臺灣高等法院民事-TPHV,104,重上,281,20151215,2

臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第281號
上 訴 人 胡睿鈞
訴訟代理人 湯明亮律師
被 上訴人 陳蘇雄
陳福壽
共 同
訴訟代理人 簡長順律師
上列當事人間請求確認本票債權不存在等事件，上訴人對於中華民國104年2月11日臺灣新北地方法院103年度重訴字第423號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於104年11月24日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

被上訴人應給付上訴人新臺幣柒佰叁拾玖萬元，及自本判決確定之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

其餘追加之訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔，追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔五分之二，餘由上訴人負擔。

本判決於上訴人以新臺幣貳佰伍拾萬元供擔保後，得假執行；

但被上訴人如以新臺幣柒佰叁拾玖萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。

事實與理由

一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。

又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。

所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主張爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩者請求在同一程序加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。

本件上訴人於原審聲明請求：(一)確認臺灣新北地方法院（下稱新北地院）103年度司票字第1682號民事裁定所示本票(下稱系爭本票)債權不存在、(二)被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣(下同)100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息；

嗣於本院追加聲明：被上訴人應連帶給付上訴人1,789萬7,880元，及其中1,776萬6,760元自民國104年5月26日起，其餘13萬1,120元自104年8月1日起，均至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，核均係本於上訴人主張兩造於102年12月30日簽定不動產買賣契約書，上訴人並簽發系爭本票予被上訴人為保證，惟該買賣契約業經解除，被上訴人不得行使系爭本票債權之同一基礎事實，揆諸前揭法條規定，其訴之追加，應予准許，合先敘明。

二、上訴人主張：上訴人經原審共同被告中鼎地產有限公司（下稱中鼎公司）之仲介人員即原審共同被告林書玄（下稱林書玄）之仲介，由上訴人委託之訴外人辜喨秋與被上訴人陳福壽、被上訴人陳蘇雄於民國（下同）102年12月30日簽定不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），以總價1億7,395萬元購買坐落新北市鶯歌區永吉段第599、600、601、602、616、655、656地號7筆土地（下稱系爭土地）及其上建號509號建物，第一期簽約款為1,739萬元，並簽訂買賣價金履約保證申請書、價金履約保證動用專戶款項協議書，依照該價金履約保證動用專戶款項協議書其他約定事項附件第二條之約定，上訴人應支付之第一期款於簽約當天暫以面額1,739萬元之系爭本票支付，該本票暫保管於中鼎公司處，俟上訴人於102年12月31日將1,739萬元匯至履保專戶內後即歸還上訴人。

辜喨秋於簽約當天代理上訴人簽發系爭本票交予中鼎公司保管，隔日即12月31日再交付發票人為上訴人、票面金額100萬元之支票一紙，及傳真發票人為上訴人、票面金額1,639萬元、受款人為安信建築經理股份有限公司價金履約保證專戶之支票一紙予中鼎公司，並同意最遲於103年1月6日中午12時將1,639萬元存入履保專戶內。

惟購買時，被上訴人及中鼎公司仲介人員林書玄向上訴人表示，系爭不動產可興建1,500坪以上房屋，上訴人信以為真而與被上訴人簽約。

詎簽約後上訴人委請王國輝建築師事務所計算，竟發現系爭不動產其中599、602、616、655地號等四筆土地位於計畫道路上，不能納入基地，以其餘600、601及656地號土地，建照可申請之總樓地板面積為1,427.7坪，實與林書玄所稱差距甚大，本件買賣顯有可歸責於被上訴人之瑕疵存在，上訴人乃依民法第359條、第360條規定於103年1月8日以存證信函通知被上訴人解除契約，是系爭本票債權已不存在，上訴人並得依民法第259條、第179條規定，請求被上訴人返還已給付之買賣價金100萬元。

惟被上訴人竟將系爭本票聲請本票裁定，經原法院以103年度司票字第1682號裁定准予強制執行，被上訴人並持該本票裁定聲請原法院民事執行處以103年度司執字第147631號查封上訴人所有坐落新北市板橋區、泰山區房地及坐落新北市鶯歌區土地，並進行鑑價，上訴人為避免繼續強制執行，不得已於104年5月25日給付被上訴人17,766,760元(含本金1,639萬元、利息1,376,760元)，惟上訴人並非係出於任意給付，依最高法院86年度台上字第1494號、99年度台上字第421號判決意旨，自得依民法第179條規定請求被上訴人返還；

