臺灣高等法院民事-TPHV,104,重上,219,20170524,1

臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第219號
上 訴 人 第一商業銀行股份有限公司
法定代理人 蔡慶年
訴訟代理人 陳柏廷律師
複代理人 李欣倫律師
被上訴人 葉素卿
訴訟代理人 吳志勇律師
複代理人 楊嘉文律師
上列當事人間返還消費借貸款事件，上訴人對於民國104年2月6日臺灣臺北地方法院103年度訴更一字第16號第一審判決提起上訴，並減縮起訴聲明，本院於106年5月3日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分之假執行聲請，暨該部分訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。

被上訴人應給付上訴人新臺幣壹仟壹佰陸拾參萬零陸佰零壹元、美金貳萬陸仟陸佰陸拾點捌元及附表一、二所示各減縮後起算之利息、違約金。

第一審訴訟費用經廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。

本判決第二項於上訴人以新臺幣肆佰壹拾伍萬參仟元或等值之中央政府建設公債一０三年度甲類第十三期登錄債券供擔保後，得為假執行。

但被上訴人以新臺幣壹仟貳佰肆拾伍萬陸仟壹佰伍拾參元供擔保後得免為假執行。

事實及理由

壹、程序方面

一、按原告之訴，起訴不合程式或不備其他要件者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第249條第1項第6款固有明文 。

所謂起訴程式係指原告向法院起訴時，所提訴狀應合乎同法第116條規定之書狀程式以及第244條規定之起訴狀應表明事項，並依法繳納裁判費，起訴程式始核備。

所謂送達則指將訴訟文書交付訴訟關係人，使其知悉文書內容之訴訟行為，依同法第123條規定原則上係法院書記官職權應為之訴訟行為 ，惟公示送達例外兼採當事人送達主義， 例如依同法第149條第1項規定法院須依當事人聲請始得為之 ，是以，訴訟文書之送達與起訴程式無涉，縱有送達不合法之情形，亦非該當起訴不合程式之不合法，合先敘明。

（一）被上訴人抗辯上訴人依消費借貸及連帶保證之法律關係，向原法院對主債務人大同國際開發公司（下稱大同公司）及連帶保證人即上訴人、卞模智、卞友梅、張怡琴、卞模良、李莉、竺高英、俞宗猷、 林紫惠（後8人下合稱為卞模智等8人） 起訴請求其等連帶返還消費借貸款項（案列：該院73年度訴字第12962號，下稱訴12962號卷），因起訴狀繕本未經合法送達上訴人，係屬起訴不合法云云。

惟查訴12962號卷宗因逾保存期間經原法院銷毀 ，致無從調閱查明其送達情形，有原法院民國102年10月7日北院73木民金73訴12962字第1020017624號函在卷可憑（見訴12962號卷第33頁），是以，參照上訴人所提73年12月20日台灣新生報登載之公示送達公告及訴12962 號判決書原本當事人欄記載被上訴人「住臺北市○○路00號6樓之2」、「應為送達處所不明，公示送達」 （見本院102年度重上字第788號，下稱本院788號卷，第40頁 ，訴12962號卷第2至3頁），可徵原法院係依被上訴人戶籍謄本記載之「臺北市○○路00號6樓之2」住址送達不到，而依上訴人聲請對被上訴人為國內公示送達，並非對被上訴人之國外住址送達。

（二）然被上訴人業以前述送達不合法為由 ，主張訴12962號事件逕依上訴人之聲請，准為一造辯論之判決，訴訟程序有重大之瑕疵，基此所為判決亦違背法令等情，提起上訴，經本院審理後於103年5月29日以本院788 號判決發回原法院重行審理更為裁判，有前開上訴理由狀、判決書在卷可按（本院788號卷第7至12、182至184頁），是以，前開起訴狀繕本送達不合法之瑕疵，業經本院判決發回原法院重新審理，原法院已命上訴人重新送達起訴狀繕本及相關書證予被上訴人，另合法送達庭期通知予被上訴人，並經被上訴人到庭（詳原法院103年度訴更一字第16號 ，下稱訴更一卷，第16至18、20至34、42至46、96至100、130、136至137頁），可證前開瑕疵業已補行合法送達而治癒，況前開送達之瑕疵與起訴程式無涉，已見前述，因此，被上訴人以此抗辯起訴程式不合法，並請求駁回起訴或再次發回原審云云（本院卷二第68頁），於法顯有未合，不應准許。

