臺灣高等法院民事-TPHV,104,重上,153,20151229,1

臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第153號
上 訴 人 高秀鳳
訴訟代理人 張振興律師
被 上訴人 陳玉坤
訴訟代理人 吳宏城律師
黃若婷律師
張本立律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國103年12月30日臺灣士林地方法院102年度訴字第1403號第一審判決提起上訴，本院於104年12月15日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由甲、程序部分：按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。

但有下列情形之一者，不在此限……三 對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。

查上訴人於本院聲請傳喚證人（本院卷㈠第175-178頁），以及兩造於本院提出之相關資料（本院卷㈠第113-114、134-140、165-166、193-196頁，卷㈡第6頁），兩造均釋明合於民事訴訟法第447條第1項但書第3款之規定（本院卷㈡第51頁反面），揆諸上開規定，應准其等提出。

乙、得心證之理由：

一、被上訴人起訴主張：上訴人所有之門牌號碼為臺北市○○區○○路0段000巷000號未辦保存登記房屋（面積93.76平方公尺，下稱系爭房屋），無權占有伊所有坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地（下稱系爭土地）如附圖斜線所示之土地（下稱系爭占用土地），侵害伊之權益。

爰依民法第767條第1項前段規定，求為命上訴人將系爭房屋拆除，並將系爭占用土地返還之判決。

上訴人則以：伊之先祖高氏於日據時期即已興建系爭房屋並設籍居住於此，此由系爭土地之土地台帳上，前所有權人林碧石於第一次所有權登記時，載「建物敷地四厘七毛五系（475平方公尺）」，顯然系爭房屋當時已存在於系爭土地上，林碧石於斯時已同意高氏使用系爭土地興建系爭房屋並與高氏共同居住於此，顯見該二人合意成立舊習慣法上之地基權，系爭房屋自有合法正當之權源占有系爭占用土地。

又林碧石與高氏共同設籍居住，依據日據時期繼承習慣，伊亦可能為林碧石之繼承人，則伊基於繼承之法律關係，亦得占有系爭土地。

縱伊非林碧石之繼承人或無地基權存在，然伊母高好樣自民國36年4月起即設籍居住於系爭房屋，高好樣死亡後，伊繼承系爭房屋，續以行使地上權之意思，善意且無過失繼續占有，已時效取得地上權，非無權占有；

且被上訴人取得系爭土地之過程有重大瑕疵，違背誠信原則，不得主張土地所有權云云，資為抗辯。

二、原審命上訴人將系爭占用土地（面積93.76平方公尺）之房屋拆除，並將系爭占用土地返還被上訴人。

上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

三、被上訴人主張系爭土地於72年重測，重測前之地號為：臺北市○○區○○○段○○○段000地號（下稱163地號土地），於36年7月1日登記為林碧石及陳根材共有（應有部份各1/2），陳根材係被上訴人之曾祖父，陳根材之應有部分於65年6月26日以分割繼承為原因登記為陳林富及陳有錠共有（應有部份各1/4），陳林富係被上訴人之父，陳林富與陳有錠於66年9月29日以買賣為原因將其應有部份移轉登記為被上訴人所有，與林碧石成為系爭土地共有人（應有部分各1/2）。

被上訴人於99年間向原法院99年度司財管字第132號聲請選任林碧石之財產管理人（下稱系爭選任事件），經裁定選任財政部國有財產局臺灣北區辦事處（下稱國有財產局）為林碧石之財產管理人確定。

被上訴人嗣於100年9月15日以國有財產局為被告，就系爭土地提起分割共有物之訴訟，經原法院100年11月30日100年度重訴字第359號判決（下稱系爭分割事件）將系爭土地變賣，以所得價金分配共有人。

被上訴人嗣於101年4月10日持系爭分割事件判決聲請原法院101年度司執字第19334號強制執行事件（下稱系爭執行事件），將系爭土地變賣，經原法院二次減價拍賣後，被上訴人於特別拍賣程序中，以債權人身分聲明承受系爭土地，而取得系爭土地所有權之事實；

