臺灣高等法院民事-TPHV,104,重上,48,20160930,1

臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第48號
上 訴 人 李建良（即李游金枝之承當訴訟人）
李建宏（即李游金枝之承當訴訟人）
李俊興
共 同
訴訟代理人 陳玉玲律師
上 訴 人 李進明
訴訟代理人 龔維智律師
上 訴 人 李光仁
被上訴人 李正仁
訴訟代理人 李秋銘律師
黃金亮律師
上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國103 年11月10日臺灣宜蘭地方法院103 年度重訴字第6 號第一審判決提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺灣宜蘭地方法院。

理 由

一、按，第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限；

前開廢棄發回原法院之判決，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451條第1項、第453條分別定有明文。

又，所謂訴訟程序有重大之瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院48年台上字第127 號民事判例參照）。

二、經查：㈠、被上訴人以坐落宜蘭縣○○鎮○○段0000地號土地為其及上訴人李建良、李建宏（下合稱李建良等2 人）、李俊興（與李建良等2 人則合稱為李建良等3 人）、李進明（下稱李進明）、李光仁（與上2 人則合稱為李進明等3 人）所共有；

同段1652、1653地號土地（下合稱1652等2筆土地，與1646地號土地則合稱為系爭3 筆土地）為其、李進明等3 人及原上訴人李游金枝（下稱李游金枝）所共有，各共有人應有部分比例如附表所示，系爭3 筆土地並無不能分割之情形，且無不為分割之約定，惟共有人間不能達成分割之協議為由，求為合併分割系爭3筆土地之判決；

原審判命合併分割系爭3筆土地，及將原判決附圖甲編號Ａ部分歸李進明取得，編號Ｂ部分歸被上訴人取得，編號Ｃ部分歸李光仁取得，編號Ｄ部分由李建良等3 人依李建良等2人各4分之1、李俊興2分之1 之比例保持共有。

惟查：⒈按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。

但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟。

前項但書情形，僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項、第2項定有明文。

是以，訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係移轉於第三人者，於該第三人合法代讓與人承當訴訟之前，讓與人即未脫離訴訟而仍為當事人，自應由讓與人繼續進行訴訟。

⒉本件訴訟於102 年11月28日繫屬後（見羅調卷第4 頁），李游金枝雖於103 年3 月27日將其1652等2 筆土地應有部分分別讓與李建良等2 人各12分之1 （見本院卷㈡第40至43頁），惟李建良等2 人於原審103 年11月10日言詞辯論終結之前，並未聲請代李游金枝承當訴訟，則依前揭說明，原審即應按本件訴訟繫屬時之共有情形為裁判，並對李游金枝一併進行判決，然原判決於當事人欄內雖臚列李游金枝為被告，卻逕以移轉登記後之共有情形為據，漏未裁判李游金枝應受分配之部分，致李游金枝審級利益遭完全剝奪，且未按正確之共有人人數及應有部分比例為裁判，其訴訟程序自屬有重大之瑕疵。

⒊又，李建良等2 人於原審判決後、本院審理中，固聲請代李游金枝承當訴訟，並經李游金枝及其他當事人之同意（見本院卷㈡第36至43、44頁）；

惟此亦無從溯及至原審判決時，即發生令李游金枝脫離本件訴訟，並由李建良等2 人承繼其當事人地位之法律效果，自難認原判決對李游金枝漏未裁判之訴訟程序重大瑕疵，已因李建良等2 人嗣後聲請承當訴訟而獲補正。

⒋原審對李游金枝漏未裁判，就此脫漏部分，既未經原審裁判，本院就該未經原審裁判之事項，即不因兩造合意由本院就本事件審理（見本院卷㈡第36頁），而可自為審理及裁判；

再參以請求分割公同共有物之訴，為固有之必要共同訴訟，應由同意分割之公同共有人全體一同起訴，並以反對分割之其他公同共有人全體為共同被告，於當事人適格始無欠缺（最高法院37年上字第7366號民事判例參照），法院即無從將各共有人予以割裂、分別裁判，足知原審亦不得單獨就李游金枝之脫漏部分為補充判決，自應將本件全部予以廢棄發回原法院，而由原法院就全體共有人合併為裁判。

㈡、依上說明，原審訴訟程序既有重大瑕疵，且本院就原審對李游金枝漏未裁判之脫漏部分，亦無從因兩造合意而可自為裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵，則為維持審級制度，自有將本事件發回原法院更為裁判之必要。

爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原審法院重行審理。

末按民法第824條第6項係規定，共有人部分相同之相鄰數不動產，各該不動產均具應有部分之共有人，經各不動產應有部分過半數共有人之同意，得適用前項規定，請求合併分割；

又，所謂「過半數」，即不含本數在內，亦即僅經各不動產應有部分半數共有人同意者，仍無該條規定適用之餘地；

本件李進明雖亦同意被上訴人系爭3 筆土地合併分割之請求（見原審卷第23頁），惟李進明、被上訴人就系爭3 筆土地各別應有部分均為3 分之1 、6 分之1 （見羅調卷第13、15、17頁），二人應有部分合計僅為2 分之1 ，並未超過半數，自不得依前開法條之規定合併分割。

原判決就此3 筆土地合併分割，即有未洽，案經發回，宜一併注意及之。

三、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。

中 華 民 國 105 年 9 月 30 日
民事第十六庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 邱育佩
法 官 許碧惠
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 9 月 30 日
書記官 馬佳瑩
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。