另上訴人支出執行費用131,120元，上訴人亦得依民法第184條第1項、第185條第1項規定請求被上訴人連帶給付等語。

並上訴聲明：（一）原判決關於駁回上訴人下開第2、3項之訴部分，及該第3項部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

（二）確認新北地院103年度司票字第1682號民事裁定所示本票之債權不存在。

（三）被上訴人應連帶給付上訴人100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

（四）被上訴人應連帶給付上訴人1,789萬7,880元，及其中1,776萬6,760元自104年5月26日起，其餘13萬1,120元自104年8月1日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

（五）第一、二審及追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔。

（六）請准供擔保，宣告假執行。

三、被上訴人則以：被上訴人僅係單純出賣系爭土地，並未表示系爭土地得興建若干坪數之建物。

上訴人買賣之動機、原因，購買後有何處置規劃，均不在系爭買賣契約約定範疇內，上訴人主張其以為系爭土地可興建1,500坪以上建物，係上訴人主觀想法及願望，非本件買賣契約之內容。

且上訴人係鈞碩建設股份有限公司（下稱鈞碩公司）人員，具有專業能力判斷是否承購，其未審慎評估詳為分析，於事後以此為藉口解除買賣契約，顯有違誠信原則。

況系爭土地尚未交付上訴人，尚不生物之瑕疵擔保責任問題，自無民法第359條、360條規定適用，上訴人主張依民法第359條規定解除契約，為屬無據。

又系爭買賣契約約定上訴人應於102年12月31日交付第一期價款1,739萬元，上訴人係以系爭本票作為「支付工具」非僅供擔保之用，上訴人依債務本旨給付第一期款(簽約款)1,739萬元後，系爭本票票據債權始因受償而消滅，方有被上訴人不得再持系爭本票行使票據權利之情形，上訴人既未給付第一期款，被上訴人自得行使系爭本票票據權利。

退步言，系爭本票縱「僅供擔保」之用，亦表示必有其所擔保之債權存在，兩造既無「在任何狀況下被上訴人均不得行使系爭本票票據權利」或類似之約定，則在上訴人違約不清償系爭本票擔保之債務時，系爭本票自應得做為實現其擔保債權之作用。

又兩造關於違約責任之負擔相同，並無顯失公平之處，且本件係上訴人自恃其就第一期款僅交付100萬元及面額1,739萬元之本票，故意不令兌現而違約，倘其於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金過高而要求核減，無異將其不履行契約之不利益歸由被上訴人分攤，不僅對被上訴人難謂公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護，是上訴人故意違約片面以不實事項解除契約，事後更以被上訴人無受損為藉口，主張違約金應歸為零云云，自非有理。

何況兩造訂約時本即已就履約之意願、經濟能力及對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，依理自應尊重契約自由原則。

且縱本件約定之違約金過高，仍應於法院酌減後，方生減少違約金之效力，此在之前，當事人就違約金之清償所為之法律行為及效果，仍合法存在，故在有形成減少違約金之判決前，系爭本票債權若已因清償而消滅，經法院酌減之違約金應僅是清償後新生之法律事實而已，不影響系爭本票票據債權已受償之事實，系爭本票票據權利於104年6月15日因強制執行而消滅之際，既無形成減少違約金之情事，自不得以事後有此事由，而影響系爭本票已清償之事實，是上訴人請求確認本票債權不存在並無即受確認判決之法律上利益。

況系爭本票無論是否為供擔保之用，被上訴人均為正當持票人，上訴人並未於102年12月31日給付該本票所表彰之買賣價金，縱認被上訴人不得以違約而沒入系爭本票，亦應是在兌領（即本票票據權利因受償而消滅）前，上訴人始有確認之法律上利益。

系爭買賣契約第3條第2項載明第1期(簽約款)1,739萬元係屬定金，而系爭100萬元既屬上訴人給付第1期款之一部分，本質上亦為定金，而本件契約因可歸責於上訴人事由而解除，即屬不能履行之情事，自有民法第249條之適用，上訴人不得請求返還。