提出土地登記文件、戶籍資料、民事裁定等為證（原審卷第10、81-83、106-108、134頁），並有臺北市士林地政事務所（下稱士林地政所）103年7月16日北市士地資字第00000000000號函附系爭土地之臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書、臺帳及日據時期、光復初期登記簿謄本可稽（原審卷第171-179頁），且經本院調取上開卷宗核閱屬實，堪信為真。

又法院既依法定程序選任林碧石之財產管理人，及判決變價分割系爭土地，且於系爭房屋為拍賣相關公告（原審卷第109-111頁），並由被上訴人承受系爭土地所有權確定。

縱如上訴人所言被上訴人曾於前揭事件向法院隱瞞上訴人為系爭房屋所有權人情事，上訴人既未依法行使優先購買系爭土地之權利，被上訴人仍屬合法取得系爭土地所有權。

上訴人以被上訴人取得系爭土地之過程有重大瑕疵及違背誠信原則、構成權利濫用，抗辯被上訴人不得主張系爭土地所有權云云，尚不足採。

四、又上訴人係於90年10月26日繼承其母高好樣而取得系爭房屋之所有權及事實上處分權，系爭房屋則占用系爭土地如附圖斜線所示（面積為93.76平方公尺）之事實，亦經原法院履勘現場並囑託士林地政所測量在卷，有稅籍證明、勘驗測量筆錄、複丈成果土地圖及臺北市稅捐稽徵處北投分處103年10月23日北市稽北投甲字第00000000000號函可稽（原審卷第52-56、65、67-68、75之1、75之2、220-223頁），亦可信為真實。

至被上訴人主張系爭房屋無權占有系爭土地等情，既為上訴人所否認，自應由上訴人就系爭房屋占有系爭土地之合法正當權源，負舉證責任（最高法院72年度台上字第1552號判決、85年度台上字第1120號判決意旨參照）。

經查：㈠按我國民法物權篇係自38年臺灣光復後始施行於臺灣，日本民法則係自日據時代大正12年（按即民國12年）1月1日正式施行於臺灣，在該令施行前已發生之地基權（即於他人土地上為以建物之所有為目的之土地租賃）而存續期間在20年以上者，自施行之日起，適用日本民法地上權之規定；

而日本民法關於不動產物權之得喪變更，包括地上權之設定、移轉，僅須當事人意思表示相合致即生效力，固不以登記為必要，但仍必須當事人間有意思表示而成立地基權之合意始能成立（最高法院92年度台上字第1147號民事判決參照）。

㈡上訴人雖以其先祖高氏於日據時期即已興建系爭房屋且設籍於系爭土地至今百年之久，並與林碧石共同居住等情。

查原法院於系爭選任事件，曾向臺北市北投戶政事務所（下稱北投戶政所）查詢林碧石歷年設籍資料，經北投戶政所以99年12月10日北市投戶資字第00000000000號函覆稱：光復後戶籍資料顯示，○○里000號無人設籍，原法院所附土地登記謄本所載，所有權人林碧石君住址欄位記載「臺北市○○區○○里000號」或「臺北縣北投鎮○○里000號」，應係其通訊地址而非戶籍地址，且欠缺林碧石君個人基本資料（身份證號、出生年月日）查對，無法提供等語（見系爭選任事件卷第15頁）。

又依戶役政資訊系統，並無姓名為「林碧石」之人與高金玉、高清石等人同設戶籍之紀錄，亦查無此人於日據時期及光復後電腦化前曾設籍於臺北市北投區之紀錄，有北投戶政所103年8月23日北市○○○○○00000000000號函、103年9月23日北市投戶資字第00000000000號函附戶籍資料可稽（原審卷第193頁）。

