臺灣高等法院民事-TPHV,104,重上,481,20151222,1

臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第481號
上 訴 人 鄭王燕芳
訴訟代理人 林盛煌律師
顏心韻律師
被 上訴人 陳淑敏
訴訟代理人 張立業律師
謝昀成律師
上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國104年3月26日臺灣新北地方法院103年度重訴字第666號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於104年12月8日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴及追加之訴均駁回。

第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序部分：按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。

但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款分別定有明文。

查上訴人於原審依借名登記法律關係類推適用民法第541條第1項、第179條之規定，先位聲明：被上訴人應將新北市○○區○○段0地號、面積513.47平方公尺、應有部分7分之1之土地（下稱系爭土地）及同段3027建號即門牌號碼新北市○○區○○路00號4樓之2建物所有權全部、共有部分即同段3032建號（權利範圍1,000分之48）、同段3033建號（權利範圍1,000分之48，含停車位編號15，權利範圍1,000分之19）之建物（下稱系爭建物，與系爭土地合稱系爭房地）所有權移轉登記予上訴人；

備位聲明：被上訴人應將系爭房地所有權移轉登記予上訴人、鄭智銘、鄭智仁及鄭智誠。

嗣於本院審理時，於備位聲明部分追加民法第550條、第828條第2項準用第821條、第767條第1項為請求權基礎，經核上訴人追加部分其前後聲明之請求均係本於同一之基礎事實，且訴訟資料得以援用，合與上開規定，自應准許。

貳、實體部分：

一、上訴人主張：㈠伊與配偶即訴外人鄭炳煌於民國86年間，在坐落新北新○○區○○段0地號土地（下稱系爭基地）上共同出資建造門牌號碼新北市○○區○○路00號大樓（下稱系爭大樓），將其中之系爭房地借名登記為伊次媳即被上訴人所有，其無支付任何對價，鄭炳煌在世時，系爭房地均由伊與鄭炳煌共同管理、使用及處分。

鄭炳煌死亡後則由伊單獨管理、使用及處分，並均委由長媳即訴外人周寶菊代為處理出租及收益，收益歸伊所有，被上訴人未出資，亦未持有系爭房地之鑰匙，伊為求家庭和諧始於近年將所有權狀交予其保管，其遲自100年始繳納系爭大樓4樓各戶之房屋稅及地價稅等情，遂以起訴狀繕本送達之日終止本件借名登記，爰依借名登記法律關係類推民法第541條第1項、第179條規定，先位之訴求為命被上訴人將系爭房地所有權移轉登記予伊。

㈡如認兩造間就系爭房地無借名關係存在，則借名關係係存在於鄭炳煌與被上訴人間，因鄭炳煌已死亡，借名關係消滅，其繼承人為伊與鄭炳煌之子鄭智銘、鄭智仁、鄭智誠，爰依民法第541條第1項、第179條規定，並追加民法第550條、第828條準用第821條、第767條第1項前段或第179條之規定，備位之訴求為命被上訴人將系爭房地所有權移轉登記予伊、鄭智銘、鄭智仁及鄭智誠公同共有。

二、被上訴人則以：上訴人就系爭土地部分重複起訴，業經本院104年度重上字第54號判決駁回，此部分請求自應駁回。

又系爭基地應有部分7分之4由鄭炳煌分別出售予鄭智銘、鄭智仁、周寶菊及被上訴人（下合稱鄭智銘等四人）。

系爭大樓則為鄭炳煌一人出資興建，鄭炳煌生前已將包含系爭房地在內之系爭大樓4樓分配予伊所有，系爭大樓5樓分配予伊配偶鄭智仁所有，3樓、6樓則分配予鄭智銘之配偶周寶菊及鄭智銘所有，伊基於尊重鄭炳煌意願，將系爭房地委由鄭炳煌出租、收益，鄭炳煌再委由周寶菊管理代收租金，收取租金扣除系爭大樓公設費用及稅捐後，不定期將累積代收租金交付予伊，與上訴人無涉。

鄭炳煌死亡後周寶菊受鄭炳煌委任代為處理收租事宜之委任關係即終止，周寶菊擅將系爭大樓4樓、4樓之1、4樓之2交付他人占有使用，伊已於另案提起排除侵害訴訟，並獲勝訴判決。