至於被上訴人援引之司法院院字第2035號解釋（本院卷一第236頁）係指上訴人提起上訴後， 上訴狀不能送達被上訴人時，經法院定期命補正，上訴人不為補正或聲請公示送達，而有上訴程式不合法之情，得由上訴法院裁定駁回上訴，核與被上訴人前述起訴狀繕本未合法送達之抗辯係屬二事，不得引為有利被上訴人之認定。

二、次按當事人在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。

民事訴訟法第446條第1項 、第255條第1項第3款定有明文。

查上訴人原起訴請求被上訴人應給付上訴人新臺幣（如未註明幣別者均同）1,592萬元本息、違約金，暨美元2萬6,660.8元本息、違約金（詳如訴更一卷第23、24頁） 。

嗣於本院審理時減縮起訴聲明為被上訴人應給付上訴人1,163萬0,601元及如附表一所示減縮後利息、違約金，暨美金2萬6,660.8元及如附表二所示減縮後利息、 違約金（本院卷一第7頁，本院卷二第9、10、11頁、第24頁背面） ，核屬減縮應受判決事項之聲明，並經被上訴人程序上表示同意（本院卷二第134頁背面），於法尚無不合，應予准許。

貳、實體方面

一、上訴人主張：大同公司於73年6月11日出具借款申請書 ，並分別簽發面額450萬元、108萬元、71萬元、198萬元 、77萬元、78萬元、500萬元及110萬元等8紙本票作為借款憑證 ，合計向上訴人借貸1,592萬元，雙方約定應依約計付利息 、違約金；

大同公司復於73年2月10日出具進口借款申請書 、切結書，委任上訴人為該公司向國外進口貨物之開狀銀行，雙方約定由上訴人墊付進口貨物所需款項，再由上訴人通知國外之通匯銀行對信用狀之受益人付款，至貨物運抵目的地時，大同公司則應給付上訴人墊付之金額及利息，並贖回進口單據，如未按期贖單，另應給付違約金。

嗣大同公司於73年4月24日簽立開發信用狀申請書，委請上訴人開發美金2萬9,623.11元之信用狀，上訴人已依約墊付，大同公司卻遲未依約贖單，扣除大同公司存入之保證金後，尚欠美金2萬6,660.8元及依約計算之利息、違約金。

而被上訴人及卞模智等8人則於72年11月2日出具保證書及約定書（下稱系爭保證書及約定書），承諾就大同公司對上訴人現在及將來所負一切債務，在本金6,000萬元範圍內，願負連帶清償責任 。

嗣上訴人就大同公司之前開債務，先以其他共同債務人所設之備償專戶內款項13萬元、68萬元 、110萬元分別抵充附表一編號5、6、8之原借款本金， 復向法院聲請強制執行，經原法院74年度執字第7230號（下稱原法院執7230號）執行程序受償237萬9,399元則直接抵充附表一編號7之原借款本金 ，再經臺灣基隆地方法院103年度司執字第17161號（下稱基隆地院司執17161號） 執行程序受償118萬9,214元分別抵充前述抵充後如附表一、二所示減縮後借款本金計算之部分利息後，尚積欠如附表一、二所示減縮後本息、違約金，被上訴人對大同公司積欠債務，應負連帶清償之責，為此，爰依消費借貸、連帶保證之法律關係，請求被上訴人給付1,163萬0,601元及如附表一所示減縮後利息及違約金，暨美金2萬6,660.8元及如附表二所示減縮後利息及違約金等語（上訴人減縮之本息、違約金，均不在本院審理範圍）。

二、被上訴人則以：上訴人未將起訴狀繕本合法送達，起訴程式不合法，應逕以駁回，訴訟繫屬因此溯及消滅，故上訴人關於本件債權之請求權時效即未因於73年間起訴或請求而中斷。

