臺灣高等法院民事-TPHV,104,重上,509,20151229,1

臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第509號
上 訴 人 王周寶貴
王慶一
王慶嘉
王淑惠
王華甄
共 同
訴訟代理人 顧立雄律師
蘇孝倫律師
被 上訴人 王源萍
王釋庸
王釋南
共 同
訴訟代理人 鍾周亮律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年5月5日臺灣臺北地方法院103年度重訴字第835號第一審判決提起上訴，被上訴人並減縮起訴聲明，本院於104年12月15日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人連帶給付部分除減縮部分外，及該部分假執行之宣告，暨除減縮部分外訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

第一審（除減縮部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。

事實及理由

一、 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第2 55條第1項第2、3款定有明文。

又第二審訴之變更或追加， 非經他造同意，不得為之。

但第255條第1項第2款至第6款 情形，不在此限，亦為同法第446條第1項所明定。

本件被 上訴人於原審起訴請求上訴人應連帶給付被上訴人新臺幣 （下同）6,266萬6,666元及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息5%計算之利息；

經原審判決上訴人應連帶 給付被上訴人6,266萬6,666元，及其中4,000萬元自起訴狀 繕本送達各該上訴人翌日起；

另2,266萬6,666元自擴張訴 之聲明繕本送達之日起，均至清償日止，按年息5%計算之 利息，而駁回被上訴人其餘關於利息之請求（被上訴人就 其敗訴部分未據聲明不服，已告確定）。

嗣於本院二審程 序主張同意扣除有關上訴人已給付之遺產稅及印花稅金額3 分之1即277萬9,722元，改為請求上訴人連帶給付5,988萬6 ,944元加計遲延利息（見本院卷一第184頁反面），核屬減 縮應受判決事項之聲明，即請求上訴人連帶給付5,988萬6, 944元，其中4,000萬元自起訴狀繕本送達各該上訴人翌日 起，另1,988萬6,944元自擴張訴之聲明繕本送達之日起， 均至清償日止，按年息5%計算之利息，於法尚無不合，應 予准許，合先陳明。

二、被上訴人主張：坐落臺北市○○段0○段00○0地號土地（地目雜，權利範圍全部），原地號為臺北市○○區○○○段000地號，地目為墓，經臺北市政府民國68年5月29日（68）府地一字第19718號重測公告為臺北市○○區○○段0○段000地號，嗣於73年1月16日土地重劃為上開39之4地號（下稱系爭土地），原為兩造祖先墳墓地，係王錢所有，王錢於28年7月15日死亡，因王錢之子王進才早於28年1月23日死亡，依當時日據時期之民事習慣，由王萬生繼承王進才之戶主權，故系爭土地於王錢死後，由王萬生與王錢其餘之子王添全，以及被上訴人之被繼承人王約限共同繼承（下合稱王萬生等3人），權利範圍各3分之1。

嗣於36年4月5日辦理第一次所有權登記時，王萬生等3人成立借名登記契約，將系爭土地之所有權人登記為王萬生，系爭土地之地價稅並由3人各負擔3分之1；

王約限於生前均以現金繳納，其於85年10月2日死亡後則由伊以如原審判決附表（下稱附表）所示之支票，持續每年繳納至王萬生於102年7月1日死亡後。

而王約限死亡後，其部分由伊及王約限其餘繼承人就系爭土地之權利，並與王萬生繼續成立借名登記契約，王萬生於102年7月1日死亡由上訴人辦理繼承登記後，伊及王約限其餘繼承人與上訴人仍繼續維持借名登記契約。

詎上訴人於103年3月2日就系爭土地辦理分割繼承登記後，未經伊同意，於同年5月8日以1億8,800萬元之價格，將系爭土地售予訴外人張承志，同年6月24日辦妥所有權移轉登記，致伊無法於借名登記關係終止後，請求上訴人將系爭土地權利範圍3分之1所有權回復為伊名義，應認伊及王約限其餘繼承人受有出售價格3分之1扣除上訴人已給付之遺產稅及印花稅金額3分之1即277萬9,722元後，計5,988萬6,944元之損害，王約限其餘繼承人並已將對上訴人之損害賠償權利讓予伊，爰以本件起訴狀向上訴人為終止借名登記之意思表示，並依民法第184條第1項、第185條及類推適用民法第544條之規定，請求擇一判決命：上訴人應連帶給付被上訴人5,988萬6,944元，其中4,000萬元自起訴狀繕本送達各該上訴人翌日起，另1,988萬6,944元自擴張訴之聲明繕本送達之日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，並陳明願供擔保，請准宣告為假執行等語（被上訴人前開減縮及利息敗訴已確定部分，爰不予贅述）。