本件訴訟實源於鄭智銘夫婦欲侵奪伊財產，唆使上訴人提起訴訟，鄭智銘、周寶菊、鄭智誠及上訴人之證詞矛盾而無足採。

上訴人就兩造間有借名登記契約等未舉證以實其說，而鄭炳煌生前，僅交代系爭大樓1樓部分由上訴人管理使用，收取租金，家族成員亦達成此協議。

伊家族實於86年間即已將系爭大樓所有權歸屬分配完成。

鄭炳煌死亡時，僅以系爭大樓1、2樓為遺產，不包括系爭房地，足見鄭炳煌與伊間並無借名登記之契約存在。

伊自88年起保管系爭房地之所有權狀，98、99年度之房屋稅係鄭智仁繳納、100年起地價稅、房屋稅係伊繳納，是伊對系爭房地有管理、使用及處分權利。

自鄭炳煌死亡後系爭大樓1至7樓之繼承登記、使用收益與稅捐負擔等情觀之，亦證系爭房地無存在借名登記關係等語，資為抗辯。

三、原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，並為訴之追加，聲明：㈠原判決廢棄。

㈡先位聲明：被上訴人應將系爭房地所有權移轉登記予上訴人；

備位聲明：被上訴人應將系爭房地所有權移轉登記予上訴人、鄭智銘、鄭智仁及鄭智誠公同共有。

被上訴人答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。

四、兩造不爭執之事實：㈠上訴人與鄭炳煌為配偶關係，育有長子鄭智銘、次子鄭智仁、三子鄭智誠（已由日本人收養，現為日本國籍），長子鄭智銘之妻為周寶菊、次子鄭智仁之妻為被上訴人。

㈡坐落新北市○○區○○段0地號土地（即系爭基地）原登記為上訴人所有，於86年1月29日以夫妻聯合財產更名為原因變更為鄭炳煌所有，並由鄭炳煌於87年1月13日以買賣為原因，將系爭基地應有部分各7分之1分別移轉登記至鄭智銘等四人名下，有土地登記簿所有權部資料可稽（見原審卷二第130-136頁）。

㈢系爭基地上之門牌號碼新北市○○區○○路00號大樓（即系爭大樓），為7層樓，係86年間起造，1、2樓起造人為鄭炳煌，3、6樓起造人為周寶菊及鄭智銘，4、5樓起造人為被上訴人及鄭智仁，7樓起造人為上訴人，於88年間竣工並辦理保存登記，其中同段3027建號即門牌號碼新北市○○區○○路00號4樓之2所有權全部、共有部分即同段3032建號（權利範圍1,000分之48）、同段3033建號（權利範圍1,000分之48，含停車位編號15，權利範圍1,000分之19）之建物（即系爭建物）係登記為被上訴人所有，有變更起造人申請書、起造人名冊、變更起造人理由書、建物及土地登記謄本在卷可稽（見原審補字卷第21-25頁、訴字卷第247-249頁）。

㈣鄭炳煌死亡後，其繼承人僅將系爭大樓1、2樓列為鄭炳煌遺產，其餘各樓層均未列入，有遺產稅課稅資料參考清單可參（見原審訴字卷第66-67頁）。

五、上訴人主張系爭房地為其或鄭炳煌借名登記於被上訴人名下，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件爭點厥為：㈠兩造就系爭房地是否成立借名契約？㈡上訴人以起訴狀繕本送達為終止上開借名契約之意思表示，依民法第541條、第179條之規定，先位請求被上訴人將系爭房地移轉登記予上訴人，是否有理由？㈢鄭炳煌與被上訴人間就系爭房地是否成立借名登記契約？㈣上訴人主張因鄭炳煌死亡，上開借名契約已經終止，其依民法第550條、第828條第2項準用第821條、第767條第1項，或第179條，備位請求被上訴人應將系爭房地所有權移轉登記予上訴人、鄭智銘、鄭智仁及鄭智誠，是否有理由？茲分述如下：㈠上訴人就系爭土地之請求，違反重複起訴禁止之原則，為不合法：⒈按當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中更行起訴，民事訴訟法第253條定有明文。