縱定金因解除契約而得請求返還，惟系爭買賣契約第8條第2項載明上訴人已繳價款被上訴人得予沒收，亦屬民法第259條契約另有約定之情形，系爭買賣契約既已明定被上訴人得沒入上訴人已繳價款，上訴人即不得依民法第259條各款請求返還已繳價款100萬元，被上訴人取得亦有法律上原因。

又被上訴人係依執行名義受領執行法院給付17,766,760元，依最高法院69年台上字第1142號判例意旨，非無法律上原因，況被上訴人持有系爭本票係有正當權利，是上訴人依民法第179條規定請求被上訴人連帶給付17,766,760元，顯無理由。

又被上訴人持有系爭本票並取得執行名義予以強制執行，本即推定被上訴人有適法之權利，上訴人依侵權行為法律關係請求被上訴人賠償其支出之執行費131,120元，亦無理由。

上訴人已給付價金100萬元，及交付系爭本票，系爭本票經執行法院強制執行結果，被上訴人得款之17,897,880元，依執行法院製作之分配表所示計為執行費131,120元、利息1,376,760元、本金1,639萬元。

又本件買賣總價款為17,395萬元，依系爭買賣契約第8條第2項前段約定計算，每日之滯納金為52,170元(173,950,000×3/10,000=52,170)，自102年12月31日起至104年7月6日止，上訴人應給付被上訴人滯納金共28,693,500元(52,170×550 (天)=28,693,500)，而依爭買賣契約第8條第2項後段約定，上訴人應付之違約金為1,739萬元，再本件上訴人違約未支付第一期價款，亦未於期限內給付本票票款，係可歸責於上訴人之事由致契約解除，依民法第260條規定，上訴人應就被上訴人支出仲介費6,956,000元之損害負賠償責任。

被上訴人爰以上訴人應給付之違約金1,739萬元、滯納金28,693,500元、仲介費6,956,000元之損害，併同不能使用價金之損害及系爭不動產跌價之損失，與上訴人本件之請求為抵銷等語，資為抗辯。

並答辯聲明：（一）上訴及追加之訴、假執行之聲請均駁回。

（二）上訴及追加之訴費用由上訴人負擔。

（三）如為不利之判決，請准供擔保宣告免假執行。

四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為(見本院卷㈠第182頁至183頁、第203頁背面至204頁)：

（一）不爭執事項：１、上訴人經中鼎公司之業務人員林書玄之仲介，由上訴人委託之訴外人辜喨秋與被上訴人陳福壽、陳蘇雄於102年12月30日簽定不動產買賣契約書，以總價1億7395萬元購買系爭坐落新北市鶯歌區永吉段第599、600、601、602、616、655、656地號土地及建號509號建物，約定於簽約時給付第一期簽約款1,739萬元，雙方並簽訂買賣價金履約保證申請書、價金履約保證動用專戶款項協議書。

２、依價金履約保證動用專戶款項協議書其他約定事項附件第2條之約定，上訴人應支付第一期款於簽約當天暫以全額1,739萬元本票支付，該本票暫保管於中鼎公司處，上訴人承諾於102年12月31日將全額1,739萬元匯至履保專戶內。

並約定待上訴人兌付前項金額後，該擔保本票即歸還上訴人。

３、訴外人辜喨秋於簽約當天代理上訴人簽發系爭面額1,739萬元之本票交予中鼎公司保管，隔日即12月31日再交付發票人為上訴人、票面金額100萬元之支票一紙，及傳真一紙未經用印、票面金額1,639萬元、受款人為安信建築經理股份有限公司價金履約保證專戶之支票予中鼎公司，由林書玄持之與被上訴人交涉，經被上訴人同意上訴人最遲於103年1月6日中午前將上開1,639萬元存入履保專戶內。

上開100萬元支票則經被上訴人提示況現。

４、上訴人未如期於103年1月6日中午12時前將上開1,639萬元存入履保專戶內，且於103年1月8日以系爭土地未能興建1,500坪以上之房屋為由，寄發存證信函通知被上訴人解除契約及請求返還100萬元支票，副本通知林書玄。

