臺灣高等法院民事-TPHV,104,重上,240,20151229,2

臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第240號
上訴人即 周家榮
附帶被上訴人
訴訟代理 人許美麗律師
張淑美律師
王彩又律師
上 一 人
複 代 理人
蔡麗雯律師
被 上訴人 吳良才
即附帶上訴人
吳巧雯
吳巧惠
吳信潛
上四人共同
訴訟代理人 吳 意
被 上訴人 新竹市政府
法定代理人 林智堅
上五人共同
訴訟代理人 潘正芬律師
複 代理人 邱靖棠律師
丘信德律師
被 上訴人 財政部國有財產署
法定代理人 莊翠雲
訴訟代理人 張能軒
複 代理人 吳湘妍
被 上訴人 吳敏雄
吳敏豐
吳敏興
吳麗芬
兼上四人共同
訴訟代理人 徐曉華
被 上訴人 吳其澤
林儷慧
林儷冠
林杉隆
林雅雯
林勝源
林儷吟
上列七人共同
訴訟代理人 吳旻蒼
被 上訴人 黃呂銘（即黃呂津之繼承人）
黃錦雪（即黃呂津之繼承人）
黃錦雲（即黃呂津之繼承人）
陳文德
吳錦洲
吳常裕
鍾潁貴
張文隆
陳瑞昌
陳瑞芳
陳三洋
吳萬盛
李春妹
張月美
湯梅琴
河筧工程有限公司
法定代理人 徐桂龍
被 上訴人 黃呂燿
羅世峯
吳歷昌
陳鏡如
陳啟徵
陳正勤
鍾伯丞（即鍾謙一之繼承人）
吳明哲
上列當事人間確認地上權登記請求權存在事件，上訴人對於中華民國103年12月5日臺灣新竹地方法院103年度重訴字第136號第一審判決提起上訴，被上訴人吳良才等人並提起附帶上訴，本院於104年12月1日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴及附帶上訴均駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人負擔。

事實與理由

壹、程序方面

一、被上訴人新竹市政府法定代理人於 民國103年12月25日變更為林智堅，並據林智堅於104年5月1日、7日聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀在卷可稽（見本院一卷第128、149頁)，於法尚無不合，應予准許。

二、按法律關係之存在與否不明確，致伊在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去者，即得依民事訴訟法第247條規定提起確認之訴。

又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上地位受有侵害之危險，而此危險得以對被告之確認判決除去者而言（最高法院52年台上字第1922號著有判例可資參照）。

本件上訴人主張其對被上訴人（詳如當事人欄，單指其中一人逕稱其姓名）所共有之新竹市○○段000○000地號土地（下分別稱系爭916、917地號土地，合稱系爭土地）有地上權登記請求權存在，為被上訴人所否認，則上訴人就系爭土地是否有地上權登記請求權之存在，即陷於不明確之狀態，此不明確之狀態可以確認判決除去，是上訴人提起本件訴訟，程序上即有確認利益存在，合先敘明。

三、陳文德、黃呂銘、黃錦雪、黃錦雲、吳錦州、吳常裕、鍾穎貴、張文隆、陳瑞昌、陳瑞芳、陳三洋、吳萬盛、李春妹、張月美、湯梅琴、河筧工程有限公司、黃呂燿、羅世峯、吳歷昌、陳鏡如、陳啟徵、陳正勤、鍾伯丞、吳明哲（下稱陳文德等人)未於言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第386條所列各款之情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面

一、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）主張：

（一）伊自幼與伊父周森田（下稱周森田）無權占有被上訴人共有之系爭土地，為合法取得使用之權源，研讀六法、請教專業，知有時效取得地上權一途， 遂自70年9月22日之後，以行使地上權之意思，傾一生積蓄並舉債籌資，買受坐落於系爭土地上之房屋（下稱系爭房屋），加以修理堅固而占用系爭土地，復於82年8月17日滿20歲之際， 將戶籍遷至系爭房屋內，和平、公然、繼續占有，再於96年間，即請求地政機關至現場量測確認占用位置及範圍，足見伊主觀早已以行使地上權之意思而使用系爭土地，且係以前開行為予以宣示。

嗣伊於102年11月20日， 檢附伊開始占有系爭土地至申請地上權登記時繼續占有事實之相關證明文件，向新竹市地政事務所（下稱新竹市地政所）提出取得時效請求地上權登記申請，經受理審查證明無誤，就取得時效法律證明文件部分均受認可，而新竹市地政所於102年12月18日實際到場進行測量， 雖為少部分系爭土地共有人在場阻饒及異議，致未能完成地上權登記，然上開事實應可認伊有行使地上權之意思，而部分所有人提出之異議，僅得主張伊聲請登記不符取得時效之要件，並非使長期於權利上睡眠之人驚醒，可以行使其物上請求權主張伊無權占有。