被上訴人亦未在系爭保證書及約定書上簽名，法務部調查局（下稱調查局）出具之筆跡鑑定報告，有多處重大瑕疵，不足以證明被上訴人有親簽。

況上訴人主張之消費借貸債權金額及抵充計算亦有重大錯誤，不足為憑等語置辯。

三、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人不服，提起上訴，並減縮起訴聲明，上訴聲明為：

（一）原判決關於駁回上訴人後開之訴及假執行之聲請均廢棄。

（二）前開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人1,163萬0,601元及如附表一所示減縮後利息、違約金，暨美金2萬6,660.8元及如附表二所示減縮後利息、違約金。

（三）上訴人願以新臺幣現金或等值之中央政府建設公債103 年度甲類第13期登錄債券（代號:A03113)供擔保，請准宣告假執行。

被上訴人之答辯聲明：

（一）上訴及假執行之聲請均駁回。

（二）如受不利判決請准供擔保免假執行。

四、兩造不爭執事項（本院卷二第66頁背面至第67頁、 第134頁，並經本院依相關卷證為部分文字修正）：

（一）上訴人以拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請原法院執7230號執行事件，拍定價金為846萬元，扣除土地增值稅116萬4,239元及其他債務人之執行費優先債權後 ，上訴人受償金額為726萬0,169元， 其中先抵充執行費用24萬0,770元， 次抵充該案優先債權（抵押權）464萬元（非本案訴訟標的），餘237萬9,399元再抵充附表一編號7之500萬元借款本金後，尚餘262萬0,601元本金（利息、違約金不在抵充之列，詳本院卷二第84、88頁）。

（二）上訴人以原法院77民執5975字第18232 號債權憑證為執行名義，聲請基隆地院司執字第17161號執行事件 ，受償119萬7,464元（含執行費8,250元、 普通債權118萬9,214元）。

（三）上訴人於73年間提起本件訴訟前，被上訴人已出境至美國。

五、上訴人主張大同公司邀同被上訴人及卞模良等8 人擔任連帶保證人後，向上訴人借款及申請代墊信用狀款後，未依約履行，原積欠借款1,592萬元、美金2萬6,660.8元本息 、違約金，經先以其他共同債務人之備償專戶內款項抵充後，及歷次強制執行受償抵充本金、利息後，尚積欠1,163萬0,601元、美金2萬6660.8元及如附表一、二所示減縮後利息、 違約金，爰依消費借貸、連帶保證之法律關係，請求被上訴人給付附表一、二所示減縮後之本息、違約金等語，為被上訴人否認，並以前詞置辯 。

本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷二第134頁背面） 。

茲就兩造之爭點及本院之判斷分述如下：

（一）系爭保證書、約定書乃被上訴人親自簽名1.上訴人主張被上訴人於72年11月2日對保時 ，在系爭保證書及約定書上簽名、蓋章一節，為被上訴人否認。

惟據證人即承辦本件對保程序之上訴人員工蔣水源到庭證稱：對於本件詳細對保過程已不記得了 ，但曾於訴12962號事件到庭作證，當時只有其中一位保證人到庭，保證人對於簽名沒有意見，但對於在哪裡對保有爭執，那是伊第一次出庭作證，所以印象深刻，當時有陳述在公司辦理對保程序，辦理對保之經驗中，如本人未到場，是不會辦理對保的，就算是知名公眾人物也會持身分證辦理對保程序等語（訴更一卷第97頁背面、第98頁背面） ，因訴12962號卷宗業經銷毀，經核對訴12962號判決原本之記載內容， 當時確實僅有連帶保證人林紫惠、俞宗猷於訴訟程序中到場並為聲明及陳述，惟其二人均不否認保證書對保簽章欄簽名、蓋章之真正，僅抗辯不知簽名係為連帶保證人，經承審法官審酌證人蔣水源、蔡志亮到庭證稱：「對保有經過他們親自簽名、蓋章」、「保證書填好，一一對保，林紫惠在大同開發公司對保的且手續均按規定辦理」等語，及相關案卷資料，認為林紫惠、俞宗猷所辯不可採信，有判決書原本在卷可按（訴12962號卷第5、6、10、11頁） ，而俞宗猷、林紫惠於前開判決後，亦未提起上訴而確定，是以，訴12962號卷宗資料雖已銷毀， 但交互參照證人蔣水源於訴12962號及訴更一號事件之證述內容 ，應堪採酌。

