號鑑定書（即第2次鑑定報告，見原審卷第476至482 頁），兩造於原審復依上訴人選定合意委由三軍總醫院眼科部主任戴明正醫師擔任諮詢委員提供專業說明（下稱諮詢說明，見原審卷第582頁），合先敘明。

㈡上訴人雖主張：被上訴人術前檢查不精確，未發現其屬高度近視、嚴重乾眼症、角膜厚度不足患者，體質上不適合施以系爭手術云云。

惟：雷射屈光手術主要之適應症為屈光不正，如近視、遠視或合併散光，臨床上於進行上開手術前，應先進行術前之評估及記錄，包含病人最佳矯正視力及其度數（由低度近視至上千度高度近視，均可接受激光雷射以治療屈光不正）、眼壓（一般建議應小於參考值21mmHg）、角膜地圖儀（包含厚度及弧度，厚度之參考值大於500μm，弧度之參考值41-46D）及視網膜檢查（是否正常無發炎、破洞或剝離等現象）。

以上檢查，如均於正常範圍內，且病人無眼內發炎或全身系統性疾病等禁忌症狀，即可進行手術。

查：上訴人於99年2 月20日至被上訴人診所主訴要求施行雙眼近視雷射手術，術前評估結果為：1.雙眼眼壓10mmHg（參考值小於21mmHg）；

2.角膜厚度之超因波檢查結果為右眼526-534μm、左眼526-534μm；

地圖儀測量數據為右眼549μm、左眼543μm（參考值大於500μm）；

3.角膜弧度為42-45D（參考值41-46D）；

4.視網膜檢查正常，無發炎、破洞或剝離等現象；

5.淚液測試結果為雙眼9mm。

同年月26 日上訴人再度至被上訴人診所就診，檢查結果顯示為1.雙眼最佳矯正視力為1.0；

2.右眼近視為1175 度，散光為250 度；

左眼近視為1175度，散光為175度；

3.瞳孔右眼為3.1mm、左眼為3.3 mm；

4.角膜地圖儀測量數值為右眼557μm、左眼556μm，診斷為雙眼高度近視併散光等情，業經第2 次鑑定報告敘明在卷（見原審卷第477、479頁），且有上訴人提出之雷射手術術前檢查表及病歷可稽（見原審卷第8至12 頁），足見上訴人體質及症狀均符合系爭手術之適應症，第1、2次鑑定報告亦本同斯旨，認為乾眼症及角膜硬度非系爭手術之禁忌症，上訴人檢查結果均為正常，可接受系爭手術治療（見原審卷第153頁反面、479頁）。

參以諮詢說明亦認：「依術前檢查結果，上訴人無實施系爭手術之禁忌症，病患高度近視對於是否實施系爭手術不生影響。

至於病患是否罹患乾眼症固係術前評估項目，但非絕對因素，亦難判斷患者現在所罹患乾眼症後遺症是否肇因主治醫師術前評估不當」等語（見原審卷第582頁反面），是上訴人此部分主張，不足採信。

㈢被上訴人於99年2 月26日實施第1次手術，雙眼雷射能量160mJ/平方公分（參考值160 mJ/平方公分），雙眼總共矯正近視度數：右眼-3.62/ -0.83×5 度、-3.62/ -0.83×5 度、-3.62共532 發雷射。

左眼-3.50/ -0.47×175 度、-3.50×-0.47×175度、-3.49共503發雷射，雷射速率10HZ（參考值10HZ），依雷射手術治療單，顯示「完成」。

術後被上訴人開立類固醇及抗生素等藥物治療。

嗣上訴人於翌日（即99年2 月27日）、同年3 月3 日回診，經被上訴人安排電腦驗光機檢查其最佳矯正視力及眼屈光狀態，顯示上訴人右眼遠視125度、散光75度、裸視0.6；

左眼遠視25度、散光75度、裸視0.9 ，認上訴人術後右眼有遠視情形，並診斷為持續乾眼症，始於同年3 月3日施行系爭第2次手術矯正右眼殘餘遠視，右眼雷射能量160 mJ/平方公分，共矯正遠視度數＋2.31/-0.41×54度，共264發雷射，速率10HZ，第1、2次鑑定報告均認為上述療程被上訴人未有違反醫療常規之處（見原審卷第153頁反面、481頁）；