又起訴違背第253條之規定者，法院應以裁定駁回原告之訴，同法第249條第1項第7款亦定有明文。

⒉經查：⑴坐落新北市○○區○○段0地號、面積513.47平方公尺、應有部分7分之1之土地（即系爭土地）登記為被上訴人所有，已如前述。

⑵上訴人前向原法院起訴主張系爭土地為其所有，借名登記於被上訴人名下，其終止兩造間之借名登記契約，依民法第541條第1項、第179條規定，請求被上訴人應將系爭土地所有權移轉登記予上訴人（上訴人另請求被上訴應移轉系爭土地上之建物所有權部分，因與本件無涉，爰不贅述，下同）等情，經原法院於103年12月2日以103年度重訴字第399號判決駁回上訴人之訴，上訴人不服向本院提起上訴，嗣於本院104年度重上字第54號事件審理時，追加主張如認兩造間就系爭土地無借名關係存在，則借名關係存在於鄭炳煌與被上訴人間，因借名關係已消滅，系爭土地為鄭炳煌之遺產，依民法第828條準用第821條規定，請求被上訴人將系爭土地所有權移轉登記予鄭炳煌之全體繼承人，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡先位聲明：被上訴人應將系爭土地所有權移轉登記予上訴人；

備位聲明：被上訴人應將系爭土地所有權移轉登記予上訴人、鄭智銘、鄭智仁、鄭智誠等情，經本院於104年6月30日以判決駁回上訴人之上訴，上訴人不服，現上訴於最高法院審理中之事實（下稱前案訴訟），為兩造所不爭執，並有各該判決附卷可稽（見本院卷第210頁背面、87 -96頁）。

⑶上訴人於前案訴訟繫屬中，再於103年6月13日向原審提起本件訴訟，復為兩造所不爭執（見本院卷第210頁背面）。

⑷綜上，就上訴人請求系爭土地部分，本件與前案訴訟之當事人均為兩造，訴之聲明均為：先位聲明：被上訴人應將系爭土地所有權移轉登記予上訴人；

備位聲明：被上訴人應將系爭土地所有權移轉登記予上訴人、鄭智銘、鄭智仁、鄭智誠，訴訟標的亦同為民法第541條第1項、第179條、第828條準用第821條、第767條第1項前段，準此，本件有關系爭土地之請求部分與前案訴訟之當事人、訴之聲明及訴訟標的既均相同，兩者自屬同一案件，應可認定。

則上訴人於前案訴訟已本於前揭訴訟標的之法律關係，請求被上訴人移轉系爭土地之所有權，於前案訴訟繫屬中更行提起本件訴訟，揆諸前揭說明，顯違反重複起訴禁止之原則，其就系爭土地之請求部分，自非合法。

㈡上訴人主張兩造間或鄭炳煌與被上訴人間就系爭建物成立借名契約，均為無理由：⒈按父母於生前將名下之財產預為規畫，而將之預先分配予子女或其家屬，已漸成現今社會之常態。

此在具一定資力之父母為避免因死後遺留之財產遭課徵遺產稅之賦稅問題，而於生前預為規畫，尤屬常見。

是以，父母於生前預為規畫與分配名下財產，其原因與目的多端，或為避免遺產稅之賦稅問題，或為公平分配其財產，或為照顧非屬法定繼承人之家屬，或為避免因其死後，於繼承人或家屬間產生繼承之紛爭等等不定。

又父母於生前將名下財產預為規畫而分配予子女或家屬，其態樣多重，其等間所成立之法律關係，或可能為贈與、或可能為信託、亦或可能為借名登記等等不一而足。

而所謂借名登記契約，乃當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，該出名者僅為名義上之所有權人，實質上仍由借名者享有該財產之使用、收益及處分權，並負擔因此所生之義務。

此借名登記契約與父母生前將名下財產贈與其子女或家屬，僅保留該財產之管理、使用、收益之權限，待父母百年後，始由該財產之所有人取回管理、使用、收益之權限之法律性質不同。

蓋借名登記契約之出名者，就該財產僅為登記名義人並非實質所有權人，而贈與契約之登記名義人已為該財產之實質所有權人，僅其就受贈之財產於約定之範圍內就有關管理、使用、收益之權限受有限制。