2.復觀之系爭保證書之連帶保證人「對保簽章」欄，包含被上訴人共有9人擔任連帶保證人 ，均係大同公司之法定代理人卞模智之親友，其中卞模良為被上訴人之前配偶，卞友梅、張怡琴、卞模智分別為卞模良之父母、兄弟，俞宗猷則為被上訴人之姊夫，有戶籍資料在卷可按（本院卷一第14、123、124、133頁）。

證人卞模良於本院到庭證述：系爭保證書上之簽名是伊簽名，印象中，是在卞模智的大同公司會議室對保，有很多人，不記得銀行來了幾位，伊帶父母前往，大同公司之人員，例如李莉，還有其他保人亦到場，反正一屋子的人到場辦理對保，伊僅簽自己的部分，當時被上訴人未在場等語（ 本院卷一第291頁背面至第292頁）， 益徵證人蔣水源證稱有在大同公司逐一辦理對保一情為真。

衡之72年11月2日對保當時，被上訴人仍在我國境內，直至73年8月8日始與張怡琴等人出境美國， 有入出國日期紀錄在卷可稽（本院卷一第176頁，基隆地院司執17161號卷第34頁） ，且依證人卞模良所述，當時連帶保證人9人中幾乎都有到場親自辦理對保， 焉有獨漏被上訴人之理，況當時卞模良與被上訴人仍為夫妻關係，如被上訴人未到場，有不明第三人未經被上訴人同意即代為辦理對保並簽名於系爭保證書及約定書上，焉有不為卞模良等親人發現制止之可能。

再審酌卞模良於遲延清償本件債務後，因另涉詐欺案件逃亡出境， 直至87年9月間，經我國以重大經濟犯自泰國押解回國，有新聞報紙及前案紀錄、通緝紀錄表在卷可按（本院卷一第116、117、120、121頁，本院卷二之證物袋），而上訴人就本件債權除以備償專戶內款項取償外，僅曾對連帶保證人林紫惠、張怡琴之財產強制執行有結果而受分配取償，有原法院執7230號卷宗銷毀後之檔案保存資料及分配表在卷可考（本院卷二第31至36、88頁），暨經本院調閱基隆地院司執17161號執行卷附之強制執行聲請狀、債權計算書、 分配表、分配筆錄、債權憑證、 分配款撥款資料等資料（該卷第3、259至271、289至291、295至297、313、315至317、319頁，本院卷一第240至246頁）查核屬實。

至於上訴人所為其餘執行程序，如原法院77年度執字第5975號、82年度執字第8018號、第87年度執字第15239號、92年度執字第00000號、97年度執字第27341號等 ，均執行無結果，臺灣士林地方法院102年度司執字第12149號之執行程序則遭執行法院以訴12962號判決尚未確定為由裁定駁回強制執行 ，再經同法院以102年度執事聲字第136號裁定駁回異議，本院以103年度抗字第216號裁定駁回抗告確定等情，有原法院函覆、債權憑證及前開裁定書在卷可按（ 本院788號卷第60、141至145頁，本院卷一第230、231、240、241頁），並經本院調閱前開執行案卷查核屬實，則卞模良為避免被上訴人或其等所育子女日後繼續遭上訴人追償之可能，而證稱被上訴人於對保當時不在場云云，應屬迴護之語，不足遽採。

3.本院將被上訴人於103年10月16日、104年11月27日當庭書寫之姓名、住址、身分證字號、 出生日期等原本共3紙（訴更一卷第103頁 ，本院卷一第143、144頁及證物袋），臺北市大安區戶政事務所檢送被上訴人69年4 月11日印鑑登記申請書正本1 紙及外交部領事事務所檢送被上訴人之中華民國護照申請影本共6紙（本院卷一第48至50、81、82、145至151頁） ，囑託調查局進行筆跡鑑定，經將系爭保證書、約定書上之筆跡（含簽名、籍貫、身分證統一編號、住址等）編為甲1、甲2類筆跡，再將前開當庭書寫之筆跡原本編為附件4，印鑑登記申請書原本編為附件3，中華民國護照申請書影本編為附件5， 均編為乙類筆跡，經以特徵比對結果，甲1、甲2之筆跡與乙類筆跡筆畫特徵相似，研判兩者有可能出於同一人手筆，有調查局檢送之問題文書鑑識實驗室鑑定書（下稱系爭鑑定書）在卷可參（本院卷一第155、158至163頁）。

