臺灣高等法院民事-TPHV,104,重上,334,20151216,1

臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第334號
上 訴 人 楊世澤
訴訟代理人 黃振銘律師
複 代理人 賴頡律師
被 上訴人 楊裕傑
訴訟代理人 包漢銘律師
上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人等對於中華民國104年2月13日臺灣新竹地方法院102年度重訴字第156號第一審判決提起上訴，本院於104年11月25日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

被上訴人在第一審之訴駁回。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

事 實

一、被上訴人起訴主張：兩造與訴外人楊永旺為兄弟關係，伊為長子，楊永旺於民國84年間以其所有分割前坐落新竹市○○段000地號土地（重測前為新竹市○○段0000地號，於100年4月6日分割出495-1地號土地，下分別稱495、495-1 地號土地）設定抵押權向民間銀錢業者借貸共新臺幣（下同）1,700 萬元無力償還，兩造母親萬秋菊為保先人產業，囑伊籌錢買回該土地，並委託訴外人即兩造姐夫張敏雄全權處理該等事宜。

嗣伊與其弟楊錦城以共有坐落新竹市○○段000○000地號土地（下分別稱751、863地號土地）為擔保，於85 年1月間以楊錦城為連帶保證人，由伊向新竹市農會借款1,800萬元用以清償楊永旺之債務，並將分割前495 地號土地設立抵押權於訴外人謝春錦，再經由法院拍賣承受程序暫將土地所有權登記於謝春錦名下，嗣於92年6 月13日借名登記於上訴人名下。

嗣因訴外人楊錦城不願換約對保，致兩人共有751、863地號土地遭新竹市農會拍賣，楊錦城認有損害向伊求償，由上訴人將登記名下分割前495地號土地移轉3分之1（即分割後之495地號土地）予訴外人楊錦城達成和解，所餘3分之2（即495-1地號土地）仍登記於上訴人名下。

然分割前495 地號土地既係伊代楊永旺清償債務取得，屬伊所有，僅借名登記於上訴人名下，故分割後之495-1 地號土地仍屬借名登記於上訴人名下，然上訴人拒不返還。

為此，爰以起訴狀繕本送達於上訴人為終止兩造間借名登記契約之意思表示，且依終止借名登記後之法律關係及民法第767條第1項中段規定請求移轉分割後之495-1 地號土地。

並聲明：上訴人應將所有坐落新竹市○○段000○0地號土地，面積14617.48平方公尺，權利範圍全部，移轉登記予被上訴人。

（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴。

）並於本院答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：伊與被上訴人間並無達成借名登記之合意，兩造兄弟感情數十年前即已疏離，被上訴人之住所與分割前495 地號土地均位於新竹，基於地利而具體管理、使用之便，於謝春錦取回分割前495 地號土地時，無捨近求遠登記長住伊名下之理。

伊數年前為搭建房屋，曾將鋼筋等放置於分割前495 地號土地，並置有告示牌，顯見土地長久皆伊管理、使用，並保有所有權狀之正本，被上訴人並非實質管理、使用土地之人。

楊家兄弟本皆平均分得兩筆土地，惟因被上訴人擅自處分伊所有南油車港小段325 地號土地，被上訴人方將分割前495地號土地過戶予伊作為補償，無關借名登記。

況原法院98年度移調字第23號案件中，被上訴人從未主張有借名關係，且容認伊移轉分割前495地號土地應有部分1/3予楊錦城，顯見其主張不實等語，資為抗辯。

並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人於原審之訴駁回。

三、兩造不爭執事項：㈠訴外人楊永旺與兩造為兄弟，於84年間兩造兄弟楊永旺、訴外人戴秀微向訴外人林芳生、林昌彰、曾毓嘉借款，並提供訴外人楊永旺所有重測前坐落新竹市○○段0000地號土地（即分割前495地號土地），於84年3月22日、84年3 月30日、94年9月1日設定本金最高限額1,000萬元、500萬元、80萬元、1,200萬元抵押權為前開借款債權擔保。