參以伊父於75年3月間，已是新竹市○○段000地號（重測前為埔頂段235-31地號）土地（下稱908地號土地）所有權人，系爭房屋亦已建於該土地上，而地政機關曾因土地重測，通知鄰地所有人到場確認界址，到場之所有權人均應知有系爭房屋存在於系爭土地上，卻未於地政機關發函調查時提出異議、表示反對，或探詢阻止伊行使地上權之意，故伊和平、公然繼續以行使地上權之意思，占有系爭土地滿20年以上，並無疑慮。

伊已請教專業，不可能以所有之意思，占有他人已登記之系爭土地，亦未將系爭土地為耕作、畜牧、通行或汲水之用，且無支付任何對價給共有人，不符農育權、役權或典權之要件，伊係在系爭土地上有建築物、其他工作物等，應符合用益物權之一之地上權甚明。

因此，依最高法院80年度第2次民事庭會議決議，認占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體之裁判。

（二）對吳良才、吳巧雯、吳巧惠、吳信潛、徐曉華（下稱吳良才等5人)於原審所提反訴則以：其等以反訴請求伊給付相當於不當得利之租金，益顯承認伊確係以行使地上權之意思使用系爭土地，與其等間並無任何租賃關係。

在伊未完成地上權登記前，固尚未取得地上權，但究不能因此認定伊係無權占有系爭土地，故其等在伊因時效完成而向主管機關為地上權人登記之申請時，方出面干擾，並於伊提起本訴以確認地上權登記請求權存在後，方提起反訴主張伊受有不當得利，應屬無據。

縱其等得為請求，然系爭土地位於市區高架道路下方，每日車輛往來頻繁，嗓音分貝高於一般道路， 亦為民間風水學所忌，且系爭916地號土地未面臨道路，單獨使用價值不高，自不得與其他位於市區之土地用益價值相比，應以申報地價年息3%計算相當租金之不當得利，較為妥適等語置辯。

二、被上訴人則以：

（一）陳文德等人（見第壹、四點）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。

（二）吳良才、吳巧雯、吳巧惠、吳信潛、新竹市政府部分：１、上訴人主張其以取得地上權之意思，和平公然占有系爭土地20年以上，亦僅取得因時效取得地上權之登記請求權，而在完成地上權之登記前，仍非地上權人，其占用系爭土地仍為無權占有。

又向土地登記機關請求登記為地上權人時，是否符合規定，係屬登記機關審核範圍，則上訴人向土地登記機關申請為地上權登記，雖經登記機關因少數系爭土地共有人之異議，否決上訴人之請求，然上訴人應循行政途徑解決，而非逕行提起本訴。

上訴人在未踐行土地法第59條之程序，由地政機關先予以調處下，即提起本件之訴，顯然起訴不合程式。

況上訴人已於103年3月6日調解程序中，自承其占有系爭土地，係以所有權意思占有，足證上訴人非以取得地上權之意思占有系爭土地，縱占有系爭土地長達20年以上，亦無可能因時效取得系爭土地地上權，故上訴人提起本訴，即無確認判決法律上利益，為無理由。

２、雖依上訴人之戶籍謄本所載， 上訴人於82年8月17日將其戶籍遷至系爭房屋，及上訴人所提新竹市稅務局全功能服務中心於102年1月11日列印之資料記載，系爭房屋納稅義務人為上訴人， 然仍不足證明系爭房屋於82年8月17日起即由上訴人取得所有權或處分權、斯時占用之面積與現狀一致， 或上訴人於82年8月17日即占用系爭房屋現狀所坐落土地、自始即欲以時效取得地上權之意思占有土地等事實。

況依新竹市稅務局全功能服務中心於102年1月11日列印之資料所示，上訴人之通訊地址為新竹市○○區○○街00巷00號，可見上訴人未有居住占用系爭房屋。

且系爭房屋現門牌號碼新竹市○○里0鄰○○路00號， 於整編前為新竹市○○里0鄰○○路000巷0弄00號， 經新竹縣政府建設局於70年9月22日函知新竹縣違章建築拆除隊， 謂訴外人李孟亭所建系爭房屋為違章建築等語，自斯時起有隨時遭拆除之虞，則系爭房屋之所有人或事實上處分權人，當無可能以時效取得系爭房屋所占用土地地上權之意，而占用系爭土地。

又系爭房屋既係無權占用系爭土地，亦有隨時遭地主訴請拆屋還地之虞，縱上訴人為系爭房屋之所有人或事實上處分權人，亦無由自取得系爭房屋所有權或事實上處分權之始，即有以取得系爭房屋占用系爭土地地上權之意。

因而，上訴人就前開事實存否，應即負有舉證責任，在未能舉證證明之前，難認上訴人謂以時效取得地上權之意，20年間和平繼續占有該屋坐落之土地為實在。

３、主張因時效取得地上權者，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，此項意思不在民法第944條第1項推定之列，自應由無權占有人負證明之責，而不能僅以無權占有人在他人土地上有建築物之客觀事實，即認占有人主觀上係基於行使地上權之意思而占有，故上訴人無權占用系爭土地，應推定係以所有之意思占有系爭土地。