再按主張借名登記者，應就該借名登記之事實負舉證責任（最高法院101年度台上字第1775號裁判意旨參照）。

⒉經查：⑴證人即系爭房地起造時之代書范如華於原法院102年度重訴字第686號事件（下稱第686號事件）中到場證稱：伊與鄭炳煌、上訴人自68年間起就因處理不動產相關事宜而認識，伊有看過系爭大樓之承攬合約書，是在85年改建7層樓時，鄭炳煌找了幾家營造公司洽談，樹達營造有限公司是伊推薦的，鄭炳煌後來找樹達公司簽約，整棟大樓改建成7層樓都是鄭炳煌1人負責的，是地下1層、地上7層，是在88年改建完成領得使用執照，當時鄭炳煌向伊表示登記1、2樓為自己所有，3樓是周寶菊、4樓是被上訴人、5樓鄭智仁、6樓鄭智銘、7樓上訴人，整棟大樓改建完成後，伊都是把稅單交給鄭炳煌，鄭炳煌繳完稅後，再把稅單交給伊，伊辦畢產權登記後，將系爭大廈1到7樓之全部所有權狀交給鄭炳煌，鄭炳煌當時有表示5、6、7樓要自住，1到4樓要出租，伊就問他租金及管理要如何處理，鄭炳煌說生前由他自己負責，鄭炳煌生病後，曾打電話詢問伊關於系爭大樓生前移轉的稅務問題，鄭炳煌說他罹癌，想知道生前移轉還是列入遺產何者較能節稅，伊就反問鄭炳煌為何有這問題，鄭炳煌說他1到4樓租金都是他處理，1、2樓是他的租金沒有疑問，但3、4樓是鄭炳煌媳婦之名字，上訴人將來收租有問題，鄭炳煌表示要回去跟其他家族成員說租金由上訴人收取，鄭炳煌想說在生前規劃好，避免鄭王燕芳以後不好處理，但伊建議鄭炳煌列入遺產即可等語（見原審重訴字卷第163-167頁）。

是由范如華上開證述系爭大樓之起造事宜、與營造公司簽約事宜、興建完畢後之辦理第一次保存登記事宜，及1至4樓之出租事宜，均由鄭炳煌負責，嗣鄭炳煌生病罹癌時，曾詢問證人有關遺產稅之問題，及向證人表達擔心上訴人將來就登記在媳婦名下3、4樓之收租問題等各情觀之，尚難認鄭炳煌將系爭建物登記為被上訴人名下時，係借用其名義，而與之成立借名登記契約。

蓋鄭炳煌與證人前揭談話之內容，鄭炳煌所著重與在意的部分，係有關系爭大樓1至4樓收租之收益問題，與所有權之歸屬無涉，鄭炳煌不論生病前或生病後，均不曾向證人表達過已分別登記為其子女、媳婦及配偶名下之系爭大樓所有權歸屬有何不確定或變更之可能。

且在鄭炳煌因罹癌生病時，為於生前規劃其名下財產，而徵詢證人有關生前移轉或列人遺產何者較能節稅之專業意見時，如其確係將系爭大樓之3、4樓借名登記在其媳婦名下，在擔憂上訴人將來收取3、4樓租金之問題時，豈有不告知證人有關借名登記之情形，並尋求證人提供專業意見及應如何處理之理？然鄭炳煌既未曾向證人表明系爭大樓之3、4樓係借名登記為其媳婦名下，其生前亦未曾向兩造及子女等家人表明終止借名之意思，實認鄭炳煌或上訴人就系爭建物有與被上訴人間成立借名登記契約之情事。

⑵系爭大樓為7層樓，於86年間起造，起造人原為鄭炳煌，嗣於86年9月23日以「繼承問題」為由，將起造人變更為鄭炳煌、上訴人及鄭智銘等四人（下合稱鄭炳煌等六人），其中1、2樓起造人為鄭炳煌，3、6樓起造人為周寶菊及鄭智銘，4、5樓起造人為被上訴人及鄭智仁，7樓起造人為上訴人，有變更起造人申請書、理由書等附卷可參（見原審重訴字卷第247-249頁），參以前述系爭大樓之起造事宜、與營造公司簽約事宜、興建完畢後之辦理第一次保存登記事宜，及1至4樓之出租事宜，均由鄭炳煌負責，嗣鄭炳煌生病罹癌時，為於生前規劃其名下財產，亦徵詢證人有關生前移轉或列人遺產何者較能節稅之專業意見等情，堪認鄭炳煌以「繼承問題」為由，將起造人變更為鄭炳煌等六人時，其真意應為生前規畫、分配其名下財產。