諮詢說明亦認：上訴人係高度近視患者，術後恢復期較久，仍有視力回退可能，視個人體質不同而有差異；

上訴人術後傷口疼痛程度與原本近視度數無關，亦不能因傷口疼痛期較久，推論第1 次手術或第2 次手術有何疏失；

至於第2次手術時機，依第1次鑑定報告記載：「依文獻資料（Hersh等人於2003 年美國眼科醫學會發表），2084名雷射屈光手術接受者術後需再治療，矯正殘餘度數比例為10.5% ，平均再治療時間於術後7.3（+/－6.4）個月。

本案病人於99年3月3日接受第二次手術，張醫師（即張朝凱）係評估病人狀況後，於術後1 星期內即施行。

惟病人術後於4 月7日回診時，雙眼視力檢查結果為0.8 至0.9（參考值0.7至1.2），視力回復良好，亦無違反醫療常規」等語（見原審卷第153頁背面至154頁），第2 次鑑定報告認為：「…就醫學而言，病人於接受第1 次雷射屈光手術後，並無明文規定需經過多長時間始得再治療，惟於再治療前應先檢查病人最佳矯正視力、眼屈光狀態、眼球狀況及評估病人之需求。

本案病人術後於99年3月3日回診，經張醫師安排電腦驗光機檢查其最佳矯正視力及眼屈光狀態，結果顯示病人右眼遠視125度、散光75度、裸視0.6；

左眼遠視25度、散光75度、裸視0.9 ，張醫師始為病人進行右眼遠視再治療，上開醫療處置，並無違反醫療常規」等語（見原審卷第480 頁），核與諮詢說明：「…二、第二次手術時機、是否代表系爭手術技術上之疏失：㈠一般而言，若實施手術發生矯正度數不足時，可能需留待3至6個月評估後，再視病患情形決定是否實施第二次手術，但本件於系爭手術（按指第1 次手術，下同）後，患者發生遠視情形，即遠的地方看不到，近的地方亦看不到，患者不舒適感較為嚴重，因此會提早實施第二次矯正手術，故第二次手術實施時機難謂有何不妥，病歷上亦有記載術前評估。

又系爭手術與第二次手術施行角膜範圍不同，前者主要集中在角膜中間，後者則是在角膜周圍，不會因此產生角膜厚度不足的問題。

㈡實施第二次手術，主因是系爭手術後組織反應產生『過矯』的問題，依目前臨床技術水準難以避免，非謂系爭手術有何技術上疏失。

㈢原始病歷記載遠視200度與中文病歷摘要記載125度，雖有差異，但只要遠視在100 度以上，就會令病人不舒服，故不影響主治醫師的評估，重點在第二次矯正輸入機器的度數決定。

㈣矯正度數未必等同最佳度數，因為可能會有其他更嚴重不可逆的風險，故一般醫師手術矯正度數通常低於最佳度數」等旨（見原審卷第582 頁及其背面），大抵相符，尚難謂被上訴人實施系爭手術有何疏失。

上訴人空言主張：被上訴人施行系爭手術開刀度數計算錯誤，手術時間與機器參數設定錯誤，若非第1次手術有疏失，即毋庸進行第2 次手術，且先後2次手術間隔過短，致術後保留角膜厚度不足云云，洵不可採。

㈣「Intra-LASIK」 即雷射原位角膜成形術，定義較為狹窄，係指用激光雷射治療屈光不正，而「Advanced RefractiveTractment」係指進階屈光治療，屬廣義泛指所有改善屈光之手術，應用激光雷射治療亦屬其中之一，業經第2 次鑑定報告敘明在卷（見原審卷第480 頁），諮詢說明亦記載：「系爭手術係由主治醫師操作2 台機器先後施作，主治醫師先操作飛秒雷射機器（Intra-LASIC），再操作ART準分子雷射機器，最終由ART 機器列印出相關手術紀錄，故病歷儀器列印資料雖記載ART ，但不代表主治醫師實施手術方式非採取飛秒雷射術式」（見原審卷第582 頁），上訴人主張被上訴人實施術式與病歷記載不符，因認被上訴人竄改病歷云云，即無可採。