上訴人主張自70年9月22日後， 以將行使地上權之意思買受系爭房屋云云，然上訴人係62年2月20日出生，殊難想像其於70年間僅8歲，有行使地上權之意思能力，並籌措資金買受系爭房屋。

上訴人於102年2月22日，曾繳納97年至101年間無權占有系爭土地按租金方式計算之補償金（下稱系爭補償金），並於102年4月16日，分別取得系爭土地持分各171720分之1431，在客觀上已非占有他人之土地，則上訴人自97年以來，究是否以行使地上權之意思占有系爭土地，更屬有疑。

故而，上訴人未能舉證其係自何時起以行使地上權之意思占有系爭土地。

４、上訴人固自82年8月17日起， 設籍於系爭房屋，惟戶籍登記之目的在戶政管理，與物權之取得喪失、事實上有無占有系爭土地無涉， 欲以此證明其自82年8月17日起，20年間以行使地上權之意思和平繼續占有系爭土地，實屬無據。

又本件複丈成果圖Ｃ部分（即面對違建左側之庭園空間）佈置新穎，顯未逾20年，甚且系爭房屋之鋼鐵造部分，其房屋稅分別於92年7月、101年10月起課，顯見系爭房屋鐵皮增建部分，於系爭土地上未逾20年。

不符時效取得地上權之法定要件。

因而，上訴人未有和平繼續占有系爭土地達20年，難認符合時效取得地上權之要件。

５、伊等否認上證１不動產買賣契約書（下稱系爭契約書）為真。

至土地登記簿、建築改良物登記簿，係為便利行政管理所設，且土地登記實務運作是採取形式審查，僅就書面文件予以客觀審視，故不能以上證３土地登記簿及建築改良物登記簿與系爭契約書之內容相符，反推系爭契約書為真。

縱系爭契約書為真，其名稱、條文等皆載「買賣」，而未有地上權之字樣，且內容亦僅顯示訴外人吳萬保（下稱吳萬保即李孟庭之夫）買受系爭土地上之建物時，未買受系爭土地所有權，並無法證明上訴人其後係以行使地上權之意思占有使用系爭土地，故系爭買賣契約書實與本案待證事實無關連性。

況周森田與吳萬保間既係移轉具所有權內涵之事實上處分權，實難想像其等內心意思表示會割裂成一部行使所有權、一部行使地上權之意思而簽訂系爭契約書，與常理相違。

退步言，上訴人縱非以行使所有權之意占有系爭土地，亦不當然係以行使地上權之意占有系爭土地，上訴人應就其主觀上以行使地上權之意負證明之責。

然新竹縣政府於70年9月22日之函，僅係通知表示系爭房屋屬違章，無法證明於70年間即位於系爭土地上，或與目前附圖所示A、B、C位置相符， 亦難證明上訴人係以行使地上權之意思占用系爭土地，另違章查報極可能係土地所有權人匿名舉報，非如上訴人所稱所有權人默許其占用系爭土地。

上訴人未舉證證明其自始即以行使地上權之意而占有系爭土地，或嗣有變更以行使地上權之意而占有系爭地，故其主張不可採。

（三）吳敏雄、吳敏豐、吳敏興、吳麗芬、徐曉華部分：徐曉華陳稱除如上（二）１所述外，並陳稱上訴人應證明其、周森田或其所謂系爭房屋前手吳萬保於占有之初，確有行使地上權之意，或自何時起變為以行使地上權之意而占有，否則其取得時效，不能開始進行。

（四）吳其澤、林儷冠、林儷慧、林儷吟、林杉隆、林雅雯、林勝源部分：１、陳稱如上（二）１所述。

２、林儷冠、林儷慧、林儷吟、林杉隆、林雅雯、林勝源則以：伊等為系爭917地號土地之共有人，權利範圍各為13356分之229，詎上訴人未經伊等同意，無權占用系爭917地號土地，在其上非法建有系爭房屋，且未曾支付租金，實已侵害伊等權益，應依民法第767條規定， 將系爭房屋拆除，返還占用之系爭土地，並支付租金。

又上訴人無理要求伊等以公告地價之價格出售土地，於法無據，且有悖常情，應按市價合理價購，否則伊等不同意系爭土地地上權登記請求權存在。

（五）財政部國有財產署部分：上訴人就坐落系爭土地上之系爭房屋，究係何時搭建？是否為上訴人所有？均未舉證說明，則其訴於法未合。

（六）黃呂銘、黃錦雪、黃錦雲部分：則上訴人未舉證證明其乃以行使地上權之意思而占有系爭土地，自應駁回其訴。

（七）鍾潁貴、湯梅琴、吳錦洲部分：如上（二）１所述。

（八）陳正勤部分：願用新臺幣(下同）100兆將土地賣給上訴人。

（九）河筧工程有限公司部分：不同意上訴人之請求等語置辯。

（十）附帶上訴人吳良才等5人（下稱吳良才等5人）提起反訴主張：吳良才、吳巧雯、吳巧惠、徐曉華 為系爭916地號土地共有人，所有權應有部分各為41160/171720、687/11448、687/11448、2369/171720；