佐以上訴人於原法院103年度自字第1號偽造文書等刑事案件審理時陳稱：「我先生過世後還沒有百日，我二媳婦陳淑敏就一直吵著要分財產，86年分好財產後，她就說不夠還想要，而且她又來忤逆我，她常常打電話來吵我」等語（見原審補字卷第66頁、重訴卷第178頁），其陳稱「86年分好財產」等情，適與鄭炳煌於86年9月23日以「繼承問題」為由，將起造人變更為鄭炳煌等六人之時間相符，益證鄭炳煌將系爭大樓分別登記為鄭炳煌等六人所有，係其生前將原為其所有之系爭大樓預為規畫與分配。

⑶上訴人之次子即被上訴人之夫鄭智仁、上訴人之長子鄭智銘、長媳周寶菊、上訴人之三子鄭智誠分別於下列訴訟中到場證述如下：①鄭智仁於第686號民事事件、原法院103年度訴字第933號民事事件，分別到場證稱：「（你剛剛說關於房子有登記在你及你太太名下，當時你有實際出資？）都是爸爸出的錢……房子蓋好後都是爸爸在管理租金、稅金，因為原本收租的事情都是大嫂在處理，所以爸爸過世後基於家庭和諧也就由大嫂來處理，一直到現在都是」（見原審補字卷第70-71頁、本院卷第60頁）、「（鄭炳煌於88年間出資建造系爭整棟七層樓建物……，有無意見？）實在……（鄭炳煌於97年11月21日死亡前，除自住外，其餘部分均由鄭炳煌全權授權出租，並由鄭炳煌交由周寶菊處理，有無意見？）沒有意見……（系爭大樓你和原告〔即被上訴人，下同〕有沒有出資？）沒有。

這棟大樓是我爸爸出資，我們兩家公司都是我爸爸創立的，我媽媽完全不管事。

（是誰決定要把四樓登記給原告？）是我爸爸決定，因為當時房子蓋好後，我爸爸開始分財產，一、二樓是登記我爸爸、三樓登記給我大嫂周寶菊、四樓登記給我太太、五樓登記給我、六樓登記給我哥哥鄭智銘、七樓登記給我媽媽，我爸爸非常公平，分得很妥當，不管公司或房子都分一半」等語（見原審重訴字卷第202-207頁）。

②鄭智銘於第686號民事事件到場證稱：這棟大樓建成後，有把所有權分配給父母、弟弟、弟媳婦、伊及太太，都是父母親出資的，建成後一直到97年父親過世之前，都是父母親在決定，收益及處分多半都是父親作主，出租的部分是父親交由伊太太做與租戶之間的聯繫。

整棟大樓一開始登記給伊、伊太太、鄭智仁、被上訴人，只是借名我們的名字登記，父親於97年10月間在新光醫院住院期間，上訴人、伊及鄭智仁在場，父親有再次強調他過世後這棟大樓有出租的部分，收益通通轉由母親來收取、管理，在父親過世前半年常常會在家族聚會中提起這件事情，父親過世後，守靈期間，有開家庭會議，當時所有的家庭成員都在，都同意整棟大樓的出租、管理、收益通通交由母親來處理等語（見原審補字卷第71 -72頁）。

③周寶菊於第686號民事事件、原法院103年度訴字第1157號民事事件，分別到場證稱：房子蓋好後是公公委託伊處理整棟房子的出租，我公公生前生病之後，家庭常有聚餐，其口頭上有對家族成員說，他死後整棟樓的收益、管理要由伊婆婆來延續，守靈時也有講過整棟房子的收入要由婆婆來收，當下家族成員都在，沒有人有異議，婆婆跟伊說房子的出租由伊幫忙處理。

據伊所知這個房子蓋好之後，三樓是伊的名字，四樓是被上訴人，五樓是鄭智仁，六樓是鄭智銘，七樓是上訴人，當時伊公公說因為有一個小叔從小就到日本唸書，之後取得日本國籍，無法登記小叔的名字，所以暫時借媳婦的名字來登記。

房屋所有權狀都是在公婆那邊，公公過世後，鄭智仁一家跟婆婆一直有口角，婆婆為了家庭和諧，暫時把權狀交給鄭智仁他們，暫時由他們保管。

公公生前有交代整棟房子的收益、管理、使用都是婆婆的權益，繼承人當時在場都沒有異議，這個房子是公婆出錢蓋的，我們都沒有出過一毛錢（見原審補字卷第28-29頁）、「…我公公才幾歲，那時怎麼可能分配繼承，媳婦跟孫子哪有繼承權，聽都沒聽說過，86年我公公身子還很硬朗，今天我們的東西都是公婆給的，沒有付過什麼東西，（鄭炳煌、鄭王燕芳86年約幾歲？）60出頭」等語（見本院卷第65頁背面、66頁）。