５、被上訴人於103年1月17日寄發存證信催告上訴人應於函到後7日內給付第一期款，屆期未履行視同違約；

嗣又於103年1月29日寄發存證信函予上訴人，解除買賣契約；

並以系爭本票未獲清償為由，聲請本票裁定准予強制執行，經原法院於103年4月14日以103年度司票字第1682號裁定准許。

被上訴人持本票准予強制執行之裁定，聲請原法院以103年度司執字第147631號對上訴人為強制執行，嗣上訴人於104年5月25日清償票款17,897,880元。

６、上訴人曾以被上訴人、林書玄涉嫌背信、詐欺得利提起刑事告訴，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官於103年8月1日以103年度偵字第19610號為不起訴處分。

（二）兩造爭點：１、被上訴人於解除契約後，除上訴人已付之100萬元外，可否一併沒收系爭本票作為違約賠償？２、如可，違約金是否過高而應予酌減？數額？３、上訴人請求確認被上訴人就系爭本票債權不存在，有無理由？４、上訴人可否依民法第259條、第179條規定，請求被上訴人連帶返還100萬元？５、上訴人可否依民法第179條請求被上訴人連帶給付17,766,760元，及自104年5月26日起之法定遲延利息？６、上訴人可否依民法第184條第1項、第185條第1項請求被上訴人給付131,120元整，及自104年8月1日起之法定遲延利息？７、被上訴人對上訴人有無18,897,880元之違約金債權，及28,693,500元之滯納金債權，並得併同仲介費、不能使用價金的損害、系爭不動產跌價的損失，與上訴人上開六、七之請求主張抵銷？

五、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：

（一）被上訴人於解除契約後，除上訴人已付之100萬元外，可否一併沒收系爭本票作為違約賠償？１、上訴人於原審主張簽約時被上訴人向其表示系爭不動產可興建1500坪以上房屋，詎簽約後發現其中599、602、616、655地號等四筆土地不能納入基地，以其餘600、601及656地號土地可興建房屋不足1500坪，伊已依民法第359條、第360條規定於103年1月8日解除契約，其得請求返還價金，系爭本票債權亦已不存在等情，請求確認系爭本票債權不存在，被上訴人應返還已付之買賣價金100萬元，嗣經原審以其解除契約不合法，為其敗訴之判決後，於本院不再主張系爭契約業經其依民法第359條規定解除（見本院卷第133頁背面），合先敘明。

２、查兩造系爭契約第8條第2項約定「買方若不依合約履行各項義務或支付價金，或已付之票據無法兌現時，每逾一日買方應按買賣總價萬分之3計算滯納金予賣方（自逾期日起至完成給付日止），並應於買賣標的物點交時一併繳清；

經賣方書面通知限期催告仍不履行時，賣方得解除本買賣合約並沒收買方已繳價款，或已付之票據做為違約賠償，買賣標的也任憑賣方處理，買方不得異議……」（見原審卷第10頁背面至第11頁）。

又上訴人於102年12月30日簽約當日，就依約應於簽約時支付之第一期款1,739萬元，暫以系爭1,739萬元之本票支付，並承諾於翌日將1,739萬元匯入履保專戶，惟翌日上訴人僅交付100萬元之支票，及傳真一紙未經用印、票面金額1,639萬元支票影本，交由林書玄持向被上訴人交涉，經被上訴人同意上訴人最遲應於103年1月6日中午前將1,639萬元存入履保專戶等情，載明於價金履約保證動用專戶款項協議書其他約定事項第2條，並有上開100萬元支票，及未經發票人用印之面額1,639萬元支票影本在卷可稽（見原審卷第13頁背面至第15頁），惟上訴人仍未如期於103年1月6日中午12時前將上開1,639萬元存入履保專戶內，亦為兩造所不爭（見不爭執事項2、3、4），被上訴人抗辯上訴人未依約履行給付第一期款之義務，應為可取。