雖被上訴人一再抗辯前開筆跡鑑定有瑕疵云云（本院卷一第253、268頁），然本院前於104年8月18日囑託調查局鑑驗文書，固經調查局於同年月26日以送鑑參考資料不足，以現有資料欠難鑑定而不受理（本院卷一第93、96頁），本院旋依調查局前開函文意旨，通知被上訴人到庭當場補充書寫直式草書簽名、住址、身分證統一編號、出生日期等，再命被上訴人補提其他可供比對文書資料暨調取，茲因被上訴人長期不在我國境內，部分機關留存文書正本業已銷毀等（本院卷一第122、131、143、145至151頁）， 待調取完畢後再次囑託，調查局始受理，可徵再次囑託鑑定係因可供比對參考文書資料已足，而調查局不僅比對被上訴人之簽名筆畫特徵，尚比對身分證統一編號之數字、籍貫、住址之筆畫特徵，與被上訴人兩次當庭書寫之筆跡，綜合比對兩者之結構佈局、態勢神韻、書寫習慣（包含起筆、收筆、筆力、連筆等筆畫細部特徵）等，始作成兩者筆跡特徵相似，可能出自同一人之手之鑑定結論，而被上訴人自行整理被上訴人姓名中「卿」之筆跡（本院卷一第270頁） ，乃自行從卷證資料中整理剪貼不同第三人在書寫「卿」之筆畫特徵（本院卷二第108頁)，均非被上訴人自行書寫之筆畫特徵，毫無比對之實益，自無從引為推斷調查局所為之鑑定有何瑕疵、不妥之處，故被上訴人此部分抗辯顯非可採，因此，上訴人主張系爭保證書、約定書上之簽名，乃被上訴人親自為之，應屬可信。

（二）上訴人請求被上訴人應就大同公司與上訴人間之借款債務，負連帶保證責任，為有理由1.次按稱保證者，謂當事人約定一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。

民法第739條定有明文。

而連帶保證為保證契約之一種，自亦應由雙方當事人就保證人願與主債務人負同一清償責任有意思之合致，始足成立；

又保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第272條第1項規定連帶債務之文義參照觀之甚明（最高法院86年度台上字第208號判決 、45年台上字第1426號判例參照）。

2.系爭保證書記載：連帶保證人卞模智等人今向上訴人保證大同公司於現在（包含過去所負現在尚未清償）及將來，對上訴人（包含貴行總行及各分機機構）所負之借款、票據、保證、損害賠償等及其他一切債務 ，以本金6,000萬元為限額，願與大同公司連帶負全部償付之責任…等語（訴更一卷第25頁），可證連帶保證人對主債務人大同公司負最高限額6,000萬元連帶保證責任。

復承前所述 ，系爭保證書、約定書之被上訴人簽名既屬真正，且依證人蔣水源、卞模良之證述，上訴人確有逐一辦理對保程序，顯見兩造間就上訴人與大同公司間之債務，確有達成連帶保證之意思表示合致，則依前開說明，上訴人請求被上訴人依系爭保證書、約定書負連帶保證責任，核屬有據。

（三）上訴人對被上訴人關於本件債權請求權乃因訴12962 號事件起訴繫屬於原法院而中斷時效1.次按時效因起訴而中斷者，若撤回其訴，或因不合法而受駁回之裁判，其裁判確定，視為不中斷 。

民法第131條定有明文。

而所謂時效因起訴中斷者，係僅指有請求權之人，以訴行使其請求權，其消滅時效因而中斷者而言（最高法院46年台上字第1173號判例要旨參照） ；

又民法第137條第2項規定，因起訴而中斷之時效， 自受確定判決時，重行起算，係指受勝訴確定判決者而言（最高法院84年度台上字第1609號判決要旨參照）。

2.查上訴人業於73年10月29日向原法院對大同公司及全體連帶保證人（包含被上訴人）起訴， 經原法院以訴12962號受理在案，縱因原法院漏未將起訴狀繕本及言詞辯論期日通知書等訴訟文書合法送達在國外之被上訴人，然上訴人既以起訴方式，行使本件債權請求權 ，且訴12962號訴訟就被上訴人部分，既尚未確定，亦無因確定判決而重行起算時效之問題，依前開說明，上訴人對被上訴人關於本件債權請求權之時效即因起訴而中斷，則被上訴人抗辯上訴人關於本件債權請求權業已罹於時效而消滅云云，即非可採。