④鄭智誠於第686號民事事件到場證稱：我爸爸有到日本跟我講想要蓋一棟房子，不想要登記自己名下，要給小孩。

因為我當時正要辦日本國籍，登記給我的話，辦日本國籍要查往多資料，會造成困擾。

所以當時我父親先借家族其他成員名義來登記，將來會再分配，此事情我父親有詳細說明其他家族成員也都瞭解……我父親生前有說到在世時，是由他管理，過世後，租金由我媽媽收由媽媽管理……我聽我父親講過很多次，在日本及我回臺灣時都有談過也講的很清楚，聚餐時，全家的人包括我父母、我、鄭智銘、周寶菊……鄭智仁、陳淑敏……都在，提到這件事時，沒有人有意見……在守靈的時候，大家一起吃飯時有談到，確認這棟大樓未來照爸爸生前意思由媽媽來收取租金及管理……（你父親於97年過世，你有無跟其他繼承人說你父親將三到六樓只是借名登記，將來要重新分配？）沒有說過等語（見原審重訴字卷第145-150頁）。

⑤依鄭智仁、鄭智銘、周寶菊、鄭智誠等人上開證言觀之，其等間雖或因互有訴訟糾葛而利益相反，或因與自身權益利害有關，或因與兩造間之親疏關係及立場不同而難免有偏頗證言之虞，致其等對於系爭大樓究係鄭炳煌出資或其與上訴人共同出資興建？登記在鄭炳煌媳婦及兒子名下之系爭大樓是否為借名登記？等各項問題有所出入，然互核其等之證言，仍可得下列之結論：㈠不論上訴人有無出資，鄭炳煌確係系爭大樓之出資興建者；

㈡在鄭炳煌生前，系爭大樓之1至4樓之管理、使用及收益，均由鄭炳煌作主負責，並委由周寶菊處理，鄭炳煌死亡後，雖其等對是否改由上訴人作主負責有所爭執，但延續由周寶菊繼續處理一節並不爭執。

因此系爭大樓1至4樓之管理、使用及收益既均由鄭炳煌作主負責，則包括系爭建物在內之歷年租賃契約、房屋稅及地價稅均由鄭炳煌一併處理，上訴人未繳納相關稅捐，亦未持有系爭建物之鑰匙與租約，自與常情無違。

但依前述，鄭炳煌將系爭建物登記為被上訴人所有後，其在意與關注者係系爭大樓1至4樓之收租問題，而非所有權之歸屬，則登記在被上訴人名下之系爭建物，究係借名登記？抑或係贈與？尚無法由系爭建物之管理、使用及收益係由鄭炳煌負責之事實，而得推之。

⑥再鄭智銘、周寶菊、鄭智誠等人固均證稱系爭大樓係借名登記云云，然其等就借名登記之內容為何證述不一，鄭智銘稱：整棟大樓一開始登記給伊、伊太太、鄭智仁、被上訴人，只是借名我們的名字登記云云；

周寶菊稱：當時伊公公說因為有一個小叔從小就到日本唸書，之後取得日本國籍，無法登記小叔的名字，所以暫時借媳婦的名字來登記云云；

鄭智誠稱：父親先借家族其他成員名義來登記，將來會再分配云云，則所謂借名登記之部分，究竟係登記在媳婦名下之3、4樓？或係包括登記在兒子名下之5、6樓？其等證述不一。

且鄭炳煌生前所管理出租者為系爭大樓1至4樓，5至7樓供其家人自住，鄭炳煌生前不曾就供家人自住之5至7樓之所有權歸屬有何與登記名義人不同之表示，是其等此部分之證言，顯難採信。

參以鄭智銘、周寶菊與被上訴人及鄭智仁間互有民、刑事訴訟糾葛，其等間利害相反，鄭智誠就本件訴訟之結果，有利害關係，其等所為此部分證言難認無偏頗之虞，益證其等之證言為不可採。