又角膜地圖儀及驗光機所檢驗之數值會因儀器本身之誤差、病人淚膜穩定性、病人眼睛之疲勞程度及接受檢查之時間，而有所差異，如角膜厚度測量非常精細（μm），同一角膜厚度以超音波進行測量（上訴人於99年2 月20日之超音波檢查數值為雙眼526μm至534μm），與用地圖儀進行測量（上訴人於99年2 月20日之地圖儀測量數值為右眼549μm，左眼543μm）之結果可能略有不同，此屬正常誤差範圍內；

而同一台地圖儀於不同日期進行測量其數值亦會略有差異（上訴人於99年2 月26日測量數值為右眼557μm，左眼556μm），測量結果雖有所差異，惟兩眼測量之數值必將同時上升或下降（因條件相同），故可由此研判該數值均係同一病人於不同時間所進行之檢查。

角膜地圖儀及驗光機所檢驗之數值常有因多種因素而產生於正常範圍內所容許之誤差，業如前述，惟經比對上訴人99年2 月20日及同年月26日先後2 次角膜地圖儀之角膜弧度圖形（對稱蝴蝶結形）及其厚度（520μm～550μm）均為一致，故對第1 次鑑定報告並無影響，亦有第2 次鑑定報告可考（見原審卷第479至479-1頁），再經醫審會比對兩造提出之病歷，就系爭第1 次手術記載完成時間（complete）均係右眼：99年2 月26日20：35，左眼：99年2月26日20：38，且雷射能量均為160mJ/c㎡，研判兩者均為同一雷射手術紀錄，並無不同之處；

至於病歷右上角載有「Jun7,20104：26：15」及「4：26：47 PM」字樣，應係上訴人至被上訴人診所複印病歷之時間，非實際進行第1次手術時間（見原審卷第489-1頁）；

諮詢說明亦認：「兩造各自提出病歷，雖有部分數據不同，固難判斷成因，但此數據內容差異，不影響系爭手術的結果，亦無礙主治醫師術前、術後對於患者病情之判斷。

術後患者遠視（老花）成因，與病歷記載無關；

病歷上列印資料係自動驗光紀錄，仍應經過電腦自動轉換判讀；

實際驗光紀錄，仍應輔以手動插片由醫師進行判讀」等旨（見本院卷第582 頁），上訴人徒憑兩造提出病歷記載內容些許出入，或被上訴人提出中文病歷摘要與上訴人取得之病歷有些許差異，遽認被上訴人竄改病歷，進而推論上開鑑定報告不可採云云，均無足取。

㈤上訴人又主張：因被上訴人實施系爭手術有疏失，致其術後眼睛疼痛，並出現畏光、疼痛不適、乾眼破皮、視力衰退造成影像模糊不清、兩造乾眼症、視覺不良、視力無法矯正、色素性視網膜失養症、後囊下極部白內障、青光眼、結膜凝結、視神經萎縮、續發性色素退化、淚液薄膜不足、視力模糊、角膜炎等不可逆症狀，且提前老花眼云云，惟查：以醫學原理為基礎發展之臨床醫學，其安全性、成功率或準確度仍有其限制，故醫療提供者對於正面療效及負面損害的掌控，被限定在當代醫療科技水準所能統攝之範圍內，倘醫療給付者未違背具有一般經驗、技能之醫師合理採取之步驟與程序，以符合當代醫療科技水準的方法實施或依醫療常規而為給付，雖該給付之安全性或療效囿於醫學科技之有限性，不能精準滿足病患之期望，仍應認醫療提供者已為善良管理人注意義務，並依債務本旨提供給付。

被上訴人於上訴人接受系爭手術前所為檢查，合於醫療常規，就系爭手術在技術上均無疏失，實施第2 次手術時機亦無不當，業如前述，且第2 次鑑定意見認為：「上訴人於99年3月30日、5月10日、10月4日、100年1月3日、4 月12日至國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱台大醫院）追蹤電腦驗光檢查結果，顯示病人右眼經再治療後1 年，眼睛電腦驗光屈光值穩定，每次測量度數差均於100 度內，尚未發現有疏失或不當之處」、「病人術後於99年4月7日回診時，雙眼視力檢查結果為0. 8-0.9（參考值0.7-1.2）視力回復良好」等情（見原審卷第480頁），第1次鑑定報告亦載明：「99年8月30日至仁愛院區就診，雙眼視力為0.7，電腦驗光檢查結果右眼近視為25 度、散光為75度；