㈡兩造母親為取回前開土地，經由被上訴人及訴外人楊錦城同意，擬由被上訴人及訴外人楊錦城以其共有751、863地號土地供擔保，以被上訴人為借款人，訴外人楊錦城為連帶保證人向新竹市農會借款18,000,000元，並由訴外人萬建福、張敏雄、謝春錦出面，由訴外人楊永旺、戴秀微委任訴外人趙麥恭為代理人，由訴外人萬建福名義以2,001 萬元向訴外人楊永旺購買分割前495 地號土地，另由訴外人謝春錦名義與債權人林芳生、林昌彰、曾毓嘉協議，以前開買賣價款中之19,128,000元於85年1月8日代為清償債權人林芳生9,008,000元、債權人林富彰452萬元、債權人曾毓嘉560 萬元，於前開土地辦理所有權移轉登記與訴外人萬建福或其指定之人前，於84年12月7日先行設定最高限額本金4,000萬元抵押權予訴外人謝春錦。

嗣因以被上訴人為借款人向新竹市農會之借款1,800 萬元無法如期撥款，另由訴外人張敏雄先籌款清償前開款項，餘款882,000 元則交由見證人王昧爽律師於前開土地辦理所有權移轉登記後再交付訴外人楊永旺，新竹市農會1,800萬元借款則於85年1 月9日撥款後清償訴外人張敏雄。

㈢訴外人楊永旺之債權人程懷烈於85年1 月17日持臺灣臺北地方法院85年度裁全字第163 號假扣押裁定，向原法院民事執行處對訴外人楊永旺前開土地假扣押。

訴外人謝春錦於91年1月間復持原法院88年度拍字第8號裁定對於前開土地之拍賣抵押物裁定，向原法院民事執行處聲請拍賣抵押物，因無人應買，由抵押權人謝春錦以20,000,000元承受。

訴外人謝春錦於92年6 月13日將前開土地所有權辦理移轉登記予上訴人。

四、兩造之爭點及論斷：被上訴人主張：分割前495 地號土地係因伊代楊永旺清償債務，由伊取得所有，借名登記於上訴人名下，兩造借名登記關係於土地分割後僅存於495-1 地號土地上，爰以起訴狀繕本送達為終止借名登記契約之意思表示，並依終止借名登記後之法律關係及民法第767條第1項中段規定，請求移轉登記495-1 地號土地云云，為上訴人所否認，並以前詞置辯。

是本件爭點厥為：㈠被上訴人是否有借用上訴人名義將分割前495 地號土地登記於上訴人名下？㈡被上訴人是否得向上訴人請求將495-1 地號土地所有權移轉登記予被上訴人？茲分別論述如下：㈠關於被上訴人是否借用上訴人名義將分割前495 地號土地登記於上訴人名下之爭點：⒈按「稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他人名義登記，而仍由自己管理，使用處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。」

（最高法院98年台上字第990 號裁判意旨參照），又主張法律關係存在之當事人，固應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，惟此特別要件之具備，茍能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則及論理法則已足推認其因果關係存在者，即無不可，非以直接證明要件事實為必要。

…倘就系爭房地之權利及義務向由一方享受及負擔等間接事實觀之，是否不足以推認其始為系爭房地之權利人及兩造間存在有借名登記關係，非無斟酌之餘地。

（最高法院98年台上字第1048號裁判意旨參照）。

準此，借名登記契約之成立，須有當事人約定一方所有財產以他方之名義登記，然仍由自己管理、使用處分為要件，且主張借名登記關係存在之人，應就其要件事實負舉證之責，或就借名財產之權利及義務向由借名人享受及負擔之間接事實為相當之證明，始得推認有借名登記關係存在。

又按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。

又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86年度台上字第891 號判決意旨參照）。

本件上訴人為分割前495地號及分割後495-1地號土地所有權登記名義人，此有土地登記謄本（見原審調字卷第8-9 頁）、異動索引（見原審調字卷第22、48-50 頁）在卷可稽，且為兩造所不爭執，參酌土地法第43條規定，不動產登記名義人即為不動產之所有權人，此為社會通念之常態事實，反之，不動產登記名義人非不動產之實際所有權人，則屬違反社會通念之變態事實。