吳良才、徐曉華、吳信潛為系爭917地號土地共有人，所有權應有部分各為41160/171720、2061/171720、10305/171720。

詎上訴人自70年9月22日起，占用系爭916號土地如附圖二所示A部分面積83.36平方公尺、 系爭917地號土地如附圖二所示B部分面積122.5平方公尺及C部分面積4.76平方公尺，在其上建築系爭房屋以出租他人，然未曾給付占用系爭土地之租金或不當得利。

系爭土地坐落新竹市熱鬧地區，臨慈雲路，交通至便，則上訴人使用系爭土地，至少獲有依土地法第97條第1項規定， 按申報總價年息百分之10計算之不當得利，而民法不當得利請求權為15年， 則伊等於103年9月1日反訴請求上訴人給付使用系爭土地不當得利，回溯15年，應得請求自88年9月1日起至103年8月31日止之不當得利，並自103年9月1日起至上訴人交還系爭土地日止， 按月給付使用系爭土地之不當得利等情。

三、上訴人於原審起訴聲明：㈠確認伊與吳良才、陳文德、黃錦雪、黃呂銘、黃錦雲、吳錦洲、吳常裕、財政部國有財產署、新竹市政府、吳巧雯、吳巧惠、鍾辰貴、張文隆、吳敏雄、吳敏豐、吳敏興、吳麗芬、吳其澤、陳瑞昌、陳瑞芳、陳三洋、吳萬盛、李春妹、張月美、徐曉華、湯梅琴、河筧工程有限公司、黃呂燿、羅世峯、吳歷昌、吳明哲及鍾伯丞等32人（下稱吳良才等916號土地共有人）， 共有就坐落系爭916地號，面積83.36平方公尺（如原判決附圖【下稱附圖】二所示編號A部分）土地之地上權登記請求權存在。

㈡確認伊與吳良才、陳文德、吳信潛、黃錦雪、黃呂銘、黃錦雲、吳錦洲、財政部國有財產署、吳常裕、新竹市政府、林儷慧、林儷冠、林杉隆、林儷吟、林雅雯、林勝源、張文隆、吳敏雄、吳敏豐、吳敏興、吳麗芬、吳其澤、陳瑞昌、陳瑞芳、陳三洋、吳萬盛、李春妹、徐曉華、陳啟徵、陳正勤、陳鏡如、黃呂燿及吳歷昌等33人(下稱吳良才等917號土地共有人），共有就坐落系爭917地號，面積122.5平方公尺（如附圖二所示編號B部分）及同地號面積4.76平方公尺(如附圖二所示編號C部分)土地之地上權登記請求權存在。

㈢黃錦雪、黃呂銘及黃錦雲應就其被繼承人黃呂津 所遺系爭916地號土地所有權應有部分686880分之4770， 及系爭917地號土地所有權應有部分686880分之4770，辦理繼承登記；

並請准供擔保宣告得為假執行。

吳良才等5人於第一審反訴聲明： ㈠上訴人應給付吳良才51萬4,319元，及自103年9月1日起至交還系爭916地號如附圖二所示Ａ部分、系爭917地號如附圖所示Ｂ、Ｃ部分土地日止，按月給付吳良才3,096元。

㈡上訴人應給付吳巧雯、吳巧惠各5萬985元， 及自103年9月1日起至交還系爭916地號如附圖二所示Ａ部分土地日止， 按月給付吳巧雯、吳巧惠各306元。

㈢上訴人應給付徐曉華2萬7,276元， 及自103年9月1日起至交還系爭916地號如附圖二所示A部分、 系爭917地號如附圖二所示B、C部分土地日止，按月給付徐曉華163元。

㈣上訴人應給付吳信潛7萬7,782元，及自103年9月1日起至交還系爭917地號如附圖二所示B、C部分土地日止，按月給付吳信潛460元；

並請准供擔保宣告得為假執行。

上訴人答辯聲明：吳良才等5人於第一審之反訴駁回；

如受不利判決，願供擔保免為假執行。

四、經原審判決上訴人本訴敗訴，反訴部分命㈠上訴人應給付吳良才13萬9,841元， 及自103年9月2日起至交還系爭916地號土地如附圖一所示A部分、 系爭917地號土地如附圖一所示B、C部分土地日止，按月給付吳良才2,474元。

㈡上訴人應給付吳巧雯、吳巧惠各1萬3,874元， 及自103年9月2日起至交還系爭916地號土地如附圖一所示A部分土地日止，按月給付吳巧雯、吳巧惠各245元。

㈢上訴人應給付徐曉華6,060元，及自103年9月2日起 至交還系爭916地號土地如附圖一所示A部分、 系爭917地號土地如附圖一所示B、C部分土地日止，按月給付徐曉華132元。