又被上訴人抗辯上訴人經伊於103年1月17日以鶯歌郵局第5號存證信函限期催告於函到七日內給付不足之第一期款而未給付，伊已於103年1月29日以台北信維郵局第1110號存證信函向上訴人為解除系爭契約之意思表示等情，亦有上開二封存證信函在卷可稽（見原審卷第66、67頁），並為上訴人所不爭，則被上訴人抗辯系爭契約業經其合法解除，其得依契約第8條第2項後段約定沒收上訴人已繳之100萬元及系爭本票作為違約賠償，即非無憑。

３、上訴人雖以價金履約保證動用專戶款項協議書其他約定事項第2條約定，及買賣方應備證件簽收紀錄上「擔保NT 1739萬整支票一張」之記載（見本院卷第113頁），主張系爭本票僅供擔保之用，非用以支付買賣價款，非屬被上訴人可依契約第8條第2項沒收作為違約金者云云，惟為被上訴人所否認。

查系爭買賣契約第8條第2項約定被上訴人可沒收「已付之票據」做為違約賠償，並未限於支付價金之票據，上訴人主張系爭本票非屬買賣契約第8條第2項約定可沒收作為違約金之票據，已難信取。

且查兩造價金履約保證動用專戶款項協議書其他約定事項第2條記載：「買方第一期款（含簽約款）全額於簽約當天暫以全額新臺幣1,739萬元整本票支付（本票暫保管於仲介公司）。

買方承諾於民國102年12月31日前自匯前述全額新臺幣1,739萬元整至本履保專戶內。

待買方兌現前述金額，擔保本票即歸還買方。」

（見原審卷第13頁背面），已載明第一期款暫以系爭本票「支付」，並約定若上訴人嗣有另將1,739萬元第一期款匯至履保專戶時，始予返還，亦即上訴人如未另行匯付足額之第一期款，即以系爭本票支付，難認系爭本票僅係供擔保之用。

又買賣方應備證件簽收紀錄上買方應備之證件欄固記載「擔保NT1739萬整支票一張」（見本院卷第113頁），惟依兩造買賣契約之約定，上訴人於簽約時即負有給付第一期款1,739萬元之義務，縱上訴人交付之系爭本票係供擔保之用，惟所謂擔保物，係指債務人為確保債權人債權之受償所交付，供債權人於債務人不履行其債務時，據以取償者，故受擔保之債權人於債務人不履行給付義務，本即得行使擔保品之權利充作債務人之給付以滿足其債權。

本件上訴人既未依約給付全部之第一期款，則被上訴人自得以之作為上訴人第一期款之給付。

且系爭買賣契約第8條第2項約定被上訴人可沒收「已付之票據」做為違約賠償，既未限於直接用以支付價金之票據，上訴人主張系爭本票非屬兩造買賣契約第8條第2項約定得沒收充作違約金之票據，應非可取。

４、上訴人雖又主張依買賣契約第2條第2項、買賣價金履約保證申請書第1條、第3條之約定，除第一期款得以現金或以履保專戶為受款人之即期支票給付外，各期價金應以匯款方式匯入履保專戶，故系爭買賣契約第8條第2項約定之「已付之票據」，係指以履保專戶為受款人，並交付履保公司之即期支票而言，系爭本票不屬之云云。

查系爭買賣契約第2條第2項約定「買賣雙方同意付款時，除第一次付款買方得以現金或新臺幣之即期支票給付，各期買賣價金買方應以匯款方式匯入安信建經於金融機構所開立之買賣價金履行約保證專戶，並保留匯款單據以茲憑證。」

，買賣價金履約保證申請書第1條第2項約定「安信建經於收到買、賣雙方簽定之不動產買賣契約、本申請書及首期應存入履保專戶的買賣價款後，核發保證書交付買、賣雙方收執。」

、第3條第1項約定「買賣雙方同意付款時，除第一次付款買方得以現金或新臺幣之即期支票給付（以票據為支付者應以『安信建築經理股份有限公司價金履約保證專戶』為受款人，並記載禁止背書轉讓），其餘各期買賣價金買方應以匯款方式按下列『本案專屬繳款帳號』匯入履保專戶，並保留匯款單據以茲憑證。」