左眼近視為75 度、散光為75 度，同時主訴有乾眼症狀。

由以上病歷紀錄記載以觀，病人視力於此段期間內較屬穩定，並未衰退，惟病人主訴有雙眼疼痛、乾澀或畏光等乾眼症之症狀，因卷附病歷資料並無客觀性檢查資訊可資證明」、「乾眼症為雷射屈光手術最常見之術後併發症，高達12.5%~52.94%。

許多術前即存在之乾眼症會因角膜瓣手術導致角膜神經受損，而有暫時惡化現象，需待神經重新分佈，並長回後方會恢復」、「乾眼症可因用眼習慣，如長期間使用電腦、電視螢幕、減低眨眼次數、眼瞼炎及環境風大乾燥或自體免疫疾病減低淚水分泌等引起，此原本存在之因素，會因近視雷射手術需製造角膜瓣，切斷表淺神經減低神經回饋機制，而有暫時惡化現象，一般病人經數月，神經長回後會有改善，且依現行醫療水準，確屬不可避免之副作用」等語（見原審卷第154 頁及其背面），對照卷內上訴人提出被上訴人診所病歷及台大醫院病歷俱無不合（見原審卷第22至24、35至50頁），顯見上訴人術後視力確有改善，縱使其因乾眼症等而與術前期待有所落差，或係個人習慣、環境因素及自體免疫疾病引起，依上說明，仍難謂被上訴人未盡善良管理人注意義務，或有何不依債務本旨提供給付之不完全給付情形。

諮詢說明亦認：「採人工手術方式改變原本角膜弧度，術後發生乾眼症，是系爭手術不可避免後遺症，但這是病患抉擇的問題。

系爭手術後乾眼症改善程度，很難事前精確陳述，因為乾眼症的診斷有多重判斷指標，非單一數據可以確診，且涉及個人感受並受環境因素影響。

有些人經過適當治療後會復原，有些則不會，較難事前評估發生比例。

至於炫光部分，目前醫療上有治療方式，但未必能夠完全改善」等語（見原審卷第582 頁背面），且上訴人雙眼於手術前並無不適於施行系爭手術之情形，已如前述，則以系爭手術實施當時之醫學水準觀察，尚難認張朝凱得事先預測及防免。

是上訴人徒憑術後雙眼疼痛、乾澀、畏光等乾眼症病狀，因認被上訴人有疏失云云，亦無憑採。

另上訴人主張於術後有結膜凝結、視神經萎縮、續發性色素退化、色素性視網膜失養症、後囊下極部白內障、青光眼、角膜炎等病症，惟依其提出之蔡瑞芳眼科診斷證明書（見本院卷第13頁頁），僅能證明被上訴人於101年5月23日至蔡瑞芳眼科診所就診，經醫師於診斷證明書醫囑欄記載：「于民國101年2月28日初診，主訴二年前接受雷射近視手術後，感覺眼睛疼痛、乾澀、畏光、異物感，目前視力兩眼均為零點壹，無法矯正」等語（見本院卷第13頁），顯見該診斷證明書係記載上訴人「主訴症狀」之內容，並非蔡瑞芳醫師檢查診斷結果，並無客觀證據證明上訴人之視力已無法矯正之事實。

又上訴人提出之國防醫學院三軍總醫院附設民眾診療服務處100年3 月4日診斷證明書記載「病名」：「⒈雙眼屈光雷射手術術後。

⒉雙眼遠視合併散光。

⒊雙眼表層角膜炎。

⒋雙眼乾眼症。」

（見本院卷第14頁）；

臺北市立聯合醫院和平院區102年1月11日診斷證明書記載「病名」：「兩眼乾眼症、兩眼近視雷射手術後、兩眼輕微白內障」（見本院卷第15頁），臺北市聯合醫院和平院區102年3 月5日藥袋記載藥名「美特點眼液2%」、適應症為「治療青光眼，高眼壓」（見本院卷第16頁）；