（四）上訴人主張大同公司尚積欠如附表一、二所示減縮後之本息、違約金1.上訴人主張大同公司原積欠8筆借款合計1,592萬元及美金26,660.8元之本息、違約金一節 ，業據其提出訴12962號判決書正本及原起訴附表、本票、債權憑證附箋、放款攤還登記表為憑（訴更一卷第23、24、27至34頁，本院卷二第98至104、120至127頁）， 並經本院勘驗系爭保證書、約定書及前開本票原本無訛（ 本院卷二第107頁正反面），衡之訴12962號卷宗業已銷毀 ，而上訴人於73年間起訴時，尚提出借款申請書、退票理由單、進口借款申請書、切結書、開發信用狀申請書、遠期信用狀授信紀錄卡、往來帳冊等為證，並經承審法官核對借款申請書、本票、進口借款申請書、切結書、信用狀授信紀錄卡之紀錄及借款利率、違約金之約定俱與上訴人主張請求本息、違約金相符（詳訴12962號判決原本第8、9頁） ，而堪採信，是以，被上訴人抗辯上訴人未提出借款日、到期日及利息、違約金起迄日云云（本院卷二第70頁背面），洵非可採。

2.按抗辯債權因清償而消滅，就清償之事實，應由債務人負舉證之責任，此觀民事訴訟法第277條規定自明 。

查被上訴人就已清償本件債權部分，並未提出證據以為證明，反觀上訴人主張業以其他共同債務人之備償專戶內款項13萬元、68萬元、110萬元分別直接抵充附表一編號5、6、8所示原借款本金，各剩餘如減縮後本金金額 ，附表一編號8之借款本金業已全部抵充完畢，原積欠之利息、違約金亦不再請求，附表一編號5、6則就抵充後之剩餘本金金額計算利息、違約金等情（詳本院卷二第79頁背面），經核對上訴人提出之內部債權憑證附箋及放款攤還登記表（本院卷二第124頁正反面、第125頁正反面），其中附表一編號5原借款本金77萬元，轉催收款項餘64萬元 ，即已清償13萬元，附表一編號6原借款本金為78萬元， 最後轉呆帳金額為10萬元，即已清償68萬元， 至於附表一編號8原借款本金110萬元部分， 上訴人雖未提出如前述之內部債權憑證附箋及放款攤還登記表為憑，惟前開抵充款項乃上訴人於訴訟上之自認，亦未再對被上訴人請求，且直接抵充本金乃有利被上訴人之主張，被上訴人亦同意直接抵充本金（本院卷二第108頁） ，是以，上訴人前開主張應堪採信。

雖被上訴人抗辯上訴人提出之附表備註欄記載與前開主張不符（本院卷二第76頁），業經上訴人說明更正（詳本院卷二第75頁、第79頁背面），故被上訴人此部分抗辯尚非可取。

3.上訴人再主張執7230號執行程序受分配金額，扣除優先債權外， 剩餘237萬9,399元直接抵充附表一編號7原借款本金，剩餘如減縮後本金，並就抵充後之剩餘本金金額計算利息、違約金等情（詳本院卷二第79頁背面、第84頁），除有原法院檢送之執7230號執行卷宗銷毀後保存檔案及上訴人提出之執7230號分配表在卷可佐外（本院卷二第31至36、88頁），另與上訴人內部債權憑證附箋及放款攤還登記表記載原借款本金500萬元 ，攤還237萬9,399元，轉呆帳金額262萬0,601元互核相符 （本院卷二第126頁正反面），再對照原法院核發之77年執字第5975號債權憑證（本院卷一第240頁） 執行名義之內容所載執行債權本金分別為新臺幣1,163萬0,601元及美金2萬6,660.80元 ，可證上訴人向原法院聲請強制執行時（案列：77年度執字第5975號），雖持訴12962號確定判決為執行名義， 惟主張之執行債權金額則是以確定判決所載本金扣除前述歷次抵充本金金額後，剩餘之1,163萬0,601元【計算式：15,920,000-130,000-680,000-1,100,000-2,379,399=11,630,601 】及美金美金2萬6,660.80元， 而被上訴人對於前開受償金額、抵充金額亦不再爭執（詳不爭執事項第㈠點所載），且前開抵充方式乃對被上訴人有利之主張，故上訴人此部分主張即屬可信。