㈣上訴人應給付吳信潛2萬1137元，及自103年9月2日起至交還系爭917地號土地如附圖一所示B、C部分土地日止，按月給付吳信潛374元。

㈤吳良才等5人其餘之訴駁回。

上訴人及附帶上訴人就其敗訴部分，分別提起上訴及附帶上訴。

上訴人就本訴部分聲明：㈠原判決廢棄。

㈡確認伊就吳良才等916號土地共有人32人，共有就坐落系爭916地號，面積83.36平方公尺（如附圖一所示編號A部分）土地之地上權登記請求權存在。

㈢確認伊就吳良才等917號土地共有人33人，共有就坐落系爭917地號，面積122.25平方公尺(如附圖一所示編號B部分）及同地號面積4.75平方公尺(如附圖一所示編號C部分)土地之地上權登記請求權存在。

㈣黃錦雪、黃呂銘及黃錦雲應就其被繼承人黃呂津所遺系爭916地號 土地所有權應有部分686880分之4770， 及系爭917地號土地所有權應有部分686880分之4770，辦理繼承登記。

被上訴人除陳文德等人外均答辯聲明：上訴駁回。

吳良才等4人附帶上訴聲明： ㈠原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，上訴人應再給付吳良才37萬4,478元整；

再各給付吳巧雯、 吳巧惠3萬7,111元整；

再給付吳信潛5萬6,645元整， 及均自103年9月2日起至返還如原審判決主文第三、四、六所示之土地按月再給付附帶上訴人吳良才622元；

吳巧雯、吳巧惠各61元、吳信潛86元。

上訴人則答辯聲明：附帶上訴駁回。

（徐曉華就原判決駁回部分，未聲明不服，業已確定）

五、兩造不爭執事項（見原審二卷第56頁）：

（一）上訴人自82年8月17日起，設籍在新竹市○○路00號（即系爭房屋地址）（見原審一卷第18頁之戶籍謄本）。

（二）上訴人於102年11月20日向新竹市地政事務所即新竹市地政所）提出時效取得地上權登記申請書(見原審一卷第8、9頁之土地登記申請書）。

（三）新竹市○○路00號房屋號（即系爭房屋）為未辦理保存登記之建物，目前經上訴人出租部分空間給26區居食屋做餐廳使用。

（四）上訴人於102年4月16日取得系爭916、917地號土地各171720分之1431應有部分（見原審一卷第24至47頁之土地登記謄本）。

六、兩造爭執事項及本院得心證之理由：上訴人主張其自70年9月22日後， 以行使地上權之意思，占用系爭土地，並於102年11月20日， 檢附開始占有系爭土地至申請地上權登記時繼續占有事實之相關證明文件，向新竹市地政所提出取得時效請求地上權登記申請，經受理審查證明無誤，然遭少部分系爭土地共有人異議致未能完成登記，故提起本訴請求確認其就系爭土地有地上權登記請求權存在等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。

另吳良才等5人於原審反訴主張上訴人無權占用系爭土地 ，應給不當得利等情，復為上訴人所否認，並以前詞置辯。

茲分述如下：

（一）上訴人是否以行使地上權之意思，而占用系爭土地如附圖一編號A、B、C所示？１、按占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判（最高法院80年度第2次民事庭會議意旨參照）。

因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有，固經本院69年度第5次民事庭會議決議。

揆諸上開說明，本院自應就上訴人是否已具備時效取得地上權之要件，予以審核。

吳良才、吳巧雯、吳巧惠、吳信潛、新竹市政府等辯稱上訴人起訴不合程式云云，尚無可採，合先敘明。

２、惟按主張因時效取得地上權者， 依民法第772條準用同法第769條或第770條之規定，須以『行使地上權之意思而占有他人之土地』，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人。

此項意思依民法第944條第1項之規定，既不在推定之列，故須由主張時效取得地上權之占有人負證明之責。

又占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之原因，或係本於所有權之意思或係基於無權占有之意思，或基於越界建築使用，或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，或基於借用之意思，不一而足，非必皆以行使地上權之意思而占有，以故，『尚不能僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，即認占有人主觀上係基於行使地上權之意思而占有』(高法院90年度台上字第856號、91年度台上字第949號、91年度 台上字第2225號、92年度台上字第1169號裁判意旨參照）。

再按，地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。

又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故如主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任（最高法院86年度台上字第930號裁判參照）。