，固有買賣契約書及買賣價金履約保證申請書在卷可稽（見原審卷9頁背面、第12頁），惟買賣價金履約保證申請書其他約定事項第2條記載「買方第一期款（含簽約款）全額於簽約當天暫以全額新臺幣1,739萬元整本票支付（本票暫保管於仲介公司）。

買方承諾於民國102年12月31日前自匯前述全額新臺幣1,739萬元整至本履保專戶內。

待買方兌現前述金額，擔保本票即歸還買方。」

等語，並經買賣雙方簽認（見原審卷第13頁背面），足認兩造就第一期款之繳付方式，已同意為如上之變更。

上訴人以買賣契約第2條第2項、買賣價金履約保證申請書第1條、第3條之約定，主張系爭本票非買賣契約第8條第2項約定之「已付之票據」，亦無可取。

５、上訴人既未依約於103年1月6日中午12時以前將第一期款中之1,639萬元匯入履保專戶，而經被上訴人於定期催告後解除契約，則被上訴人抗辯其於解除契約後，除上訴人已付之100萬元外，可一併沒收系爭本票作為違約賠償，即非無據。

（二）本件約定之違約金是否過高而應予酌減？數額？１、按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受利益，減少違約金；

又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第251條及第252條定有明文。

又違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。

惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依職權減至相當之金額。

至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準；

債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受之利益減少其數額（最高法院49年台上字第807號判例、79年台上字第1612號判例、79年年度台上字第1915號判例、96年度台上字第107號判決意旨參照）。

２、查兩造於102年12月30日簽訂系爭買賣契約，買賣總價為1億7,395萬元，上訴人於103年1月8日以買賣標的物無法興建1,500坪房屋發函解除契約，被上訴人則以上訴人解約不合法，應依約給付第一期款，並經催告後於103年1月29日向上訴人為解除契約之意思表示，已如前述，是系爭買賣契約自簽約至經被上訴人合法解除，歷時一個月。

又被上訴人與仲介公司之不動產專任委託銷售契約書第6條約定，被上訴人應於簽訂不動產買賣契約書時，給付仲介公司以成交價額百分之四計算之服務報酬；

並於第7條第6項約定，簽訂書面買賣契約後，如因可歸責於買方之事由而解除契約時，被上訴人仍應支付已收價金之50%予仲介公司作為服務報酬，但不得逾第6條約定之服務報酬（見本院卷一第143頁），則依此計算被上訴人應支付之仲介報酬計為6,958,000元（173,950,000×0.04＝6,958,000）。

中鼎公司之仲介人員林書玄亦以板橋江翠郵局第304號存證信函表示本件服務報酬總額為695萬元（見本院卷一第147頁），並有服務費用證明書載明服務報酬為695萬元可稽（見本院卷一第150頁）。

經衡酌上訴人原已給付第一期款100萬元、解約後被上訴人依與仲介公司之委託銷售契約仍應給付仲介公司服務報酬695萬元、上訴人如能依約履行被上訴人即能獲取資金供運用等可享受之一切利益，社會經濟狀況，及兩造簽約至解約之期間等一切情狀，認本件依兩造買賣契約約定計算之違約金1,739萬元確有過高，應酌減為1,000萬元為適當。

（三）上訴人請求確認被上訴人就系爭本票債權不存在，有無理由？１、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。

為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。

又按確認法律關係成立或不成立之訴，以確認現在之法律關係為限，如已過去或將來應發生之法律關係，則不得為此訴之標的所謂「過去之法律關係」，係指曾經成立或不成立之法律關係，因情事變更，該過去之法律關係現已不復存在之情形而言。

且為訴訟標的之法律關係是否存在，係以事實審言詞辯論終結時為準（最高法院49年台上字第1813號判例、88年度台簡上字第24號判決意旨參照）。

２、本件被上訴人已執系爭本票准予強制執行裁定聲請對上訴人為強制執行，並經原法院於上訴人繳款後撥付被上訴人17,897,880元，其中1,639萬元為本票本金、1,376,760元為102年12月31日起至104年5月25日止利息、131,120元為執行費等情，已據上訴人所陳明，並有臺灣新北地方法院民事執行處104年6月4日新北院清103司執正字第147631號函、強制執行金額計算書在卷足憑（見本院卷一第184頁、第187頁），並經本院調取上開執行案件卷宗查閱無訛。