顯示上訴人所舉系爭土地於日據時期之家屋台帳、地籍謄本、土地關係人繳驗憑證申請書等文件，僅能認定林碧石之通訊地址曾設在系爭土地，就戶政機關登記資料中，並無林碧石設籍於系爭土地之紀錄，亦無從認定系爭房屋曾為林碧石所有。

則林碧石於日據時期是否曾設籍系爭占用土地所在，而與上訴人之先祖同居一處，未據上訴人舉證以實其說且乏資料可佐，自無從推定系爭房屋於系爭占用土地有租賃關係或得林碧石之同意，亦無法推論林碧石曾與上訴人先祖間對於系爭土地成立地基權之意思表示合致。

況上訴人迄未能提出任何字據書面，證明其先祖曾與林碧石間訂立地基權契約，亦與不動產之交易行為，利害關係重大，於日據時期通常製作契字證明之習慣不合。

此外，上訴人所舉證人黃錦川、潘重義之證詞或於系爭房屋所設祖先牌位，僅能證明上訴人或其祖先居住系爭房屋，仍無從證明林碧石與高氏先祖間曾有設定「地基權」之合意或得林碧石之同意。

從而，上訴人執此抗辯係本於其先祖與系爭土地前所有權人林碧石於日據時期之合意或成立之地基權合法占有系爭土地云云，自屬無據。

㈢再按因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有（最高法院69年度第5次民事庭會議決議參照）。

至占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得之要件，向該管地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，固亦為最高法院80年度第2次民事庭會議決議予以補充。

惟後者旨在說明占有人如在土地所有人訴請拆屋還地之前，已主張具備時效取得之要件，得請求登記為地上權人者，法院應就其是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。

倘占有人係在土地所有人提起拆屋還地之訴後，始主張具備時效取得之要件，向地政機關聲請為地上權登記者，即無該決議之適用（最高法院69年度台上字第1443號裁判、86年度台上字第3140號裁判參照）。

是對於所有權人主張無權占有之訴訟中，法院須審究占有人提出時效取得地上權抗辯之前提為：占有人於所有權人提起訴訟以前，即以向地政機關為時效取得地上權申請為必要。

若於所有權人起訴後，始行主張時效取得地上權，復未申請登記，法院自無須就是否已時效取得地上權之要件為審酌。

查上訴人或其先祖高氏及其後人，於臺灣光復後，辦理土地總登記時，均未曾向地政機關申辦地上權登記，為上訴人所不爭執（原審卷第251頁），則上訴人於系爭土地所有權人即被上訴人提起本件拆屋還地訴訟後，方才提出時效取得地上權之抗辯，揆諸上開說明，亦無可採。

㈣上訴人另辯稱：林碧石為高氏先祖之家屬，其高氏先祖高清石為其戶長，依日據時期私產之繼承習慣已合法繼承林碧石之遺產云云。

查上訴人並未證明林碧石曾設籍於系爭土地所在，或林碧石先於上訴人先祖高清石死亡，而由高清石為遺產繼承之事實，依高氏先祖之日據時期戶籍資料中，亦無林碧石為高氏先祖家屬之記載（原審卷第104-105、196-209頁）。

則上訴人執此抗辯其先祖因身為林碧石之戶主，而繼承林碧石之遺產取得系爭土地所有權，得本於繼承取得系爭土地所有權而占有系爭土地云云，亦無可採。

㈤以上，上訴人並未能提出並證明其所有系爭房屋占有使用系爭土地之合法權源，揆諸前揭說明，應認系爭房屋占用系爭占用土地，並無正當權源，而屬無權占有。

從而，被上訴人本於民法第767條所有物妨害排除返還請求權，請求上訴人將系爭房屋拆除，並將占用之系爭土地返還被上訴人，為有理由。

五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段之規定，請求上訴人將系爭房屋如附圖斜線部分所示占用系爭土地範圍內之房屋（面積93.76平方公尺）拆除，並將占用之土地返還被上訴人，洵屬有據，應予准許。

原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 29 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 謝永昌
法 官 李慈惠
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 1 月 4 日
書記官 王敬端
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。