再者，其等均述及在鄭炳煌生病之期間，其曾多次對家族成員談及其死後，系爭大樓之管理、使用及收益應由上訴人延續，鄭炳煌死亡後，守靈期間，家族會議亦決定由上訴人延續收租等情，核與前述鄭炳煌生前在意與關注者係系爭大樓1至4樓之租金收益問題而非所有權歸屬等情相符。

且如系爭建物果係鄭炳煌借名登記為被上訴人所有，則鄭炳煌於生病期間既擔心上訴人就系爭大樓1至4樓得否繼續收租之問題，並依其處事之態度觀之，其生病期間既已向代書徵詢專業之意見，焉有不提到借名登記之問題，並預為解決之理？然其於生病期間迄其死亡之時止，均未提及借名登記之事，且在上訴人起訴前案訴訟，對以起訴狀繕本向被上訴人為終止借名契約之前，其等亦均僅提及系爭大樓1至4樓應由上訴人延續鄭炳煌而繼續管理、使用及收益，對是否有借名登記一事，均未置一詞，其等證述系爭建物係借名登記予被上訴人云云，更屬存疑。

是本院實難憑鄭智銘、周寶菊、鄭智誠等人前揭證述不一之證言而得推論鄭炳煌或上訴人與被上訴人間，就系爭建物有借名契約之存在。

⑷又鄭炳煌死亡後，被上訴人業已取回系爭建物之所有權狀一節，為兩造所不爭執，益證系爭建物登記為被上訴人所有，其處分權能並未受有限制，僅因系爭建物之管理、使用及收益等權限於鄭炳煌生前係由其作主負責而有所限制。

蓋如系爭建物確係鄭炳煌或上訴人借名登記予被上訴人名下，被上訴人非真正所有權人，對系爭建物無處分權能，上訴人豈有於鄭炳煌死亡後，將系爭建物之所有權狀返還非真正權利人之被上訴人之理？至被上訴人寫給鄭智銘之家書中，固記載「在不對的時間點跟你要回房契……真的沒有也不敢有任何一點意思要分財產……」等語（見原審重訴字卷第271頁），上訴人並據此主張系爭建物為鄭炳煌之遺產云云。

然依上開家書所記載之「在不對的時間點跟你要回房契」，足見被上訴人主觀認為該房契本為其所有，僅係要回之時間不恰當，且所謂「分財產」所指之財產為何，亦屬不明，難以上開具體文意不明之家書內容，證明被上訴人與鄭炳煌就系爭建物存有借名關係。

⑸綜上，鄭炳煌將系爭建物登記為被上訴人所有，而由其作主負責系爭建之管理、使用、收益，其等間究係借名登記、贈與或係其他法律關係，均屬未定，上訴人主張為借名登記契約，揆諸首揭說明，其自應就借名登記契約之存在，負舉證之責。

惟上訴人所舉之證據，尚不足以使本院形成系爭建物為上訴人或鄭炳煌所有，而係借名登記在被上訴人名下之心證。

準此，上訴人主張兩造間或鄭炳煌與被上訴人間就系爭建物成立借名契約云云，洵屬無據。

六、綜上所述，上訴人就系爭土地之先、備位請求，違反重複起訴禁止之原則，為不合法，應予駁回。

原審原應依民事訴訟法第249條第1項第7款之規定裁定駁回上訴人此部分之訴，其未裁定駁回，而為實體判決，駁回上訴人此部分之請求，理由固有不當，但駁回上訴人此部分請求之結論則無二致，且原審既以判決為之，本院自應認上訴人此部分之上訴為無理由，以判決駁回之。

又上訴人未能舉證證明兩造間或鄭炳煌與被上訴人間就系爭建物有成立借名契約存在之事實，則其依借名登記法律關係類推適用民法第541條第1項、第179條之規定，先位請求被上訴人應將系爭建物所有權移轉登記予上訴人，及備位請求被上訴人應將系爭建物所有權移轉登記予上訴人、鄭智銘、鄭智仁及鄭智誠公同共有，均無理由，不應准許。

原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

另上訴人於本院追加民法第550條、第828條第2項準用第821條、第767條第1項之請求權，請求被上訴人應將系爭房地所有權移轉登記予上訴人、鄭智銘、鄭智仁及鄭智誠公同共有，亦無理由，應駁回其追加之訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第2項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 22 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 李慈惠
法 官 謝永昌
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 22 日
書記官 王增華
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。