系爭本票經法院裁定強制執行後，既經上訴人清償完畢，被上訴人就系爭本票之債權於上訴人清償完畢時，已不存在，則上訴人請求確認該本票債權不存在，核係請求確認過去之法律關係，自難認有即受確認判決之法律上利益，應非法之所許。

（四）上訴人可否依民法第259條、第179條規定，請求被上訴人連帶返還100萬元？查上訴人未依約給付第一期款，被上訴人依系爭契約第8條第2項約定得解除契約並沒收上訴人已繳100萬元之價款及系爭本票做為違約賠償，經酌減後，被上訴人可主張之違約金為1,000萬元，已如前述，是上訴人繳付之100萬元既已經被上訴人沒收作為違約金，上訴人自不可請求返還，被上訴人保有此100萬元亦非無法律上原因，則上訴人依民法第259條、第179條規定，請求被上訴人返還，即非有理。

（五）上訴人可否依民法第179條請求被上訴人連帶給付17,766,760元，及自104年5月26日起之法定遲延利息？１、本件被上訴人可主張之違約金為1,000萬元，扣除上訴人原已給付之100萬元，被上訴人尚可有900萬元之違約金債權可資主張。

又系爭本票經強制執行後，被上訴人共受償17,897,880元，其中1,639萬元為本票本金、1,376,760元為102年12月31日起至104年5月25日止利息、131,120元為執行費等情，已如前述，惟被上訴人可主張之違約金既經酌減為1,000萬元，則被上訴人就系爭本票受償之本票本金1,639萬元中逾900萬元即739萬元（1,639萬－900萬＝739萬）部分，即已無繼續保有之法律上原因。

上訴人依民法第179條不當得利之法律關係請求被上訴人返還其受償本票本金739萬元，即屬有據。

２、又按當事人約定之違約金過高，經法院酌減至相當之數額而為判決確定者，就該酌減之數額部分，如債務人已先為非出於自由意思之任意給付，自得依不當得利法律關係請求債權人返還。

此項返還請求權原具有賠償債務人所受損害之性質，應認於法院判決確定時，其請求權始告發生，並於斯時屆其清償期，方符酌減違約金所生形成力之原意。

故當事人（債權人）在法院為酌減前，並無返還違約金之義務，必於法院為酌減裁判之法律效果形成後，請求權一方（債務人）之請求權方確定發生，而有因債權人給付遲延另須支付遲延利息問題（最高法院97年台上字第1078號、98年台上字第501號判決意旨參照）。

準此，被上訴人於法院酌減前，既無返還違約金之義務，則於法院酌減前違約金所生之利息，自亦無返還之義務。

是上訴人請求被上訴人返還被上訴人所領取1,776,760元中102年12月31日起至104年5月25日之利息1,376,760元部分，即非有據。

且依上說明，上訴人之此項返還請求權，既於本判決確定時發生，並於斯時屆其清償期，被上訴人於本判決確定翌日起始負其給付遲延之責任，是上訴人主張被上訴人應自其向執行法院繳交案款翌日即104年5月26日起給付法定遲延利息，亦非有據。

３、又按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。

無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。

民法第272條定有明文。

本件兩造系爭買賣契約並未約定被上訴人就系爭買賣契約對上訴人各負全部給付之責任，法亦無規定出賣人應對買受人負連帶責任明文，則上訴人請求被上訴人應連帶給付酌減後逾1,000萬元部分之違約金739萬元，即無足取。

（六）上訴人可否依民法第184條第1項、第185條第1項請求被上訴人給付131,120元整，及自104年8月1日起之法定遲延利息？按在票據上簽名者，依票上所載文義負責，票據法第5條第1項定有明文，被上訴人持上訴人所簽發交付之系爭本票聲請本票准予強制執行裁定，並以之為執行名義，繳納執行費，聲請執行法院對上訴人為強制執行，乃行使其票據上之權利，並無不法，應不構成侵權行為，被上訴人因聲請強制執行而支出之執行費131,120元，為請求法院實現其債權之必要費用，而強制執行之必要費用，由債務人負擔，亦為強制執行法第28條第1項所明定，是執行法院將被上訴人預納之執行費131,120元列入分配，由被上訴人收取受償，核無不合，上訴人主張被上訴人應依侵權行為法律關係，連帶賠償執行費131,120元及自104年8月1日起利息，並無可取。