３、查上訴人前主張，伊自幼與其父親無權占有系爭土地，為合法取得使用之權源，自行研讀六法，請教專家，知有時效取得地上權一途， 伊即於滿20歲之際即82年8月17日，『以行使地上權之意思而占有系爭土地』，並將戶籍遷入等語在卷，有上訴人於103年10月9日提出之書狀在卷可稽（見原審二卷第94頁），則上訴人雖主張伊、周森田與土地所有權人間既無租賃、使用借貸關係，當然係以行使地上權之意思而非無權占有之意思占有系爭土地云云（見本院一卷第230頁)，惟上訴人既未就『行使地上權之意思而占有他人之土地』一節舉證證明，空言其係以行使地上權之意思而占有系爭土地云云，揆諸上開１點之說明，即無理由。

４、查上訴人自陳周森田於91年7月30日 將合法建物所有權及坐落於系爭土地上之系爭建物事實上處分權及系爭土地之『占有使用權』讓與伊等語在卷（見本院一卷第95頁反面)，則在周森田於91年7月30日將系爭房屋之事實上處分權讓與上訴人之前，上訴人既無系爭房屋之處分權，即難因而占有系爭土地， 則上訴人主張伊自82年8月17日將戶籍遷入系爭房屋，即是占有系爭土地即屬無據。

５、再上訴人主張周森田於69年12月22日向吳萬保購買座落於系爭土地上之系爭房屋，並提出系爭契約書為證（見本院一卷第116至119頁），為被上訴人所否認真正，縱使為真，觀之該契約書內容第㈧點，乃約定「地上物包含：乙方(即吳萬保) 即現在占有使用之同段238-2號內102㎡及238-22號內82㎡之『占有使用權』 及其地上所有之一切建築物（即有97㎡之平房壹棟）包括讓售在內。」

（見本院卷第118頁），而上開238-2、238-22號土地，重測後即為系爭916、917號土地，有土地登記簿謄本在卷可憑（見原審一卷第24、36頁），則依上訴人之主張周森田購自吳萬保之地上物包含於坐落於系爭土地上之系爭房屋及一切建築物外，並包含系爭土地之『占有使用權』。

系爭契約雖未載明該「占有使用權」之權源為何，惟已表明非無權占有即明。

周森田與吳萬保之不動產買賣契約特約條款既包含系爭土地之占有使用權，自難謂得憑據系爭契約推論周森田占用系爭土地係以行使地上權之意思占有系爭土地。

揆諸上開第１點之說明，上訴人既未就其、周森田及吳萬保主觀上係基於行使地上權之意思而占有系爭土地，尚不能僅以吳萬保、周森田及上訴人在系爭土地上有建築物之客觀事實，即認渠等係以行使地上權之意思占有系爭土地。

上訴人就周森田或其嗣後有變為以行使地上權之意思而占有之情事舉證證明，其取得時效即不能開始進行，上訴人主張吳萬保在系爭契約將系爭土地「占有使用權」讓與周森田，故周森田非以所有之意思占有系爭土地，而係以在他土地上有建築物之意思占用系爭土地，當然係以行使地上權之意思云云，即難採信。

６、上訴人於102年間繳交97年至101年之系爭補償金一節，有新竹市政府提出之市有土地使用補償金收入繳款書（下稱系爭補償金繳款書）在卷可稽（見原審二卷第46頁），觀之系爭補償金繳款書上載明「市有土地使用補償金」、「逾期繳納照章加罰」、「使用補償金係按租金計算方式計算」，足認新竹市政府業已對上訴人主張系爭土地為市有土地，且為向上訴人主張使用土地之相當於租金之補償金即可認定，參之上訴人前已陳稱補償金是無權占有才須繳納（見原審二卷第57頁），嗣再主張係給付使用之對價予新竹市政府，不能說上訴人已自認係基於無權占有之意思占用系爭土地云云，即無可採用。

被上訴人辯稱新竹市政府業向上訴人表示上訴人為無權占有，請求上訴人返還系爭土地即為有理。

７、上訴人迄未能舉證證明其前手吳萬保、周森田或其有以地上權之意思而占有系爭土地，實難認上訴人業已符合時效取得地上權之要件， 自不能本於民法第772條準用同法第769條之規定，請求登記為地上權人。

上訴人請求確認對系爭土地有地上權登記請求權存即屬無據。

上訴人進而請求黃錦雪、黃呂銘及黃錦雲應就其被繼承人黃呂津所遺系爭土地應有部分辦理繼承登記云云，自亦無理由，併此敘明。

徐曉華請求調閱系爭土地自60年迄今之土地謄本（見本院一卷第173頁）核亦無必要，併此敘明。

（二）上訴人無權占用系爭土地，而應給付相當於租金之不當得利予吳良才等5人？金額若干？１、查吳良才等5人 主張上訴人所有系爭新竹市○○路00號房屋占有其所有系爭916、917地號 如附圖一編號ABC部分之土地，既經原審於103年5月27日會同兩造及新竹市地政事務所派員至現場勘驗明確，製有勘驗筆錄（見原審二卷第12頁），有新竹市地政事務所於103年10月3日以新湖地測字第0000000000號函覆之土地複丈成果圖附卷可佐（見原審二卷第80、81頁），並為上訴人所不爭執，足見吳良才等5人此部分之主張，自堪信為真實。