基此，被上訴人主張：伊為分割前495 地號土地之實際所有權人，僅將土地借名登記於上訴人名下，兩造借名登記契約關係尚存於上訴人所有分割後495-1 地號土地上云云，自應由被上訴人就此法律關係存在之事實，及登記情形與實際所有權歸屬不符之變態事實，負舉證之責。

⒉訴外人楊永旺與兩造為兄弟，於84年間楊永旺、訴外人戴秀微向訴外人林芳生、林昌彰、曾毓嘉借款，並提供原楊永旺所有分割前495地號之土地，設定本金最高限額共1,700萬元（設定時間及金額如前所述）抵押權為擔保。

兩造母親為取回前開土地，商由被上訴人及其弟楊錦城以渠等共有751、863地號土地為擔保，以被上訴人為借款人，楊錦城為連帶保證人向新竹市農會借款1,800萬元，並由訴外人萬建福、張敏雄、謝春錦出面，由楊永旺、戴秀微委任訴外人趙麥恭為代理人，由萬建福名義以20,010,000元向楊永旺購買分割前495 地號土地，另由謝春錦名義與債權人林芳生、林昌彰、曾毓嘉協議，以該買賣價款中19,128,000元於85年1月8日代清償債權人等，並於84年12月7日先行設定最高限額本金4,000萬元抵押權予謝春錦。

嗣因被上訴人向新竹市農會之借款無法如期撥款，先由張敏雄先籌款清償前開款項，餘款882,000 元則交由見證人王昧爽律師於前開土地辦理所有權移轉登記後交付楊永旺，新竹市農會於85年1月9日撥款後即清償張敏雄。

訴外人楊永旺之債權人程懷烈於85年1 月17日曾持臺灣臺北地方法院85年度裁全字第163 號假扣押裁定，向原法院民事執行處對楊永旺前開土地假扣押。

訴外人謝春錦於91年1月間復持原法院88年度拍字第8號拍賣抵押物裁定，向原法院處聲請拍賣抵押物，因無人應買，由謝春錦以2,000萬元承受。

謝春錦再於92年6月13日將前開土地所有權辦理移轉登記予上訴人等情，有重測前1285地號土地土地登記簿謄本、協議書、原法院92年2 月12日函文、土地異動索引在卷可稽（見原審司竹調字卷第11-14、17、20、21 頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第42頁反面），已如前述，堪信為真。

⒊被上訴人雖舉證人張敏雄（即被上訴人之姐夫）為證人，主張：伊係基於兩造間借名登記關係而將分割前495 地號土地登記於上訴人名下云云，惟查：①證人張敏雄於原審證稱：這塊地（按指分割前495 地號土地）本來是三哥楊永旺的，因為楊永旺向地下錢莊借錢，當時我岳母還在，希望我幫忙把地贖回來，是我拿錢出來先周轉，我先把地下錢莊的錢還清，地下錢莊先給我們設定抵押權，因為不能過戶，後來用拍賣的，我朋友去當人頭把土地標回來，標回來後楊錦城及被上訴人把土地拿去農會貸款還給我，因為上訴人在臺北，辦手續比較方便就先暫時用他名字登記；

…因為495-1 地號土地是由被上訴人及楊錦城拿錢出來，土地權利應該是要歸他們兩人等語（見原審卷第21頁反面-22頁），○○段0000地號這塊土地（即分割前495地號土地）原是楊永旺所有，楊永旺向地下錢莊借錢，我岳母叫我去幫他還錢，因為地下錢莊有設定抵押，…我岳母叫我去找地下錢莊談還款的事情；

…談的結果就是把錢還給地下錢莊；

…因為要還這筆錢，所以我岳母要求由被上訴人跟楊錦城提供其名下所有751、863地號土地向農會借款來還地下錢莊，後來因為農會的借款無法及時撥下來，我先去周轉，後來用農會的錢還我等語（見原審卷第108頁反面-110 頁反面），可見證人係受兩造母親之託出面處理楊永旺以原所有分割前495地號土地向他人借款清償事宜。