（七）被上訴人對上訴人有無18,897,880元之違約金債權，及28,693,500元之滯納金債權，並得併同仲介費、不能使用價金的損害、系爭不動產跌價的損失，與上訴人之請求主張抵銷？１、按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。

違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。

其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條定有明文。

是除當事人另有訂定外，違約金即應視為因債務不履行而生損害之賠償總額。

本件兩造系爭買賣契約第8條第2項約定「買方若不依合約履行各項義務或支付價金，或已付之票據無法兌現時，每逾一日買方應按買賣總價萬分之3計算滯納金予賣方（自逾期日起至完成給付日止），並應於買賣標的物點交時一併繳清；

經賣方書面通知限期催告仍不履行時，賣方得解除本買賣合約並沒收買方已繳價款，或已付之票據做為違約賠償，買賣標的也任憑賣方處理，買方不得異議，若產權已過戶予買方或其指定之登記名義人時，買方及其指定之登記名義人應無條件配合辦理回復登記所有權予賣方，並負擔因此衍生之全部稅費」（見原審卷第10頁背面至第11頁）。

就賣方解除契約時，除可沒收買方已繳價款或已付之票據做為違約賠償外，並無買方應再賠償賣方所受損害之約定，並載明賣方所沒收者係做為「違約賠償」之用，足認上開約定之違約賠償，係為賠償總額預定性之違約金。

２、又按賠償總額預定性之違約金，乃以該違約金作為債務人於債務不履行時之損害賠償總額之預定（或推定）。

當事人有損害賠償總額預定性違約金之約定時，如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，債權人除得請求債務人履行原債務及支付違約金外，不得再請求債務人支付或賠償因債務不履行而生之其他債務，此觀民法第252條第2項之規定甚明（最高法院102年度台上字第889號判決意旨參照）。

是被上訴人主張另有受有6,956,000元仲介費用之損害，可請求上訴人賠償，並以之與上訴人之請求主張抵銷，即無可取。

又被上訴人依系爭契約第8條第2項約定，固可沒收上訴人已交付之100萬元及系爭本票本金1,639萬元，做為違約賠償，惟被上訴人之1,739萬元違約金債權，於逾1,000萬元部分，業經本院酌減而應返還予上訴人，已如前述，則被上訴人自無從再以其1,739萬元之違約金債權，與其應返還上訴人之違約金部分主張抵銷。

至於系爭契約第8條第2項前段約定之滯納金，既約定買方應於買賣標的物點交時一併繳清，足見此滯納金係就買方未依合約履行契約義務或支付價金，而賣方未解除契約之情形所為之約定，本件被上訴人既已解除契約，即應適用買賣契約第8條第2項後段之約定，而無從於違約金之外，另主張滯納金，況被上訴人已於103年1月29日發函解除系爭買賣契約（見原審卷第67頁），其主張算至104年7月6日之滯納金，並以之與上訴人之請求抵銷，亦屬無據。

六、綜上所述，系爭本票債權已因上訴人清償而不存在，上訴人請求確認過去之法律關係，並無受確認判決之法律上利益，又上訴人主張被上訴人於解除契約後，除上訴人已付之100萬元外，不可一併沒收系爭本票作為違約賠償，為不足取。

從而，上訴人請求確認系爭本票債權不存在，被上訴人應連帶給付上訴人100萬元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

惟兩造約定之違約金1,739萬元過高應予酌減為1,000萬元，酌減後被上訴人已無保有逾1,000萬元部分之法律上原因，則上訴人追加之訴依不當得利之法律關係，請求被上訴人給付739萬元及自本判決確定翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。

逾此所為請求，為無理由，應予駁回。

又兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核就上訴人勝訴部分均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併予准許。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。

八、據上論結，本件上訴人上訴為無理由，追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 15 日
民事第五庭
審判長法 官 張靜女
法 官 張松鈞
法 官 陳章榮
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 15 日
書記官 初玲玲
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。