4.上訴人另主張在基隆地院司執17161 號執行程序拍賣受償118萬9,214元係直接抵充前述減縮後之附表一、二本金計算之部分利息（計算式詳如附表三），抵充後之剩餘利息即如附表一、二所示減縮後利息起迄日之利息等情（詳見本院卷一第288頁正反面，本院卷二第9、80頁），經對照上訴人於前開執行事件所提之債權計算書 、匯率表，104年7月31日製作之分配表、 附註欄之記載分配結果彙總表，104年9月7日分配筆錄及撥款通知 （該卷第259至271、289至292、295至297、313、319），可知上訴人乃依系爭約定書第5條約定之抵充順序， 先就前述抵充後之附表一編號1至7減縮後借款本金計算之利息，另依基隆地院執行處通知以104年7月2日為清償日，按美金與新臺幣1：30.965之匯率計算附表二借款本金折合為新臺幣82萬5,552 元，再利算利息，即抵充如附表一、二所示原請求利息起算日起至減縮後請求利息之起算日前一日之利息，實際抵充利息合計118萬9,382元（計算式詳如附表三，元以下四捨五入），明顯高於上訴人實際受償金額，亦對被上訴人有利，是以，上訴人主張經前述各次抵充後，大同公司尚積欠如附表一、二所示減縮後之本息、違約金，被上訴人應依系爭保證書、約定書負連帶保證之連帶清償責任，即屬有據，至於被上訴人抗辯抵充有誤云云（本院卷二第70頁背面），洵非可採。

六、綜上所述， 上訴人主張大同公司邀同被上訴人及卞模智等8人為連帶保證人，因未依約清償，先以備償專戶內款項及原法院執7230號執行程序受償金額抵充部分借款本金，再經基隆地院司執17161 號受償金額抵充部分利息後，尚積欠如附表一、二所示減縮後之本息、違約金，故依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被上訴人給付如附表一、二減縮後之本息、違約金，為有理由，應予准許。

又兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判，並依聲請為准、免假執行之宣告。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。