２、按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任；

被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。

如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年台上字第1552號判決意旨參照），則上訴人就其占用系爭土地有正當權源即負有舉證之責(民事訴訟法第277條參照），上訴人迄未能舉證證明其有何權源占用系爭土地之正當事由，則吳良才等5人 主張上訴人所有系爭房屋占用系爭土地，並無合法占有權源，洵堪認定。

３、次按，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；

不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。

但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額。

民法第179條前段、第181條分別定有明文。

又無權占有使用他人所有之土地，可獲得相當於租金之利益，他人因此而受有相當於租金之損害，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。

是無權占有人無法律上原因而受占有使用土地之利益，致土地所有權人無法管領使用而受有損害，土地所有權人即得依不當得利之法律關係，請求無權占有人返還該利益，又因該利益依其性質不能返還，依前揭規定，無權占有人自應償還其價額即給付相當於租金之不當得利。

再按民法第821條規定，各共有人固得為共有人全體之利益，就共有物之全部，為回復共有物之請求，惟請求返還不當得利，並無該條規定之適用，請求返還不當得利，而其給付可分者，各共有人僅得按其應有部分，請求返還（最高法院88年度臺上字第1341號判決意旨參照）。

上訴人無權占用系爭土地，如前所述，其占有使用系爭土地，為無法律上之原因而受利益，致吳良才等5人受有損害。

揆諸上揭說明，吳良才等5人主張上訴人所有系爭房屋占有系爭916、917地號如附圖一編號ＡＢＣ部分之土地，受有相當於租金之利益， 致吳良才等5人未能利用土地而受有損害，依不當得利之法律關係，請求上訴人給付相當於租金之不當得利，自屬有據。

上訴人辯稱依民法第821條但書之規定，吳良才等5人不得單獨提起本件訴訟請求上訴人給付相當於不當得利之租金，要無可採。

４、又城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文，而該條規定於租用基地建築房屋準用之， 土地法第105條亦定有明文。

所謂土地之總價額，係指法定地價而言，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，土地法施行法第25條、土地法第148條分別定有明文。

另基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額（最高法院61年台上字第1695號、68年台上字第3071號判例參照)。

查系爭土地面臨慈雲路，上訴人占用系爭916、917地號如附圖編號ABC部分之土地，並將其上房屋出租他人經營「26區居食屋」餐廳，有原審103年5月27日勘驗筆錄、土地複丈成果圖在卷可參（見原審二卷第11至13、16頁），足認系爭土地鄰近位置生活機能完備，且鄰近新竹科學園區光復路大門出入口附近，交通尚屬便利，上訴人將位於系爭土地上之房屋出租他人經營餐廳，供商業使用，且於原審103年5月27日至現場勘驗後，仍得以繼續出租他人長期使用一節，有上訴人提出之房屋租賃契約書在卷可參(見原審二卷第115至119頁)，該租賃契約約定為每月租金5,000元，租約期間長達5年，即自103年10月1日起至108年9月30日止（見原審一卷第3頁起訴書）。

爰審酌於訟訴中之系爭房屋猶得以出租且租約長達5年 及上訴人利用系爭土地之經濟價值及所受利益等一切情狀，認吳良才等5人請求相當於租金之不當得利數額， 應以土地申報地價年息8%為計算，為合理適當。

上訴人辯稱系爭土地雖位於市區，心住位於高架路之下，每日車輛往檢頻繁，噪音分具高，應以申報年息3%始為當云云，即無可採。

５、按租金之請求權因5年間不行使而消滅，既為民法第126條所明定，則凡無法律上之原因，而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權，已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹於消滅時效之租金之利益，即不得依不當得利之法則，請求返還。

其請求權之時效期間，仍應依前開規定為5年， 此為最高法院所持之見解（參照最高法院49年台上字第1730號判例及65年度第5次民庭庭推總會議決定、66年度第7次民庭庭推總會議決議）。

上訴人就吳良才等5人反訴請求相當於租金之不當得利既已提出時效抗辯， 是吳良才等5人得請求之損害金額，自僅限於提起反訴前5年之不當得利數額， 逾此部分，則罹於時效而消滅，吳良才等5人係於103年9月1日在原審提起反訴，此有反訴起訴狀在卷可稽（見原審二卷第30頁)，則吳良才等5人請求自98年9月2日起算至返還系爭土地之日止相當於不當得利之租金，即屬有據。

附帶上訴人主張超過15年所收的租金都要分給，本金部分請求是15年，利息是5年云云， 於超過上開部分，即無所據，故附帶上訴人請求調查上訴人出租房屋15年來之實際收入為何，即無必要，附此敘明。