②又依證人張敏雄於原法院證稱：是用被上訴人名義去借款，我跟楊錦城作擔保；

當時沒有講要如何還農會的錢，我當時在做生意，我先拿錢出來處理，錢借出來再還給我；

我岳母說兩個小舅子沒有現金叫我先出，出了800 多萬，我不能不斷地繳利息法院就拍賣了；

農會借款只有1800多萬元，地下錢莊的債權是19,128,000元，我墊的比較多，借出來的比較少，不足的我岳母有貼給我；

當時我岳母跟我們提到要把1285地號土地拿回來的時候，原本要登記在我岳母的弟弟萬建福名下，後來怕說要課贈與稅，就登記在我公司員工謝春錦名下；

1285地號土地由謝春錦於92年2月承受，92年3月4日登記給謝春錦，我問被上訴人土地要登記給被上訴人跟楊錦城，因為是他們兩位拿錢出來，但被上訴人說登記給上訴人，兄弟好的時候都沒有關係；

因為當時上訴人在臺北，辦手續跟我在一起，我問被上訴人說要怎麼登記，被上訴人說先登記給上訴人也可以等語（見原審卷第110頁反面-111頁），可見當時決定由被上訴人及楊錦城所有土地向農會借錢清償楊永旺之債務者係兩造母親，兩造母親委託證人張敏雄處理該事務，並曾欲將清償借款取回之土地登記於其弟萬建福名下，嗣因贈與稅而暫登記於證人張敏雄員工謝春錦名下，並未考量直接登記於被上訴人及楊錦城名下。

③承上，有關本件籌錢清償楊永旺以土地設定抵押向他人借款債務而取回楊永旺之土地，且取回土地後之登記名義人，實乃兩造母親作主定奪，況且農會之借款金額不足償還證人張敏雄之代墊款，亦是由兩造母親償還，縱使被上訴人與楊錦城曾以其所有土地向農會借款1,800萬元，並用以清償證人張敏雄先行支出代償楊永旺之債務，惟此尚不足以認定兩造間確存有成立借名登記契約之合意。

又證人張敏雄於原審證稱：因為當時上訴人在台北，辦手續跟我在一起，我問被上訴人要怎麼登記，他說先登記給上訴人也可以等語（見原審卷第111頁），而被上訴人亦不否認沒有與上訴人說要借上訴人名義去登記一事（見本院卷第99頁），難認兩造間有成立借名登記之意思合致，自不能僅因張敏雄於原審證稱：土地是由被上訴人及楊錦城出資取回，權利應歸渠等取得云云，遽認被上訴人指示張敏雄將分割前495地號土地移轉登記於上訴人名下，係基於兩造間借名登記之法律關係。

⒋又分割前495 地號土地係由被上訴人及楊錦城共有土地向農會借款取回，借謝春錦名義登記為抵押權人，嗣經拍賣承受程序而登記為所有權人，雖上訴人不否認謝春錦背後之權利人應為被上訴人與楊錦城，此亦為被上訴人所未爭執（見本院卷第99頁）。

惟證人楊錦城於原審證稱：①分割前495 地號土地是我跟被上訴人的土地，被上訴人沒有跟我講已經登記給上訴人，這土地原先是我跟被上訴人持分的，其他兄弟都沒有份。

我們兄弟間土地，495與495-1地號土地以前是同一塊，後來上訴人割給我495-1 地號土地，…495 地號土地拿回來後，被上訴人沒有跟我說土地過戶給上訴人等語（見原審卷第22頁反面）。