八、據上論結，本件上訴為有理由，爰依民事訴訟法第450條 、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
民事第二十四庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 周祖民
法 官 黃欣怡
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
書記官 蕭麗珍
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：大同公司借貸債權
┌─┬─────┬──────┬──────────────────┬─────────────────┬─────────┐
│編│原請求之  │減縮後之    │             利息                   │             違約金               │     備註欄       │
│號│借貸本金  │借貸本金    │                                    │                                  │                  │
│  ├─────┼──────┼────┬──────┬──────┼────────┬────────┼────┬────┤
│  │新臺幣/元 │新臺幣/元   │  利率  │原請求之    │減縮後之利息│逾期6個月以內按 │逾期超過6個月按 │借款日  │到期日  │
│  │          │            │（年息）│利息起迄日  │起迄日（因基│約定利率10％計算│約定利率20％計算│        │        │
│  │          │            │        │            │隆地院103 年│                │                │        │        │
│  │          │            │        │            │度司執字第17│                │                │        │        │
│  │          │            │        │            │161 號受償抵│                │                │        │        │
│  │          │            │        │            │充後）      │                │                │        │        │
├─┼─────┼──────┼────┼──────┼──────┼────────┼────────┼────┼────┤
│ 1│450 萬元  │450 萬元    │10.25％ │自73.07.21起│自74.07.11起│  自73.07.21起  │  自74.01.21起  │73.04.20│73.08.21│
│  │          │            │        │ 至清償日止 │ 至清償日止 │  至74.01.20止  │   至清償日止   │        │        │
├─┼─────┼──────┼────┼──────┼──────┼────────┼────────┼────┼────┤
│ 2│108 萬元  │108 萬元    │10.00％ │自73.07.16起│自74.07.06起│  自73.07.16起  │  自74.01.16起  │73.06.18│73.10.23│
│  │          │            │        │ 至清償日止 │ 至清償日止 │  至74.01.15止  │   至清償日止   │        │        │
├─┼─────┼──────┼────┼──────┼──────┼────────┼────────┼────┼────┤
│ 3│71萬元    │71萬元      │10.00％ │自73.07.22起│自74.07.11起│  自73.07.22起  │  自74.01.22起  │73.6.27 │73.09.22│
│  │          │            │        │ 至清償日止 │ 至清償日止 │  至74.01.21止  │   至清償日止   │        │        │
├─┼─────┼──────┼────┼──────┼──────┼────────┼────────┼────┼────┤
│ 4│198 萬元  │198 萬元    │10.00％ │自73.08.03起│自74.07.23起│  自73.08.03起  │  自74.02.03起  │73.07.07│73.11.03│
│  │          │            │        │ 至清償日止 │ 至清償日止 │  至74.02.02止  │   至清償日止   │        │        │
├─┼─────┼──────┼────┼──────┼──────┼────────┼────────┼────┼────┤
│ 5│77萬元    │64萬元（抵充│10.00％ │自73.07.20起│自74.08.04起│  自73.08.15起  │  自74.02.15起  │73.07.20│73.11.03│
│  │          │13萬元）    │        │ 至清償日止 │ 至清償日止 │  至74.02.14止  │   至清償日止   │        │        │
├─┼─────┼──────┼────┼──────┼──────┼────────┼────────┼────┼────┤
│ 6│78萬元    │10萬元（抵充│10.00 ％│自73.07.30起│自74.08.01起│  自73.08.12起  │  自74.02.12起  │73.07.30│73.11.12│
│  │          │68萬元）    │        │ 至清償日止 │ 至清償日止 │  至74.02.11止  │   至清償日止   │        │        │
│  │          │            │        │            │            │                │                │        │        │
├─┼─────┼──────┼────┼──────┼──────┼────────┼────────┼────┼────┤
│ 7│500 萬元  │262 萬0,601 │7.75％  │自73.07.18起│自74.07.07起│  自73.07.18起  │  自74.01.18起  │73.06.18│73.10.18│
│  │          │元（抵充237 │        │ 至清償日止 │ 至清償日止 │  至74.01.17止  │   至清償日止   │        │        │
│  │          │萬9,399 元）│        │            │            │                │                │        │        │
├─┼─────┼──────┼────┼──────┼──────┼────────┼────────┼────┼────┤
│ 8│110萬元   │0 元( 抵充  │按中央銀│自73.09.05起│無          │  無            │無              │73.05.09│73.09.05│
│  │          │110 萬元後清│行核定放│至清償日止  │            │                │                │        │        │
│  │          │償）        │款利率  │            │            │                │                │        │        │
│  │          │            │1/2計算 │            │            │                │                │        │        │
│  │          │            │        │            │            │                │                │        │        │
├─┼─────┼──────┼────┴──────┴──────┴────────┴────────┴────┴────┤
│合│1,592萬元 │1,163萬0,601│                                                                                            │
│計│          │元          │                                                                                            │
└─┴─────┴──────┴──────────────────────────────────────────────┘
附表二：大同公司借貸債權
┌──┬─────┬──────────────────┬─────────────────┬────┐
│編號│   本金   │    利息                            │              違約金              │        │
│    │          ├────┬──────┬──────┼────────┬────────┤  備註  │
│    │ （美元） │利率    │原請求之    │減縮後之    │逾期6個月以內按 │逾期超過6個月按 │        │
│    │          │        │利息起迄日  │利息起迄日  │約定利率10％計算│約定利率20％計算│        │
│    │          │        │            │            │                │                │        │
├──┼─────┼────┼──────┼──────┼────────┼────────┼────┤
│ 1  │2 萬6,660.│年息    │自73.05.8 起│自74.04.27起│  自73.09.05起  │  自74.03.05起  │        │
│    │80        │13.25％ │至清償日止  │ 至清償日止 │  至74.03.04止  │   至清償日止   │        │
├──┴─────┴────┴──────┴──────┴────────┴────────┴────┤
│合計  2萬6,660.80元                                                                                 │
│                                                                                                    │
└──────────────────────────────────────────────────┘