中央健康保險局台北聯合門診中心100年9 月8日藥袋記載藥名「Quinax 15ml eye Drops」 、適應症為「白內障」（見本院卷第17頁）；

臺北市立聯合醫院陽明院區102年1月30日診斷證明書則記載「診斷病名」為「後囊下白內障」、「醫師囑言」為「病患因上述疾病，有視力模糊，畏光症狀，於民國102年1月14日及30日至本院眼科就診」（見本院卷第18頁）、同院區102年1月30日慢性病連續處方則記載「色素性視網膜失養症、淚液薄膜不足、後囊下極部白內障」等語（見本院卷第19頁），然並未記載檢查結果其視力無法矯正，亦不足以證明其罹有結膜凝結、視神經萎縮、續發性色素退化等病症，縱其100至102年間曾因上開診斷證明書、藥袋所載病名就診，然被上訴人否認與施行系爭手術間有因果關係，而上訴人並未舉證證明上開病症與系爭手術間具相當因果關係，自不足為有利上訴人之認定。

是上訴人主張系爭手術致其罹患上開病症云云，亦無可取。

㈥張朝凱就系爭手術既無過失，上訴人術後雖有乾眼症，惟乏客觀性檢查資訊，縱認乾眼症係系爭手術之併發症，然此乃一般人施行同種系爭手術均可能發生之併發症，仍在手術前評估危險範圍內，難認張朝凱施作系爭手術結果，有何致生損害於上訴人之情事，則上訴人請求被上訴人診所負民法上侵權行為、給付不完全之損害賠償責任，均無理由。

六、末按消費者保護法第22條固規定：「企業經營者應確保廣告內容之真實。

其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容」。

惟消費者保護法所稱消費者，係指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者；

所稱消費關係，係指消費者與企業經營者就商品或服務所發生之法律關係而言，此觀消費者保護法第2條第1項第1款、第3款規定自明。

次按醫療行為適用消費者保護法無過失責任制度，反而不能達成消費者保護法第1條所明定之立法目的，是應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行為排除於消費者保護法適用之範圍之列。

參以93年修正之醫療法第82條第2項，已明確將醫療行為所造成之損害賠償責任限於因故意或過失為限，醫療行為自無消費者保護法無過失責任之適用（最高法院97 年度台上字第741號判決要旨參照）。

查被上訴人提供予上訴人之衛教手冊雖有提及系爭手術之優點、療效、活動剪影及被上訴人診所之交通資訊等廣告，該然該手冊所載關於系爭手術之術前檢查項目及目的、不適用手術的情況、手術前、中、後注意事項、手術後可能的反應、不適應症及常見問題（見原審卷第301至320 頁背面），其目的係供被上訴人診所向上訴人為術前告知說明系爭手術醫療行為之依據，並供上訴人於術前帶回閱覽，且上訴人既主張伊因系爭手術之施行，造成受有身體、健康之傷害而涉訟，堪認本事件之性質屬於醫療糾紛至明。

而醫師與病人間具有特別之醫病關係，病人因病至醫療院所就診者，要難認以消費為目的而接受服務，醫病之間亦非消費與企業經營者就商品或服務所發生之法律關係所可比；

依上開說明，自應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行為排除於消費者保護法適用範圍之外，而認無消費者保護法之適用。

上訴人主張被上訴人之衛教手冊內容構成廣告不實，違反消費者保護法第22條規定，致侵害伊之權利，應依民法第184條第2項規定負損害賠償責任云云，同為無理由。

七、綜上所述，上訴人並無違反告知說明義務，且張朝凱所為系爭手術醫療行為並無過失，上訴人術後雖有乾眼症，然乏客觀檢測資訊，縱認乾眼症係系爭手術之併發症，惟仍在手術前之評估風險範圍內，且本件醫療糾紛無消費者保護法之適用，被上訴人不負民法侵權行為損害賠償責任，就履行醫療契約債務之行為亦無給付不完全之情事。

從而，上訴人依民法第184條第1項前段、第2項、第193條第1項、第195條第1項前段、第227條、第227條之1規定，請求被上訴人應給付54萬5,580元，及其中34萬5,580元自起訴狀繕本送達翌日起，餘20萬元自原審擴張之訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，非屬正當，不應准許。

是原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

至上訴人於本院另追加請求被上訴人就上開餘20萬元部分之利息，亦自起訴狀繕本送達翌日起算部分，為無理由，應併予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 2 日
醫事法庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 周群翔
法 官 陳慧萍
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 12 月 2 日
書記官 陳明俐