又，系爭916、917地號土地自98年度至101年度之申報地價均為每平方公尺6,720元，自10 2年1月起之申報地價均為每平方公尺7,360元，有吳良才等5人提出之地價第二類謄本可佐(見原審二卷第35、36頁)，上訴人占用系爭916、917地號土地之面積分別為83.36平方公尺(即附圖一所示A部分)、127平方公尺（即附圖一所示B、C部分，系爭917地號土地登記面積為127平方公尺），職是之故，上訴人於吳良才等5人103年9月1日提起反訴前5年之98年9月2日起迄103年9月1日止，占用系爭916地號土地所受相當於租金之不當得利金額為23萬1,193元【計算式：6,720×83.36×8%×(3+121/365) +7,360×83 .36×8%×(1+244/365) =231,193，元以下四捨五入，下同】， 占用系爭917地號土地所受相當於租金之不當得利金額為35萬2,225元【計算式：6,720×127×8%×(3+121/36 5) +7,360×127×8%×(1+244/365) =352,225】。

上訴人占用系爭土地面積， 按吳良才等5人就系爭土地之應有部分比例計算， 吳良才等5人得分別對於上訴人請求之不當得利數額如下：⑴、吳良才部分：①吳良才就系爭916、917地號土地所有權應有部分均為41160/171720， 得向上訴人請求反訴起訴前5年之不當得利金額為13萬9,841元【計算式：(231,193元＋352,225元)×41160/171720=139,841】。

②吳良才得向上訴人請求自反訴起訴時起至交還上開土地日止，按月計算之不當得利為2,474元【計算式：7,360元×（83.36＋127)×8%×41160/171720÷12=2,47 4，元以下四捨五入】。

⑵、吳巧雯、吳巧惠部分：①吳巧雯、吳巧惠就系爭916地號土地所有權應有部分均為687/11448， 得向上訴人請求反訴起訴前5年之不當得利金額各為1萬3,874元【計算式：231,193元×687/11448=13,874，元以下四捨五入】。

②吳巧雯、吳巧惠得向上訴人請求自反訴起訴時起至交還上開土地日止，按月計算之不當得利各為245元【計算式：7,360元×83.36×8%×687/11448÷12=245，元以下四捨五入】。

⑶、徐曉華部分：①徐曉華就系爭916地號土地所有權應有部分為2379/171720， 就系爭917地號土地所有權應有部分為2061/17 1720，惟徐曉華係於99年5月25日因買賣登記取得系爭916地號土地應有部分171720分之2061，嗣於103年3月10日因受贈登記取得系爭916地號土地應有部分540分之1，並於99年5月25日因買賣登記取得系爭917地號土地， 自應分別自上開時間開始計算至103年9月1日止， 其得向上訴人請求給付相當於租金之不當得利金額為6,060元【計算式如下：6,720元×83.36×8%×2061/171720×(2+221/365)+7,360元×83.36×8%×2061/171720×(1+68/365)+7,360元×83.36×8%×2379/171720×(176/365)+6,720元×127×8%×2061/171720×(2+221/365)+7,360元×127×8%×2061/171720×(1+244/365)=6,060，元以下四捨五入】。

②徐曉華得向上訴人請求自反訴起訴時起至交還上開土地日止，按月計算之不當得利為132元【計算式：7,360元×83.36×8%×2379/171720÷12＋7,360元×127×8%×2061/171720÷12=132，元以下四捨五入】。

⑷、吳信潛部分：①吳信潛就系爭917地號土地所有權應有部分為10305/171720，得向上訴人請求反訴起訴前5年之不當得利金額為2萬1,137元【計算式：352,225元×10305/171720 =21,137，元以下四捨五入】。

②吳信潛得向上訴人請求自反訴起訴時起至交還土地日止，按月計算之不當得利為374元【計算式：7,360元×127×8%×10305/171720÷12=374，元以下四捨五入】。

６、附帶上訴人主張逾上開金額部分，即無理由。

七、綜上所述，上訴人既不能證明其及前手周森田、吳萬保占有系爭土地係基於行使地上權之意思；

復不能證明其占有使用系爭土地有何權源，上訴人提起本件訴訟請求確認其對於被上訴人所共有系爭916、917地號 如附圖編號ABC部分之土地有地上權登記請求權存在，及黃錦雪、黃呂銘、黃錦雲應就系爭土地辦理繼承登記等，均無理由，應予駁回。

吳良才等5人依民法第179條不當得利之法律關係，訴請上訴人給付如原審判決主文第三項至第六項所示之金額，為有理由，應予准許；

逾此部分之請求，則屬無據，難予准許，應予駁回。

上訴人上訴意旨及附帶上訴意旨指摘原判決上開部分不當，求予廢棄改判，為無理由，上訴、附帶上訴均應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴及附帶上訴均無理由，依民事訴訟法第第449條第1項、第78條、第85條第1項但書、第2項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 29 日
民事第五庭
審判長法 官 張靜女
法 官 陳章榮
法 官 許翠玲
正本係照原本作成。
附帶上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 29 日
書記官 張淑芳
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。