②在商討要用我跟被上訴人土地去向農會借錢，把楊永旺所有的土地拿回來，拿回來應該是要拿給被上訴人與我；

我不曉得為何是登記在謝春錦的名下，是被上訴人他們決定的；

去農會借錢我有同意，但土地拿回來都是被上訴人去處理的，並沒有跟我講；

向農會借錢我也不曉得怎麼還，借錢後，被上訴人都沒有跟我說，被上訴人將分割前495 地號土地過戶給上訴人也沒有跟我講；

我是92、93年間去地政事務所請土地謄本才知道等語（見原審卷第148頁正、反面）。

③從而，分割前495 地號土地借名登記於謝春錦背後之權利人應為被上訴人與楊錦城，被上訴人豈可未經共有人楊錦城同意即擅自決定指示張敏雄直接登記為上訴人名義之理。

則被上訴人主張：其與上訴人間成立借名登記關係云云，難認可採。

⒌再審酌楊錦城因知悉被上訴人指示將分割前495 地號土地登記於上訴人名下一事，而對被上訴人提起損害賠償訴訟，經原法院98年度訴字第224 號成立訴訟上和解，並協商由上訴人將分割前495地號土地應有部分1/3過戶予楊錦城作為和解內容等情，此有原法院98年度訴字第224 號和解筆錄在卷可參（見原審司竹調字卷第51頁正、反面），且為兩造所不爭執，果若分割前495 地號土地為被上訴人借名登記於上訴人名下，則被上訴人於該案中豈會就其借名部分未為任何主張，反倒遲至102 年間始提起本件訴訟而要求終止借名登記關係，被上訴人此舉，顯不符常情，難謂可採。

⒍又上訴人辯稱：分割前495 地號土地之所有權狀，自始即由上訴人保管等語，業據其於本院當庭提出原本（見本院卷第54頁），且被上訴人不爭執訴外人張敏雄拿上訴人的印章去辦登記，權狀即交由上訴人等情（見本院卷第99頁反面），倘若被上訴人始為真正權利人，被上訴人為求便利而指示張敏雄將分割前495 地號土地登記於上訴人名下，兩造間成立借名登記關係，則張敏雄於辦妥所有權移轉登記後，理應將表彰土地權利之所有權狀交由被上訴人，方符常情，然張敏雄竟於辦畢所有權移轉登記於上訴人名下後，直接將土地所有權狀交付予上訴人持有保管長達10餘年之久，且被上訴人始終未有管理使用分割前495 地號土地之行為，亦未曾向上訴人請求交還所有權狀，則被上訴人此舉，難認兩造間有約定一方所有財產以他方之名義登記，而仍由自己管理、使用處分之事實存在，則被上訴人主張：兩造間就分割前495 地號土地成立借名登記關係云云，難認有據。

⒎被上訴人雖以：上訴人於另案曾證稱不清楚名下有土地被被上訴人拿去與建商合建，以及分割前495 地號土地係作為償還之事，並提出原法院98年度移調字第23號98年10月13日筆錄為證（見本院卷第82頁），惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條亦有明文。

民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。

本件被上訴人未能證明其與上訴人就分割前495 地號土地有借名登記契約之合意、被上訴人始為實際所有權人等要件事實，復未能就權利及義務向由借名人享受及負擔之間接事實為相當之證明，則被上訴人主張：其與上訴人就分割前495 地號土地有借名登記契約關係存在云云，尚難採信，已如前述。

則被上訴人既未能先就兩造間存有借名登記契約之事實盡舉證之責，其主張即屬無理而非可採。

縱上訴人未能就其取得分割前495 地號土地之原因提出證明，揆諸前揭說明，亦無得遽認被上訴人之主張為有理由，仍應駁回其請求。

㈡關於被上訴人是否得向上訴人請求將495-1 地號土地所有權移轉登記予被上訴人之爭點：查分割前495 地號土地並非被上訴人借名登記於上訴人名下乙節，既如前述，則分割前495地號土地嗣分割出495-1地號土地，被上訴人就該土地與上訴人間亦無借名登記契約之法律關係存在。

則被上訴人以本件起訴狀繕本送達為終止借名登記契約之意思表示，並依終止借名登記契約後之法律關係及民法第767條第1項中段規定，請求上訴人移轉登記495-1地號土地所有權，即屬無理由。

五、綜上所述，被上訴人依終止借名登記契約後之法律關係及民法第第767條第1項中段規定，請求上訴人應將495-1 地號土地移轉登記予被上訴人，為無理由，不應准許。

原審為被上訴人勝訴之判決，於法尚有未合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。

六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 16 日
民事第十二庭
審判長法 官 滕允潔
法 官 邱景芬
法 官 陶亞琴
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 17 日
書記官 簡維萍
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。