原審為上訴人敗訴之判決，並分別命兩造得預供擔保為假執行及免為假執行。

上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴。

被上訴人則答辯聲明為：上訴駁回。

三、上訴人則以：被上訴人既主張系爭土地為王錢遺產，由王萬生等3人繼承，且未經分割，自屬公同共有，其等死亡後，繼承人未進行分割，依被上訴人起訴時系爭土地之所有權狀態，應由王萬生之繼承人即上訴人、王添全之繼承人及王約限之繼承人公同共有。

惟被上訴人起訴時未以公同共有人全體起訴，其當事人適格顯有欠缺。

而系爭土地並非王錢之遺產，且自日據時期即登記為王萬生單獨所有，並無所有權人曾為王錢之紀錄，被上訴人主張王萬生係因戶主繼承，與王約限、王添全共有系爭土地，自無可採。

又王萬生生前並未與王約限或被上訴人就系爭土地成立借名登記關係，亦未曾收受王約限自36年起至85年止以現金支付相當於系爭土地3分之1地價稅款項，雖王萬生自85年底起至102年過世止，曾收受被上訴人交付附表編號1至17所示之支票，惟家族親友間收受彼此金錢給付之法律關係原因多端，並不足推認王萬生與被上訴人間成立借名登記之合意，況王萬生曾於99年6月1日委託仲介銷售系爭土地，其於不動產專任委託銷售契約書末頁之不動產標的現況說明書就系爭土地是否為共有土地之欄位勾選「否」，益徵王萬生亦未認系爭土地為王萬生等3人共同繼承，遑論與被上訴人成立借名登記關係。

而王萬生死亡後，王周寶貴固亦曾收受附表編號18之支票，此係以為被上訴人積欠王萬生債務而收受，不足推認兩造間成立借名登記關係。

故系爭土地自始為王萬生一人單獨所有，並未與王約限或被上訴人成立借名登記法律關係，伊辦理系爭土地之繼承登記後，將之出售予他人，自無對被上訴人造成損害，亦不構成侵權行為，被上訴人請求伊連帶賠償6,266萬6,666元，顯無理由，縱認有理由，被上訴人亦應共同負擔系爭土地之繼承、交易成本等共1,901萬6,118元之支出等語置辯，並上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

四、查王進才、王約限、王添全為王錢之子，王萬生為王進才之長子，王錢於28年7月15日死亡、王進才於28年1月23日死亡、王萬生於102年7月1日死亡、王約限於85年10月2日死亡。

又系爭土地原為臺北市○○區○○○段000地號，36年4月5日起登記為王萬生所有，於68年5月29日土地重測後為臺北市○○區○○段0○段000地號，復於73年1月16日經土地重劃後為臺北市○○段0○段00○0地號，迄至王萬生死亡止，系爭土地所有權人均登記為王萬生。

再王萬生、王約限、王添全另因繼承（相續）王錢之遺產，取得臺北市○○區○○段0○段000○000○000地號土地之所有權，於36年4月5日登記為分別共有。

另王萬生生前曾收受如附表所示編號1至17所列支票，王萬生死亡後，王周寶貴於102年11月間收受如附表所示編號18之支票。

而上訴人於103年3月27日辦理系爭土地登記繼承後，於103年5月8日將系爭土地以1億8,800萬元出售予張承志，並於103年6月24日辦理登記等情，有王萬生及王約限除戶戶籍謄本、日據時期除戶戶籍浮籤記事資料專用頁、臺北市松山地政事務所104年2月17日北市松地登字第00000000000號函檢送系爭土地登記公務用謄本、土地登記簿、臺北市○○區○○段0○段000○000○000地號土地土地登記第二類謄本、土地登記簿、支票18紙、系爭土地登記第二類謄本及異動索引、大眾銀行103年12月26日眾法企二密發字第0000000000號函等附卷可稽（見原審卷一第13至20頁、第31至34頁、第66頁、第73頁、第94至97頁、原審卷二第24頁、第137至186頁），復為兩造所不爭執（見原審卷三第94頁正反面，本院卷一第184頁反面），堪信為真正。

五、被上訴人主張系爭土地原為王錢所有，由王萬生、王添全及王約限共同繼承，權利範圍各3分之1，嗣於36年4月5日辦理第一次所有權登記時，王萬生等3人成立借名登記契約，將系爭土地之所有權人登記為王萬生，王約限、王萬生死亡後，各該繼承人仍繼續成立借名登記契約，詎王萬生繼承人即上訴人未經伊同意，將系爭土地售予張承志，致伊受有損害，王約限其餘繼承人並已將對上訴人之損害賠償權利讓予伊，爰請求上訴人賠償其損害等語，則為上訴人所否認，並以前詞置辯。

是本件首應審究者核為：本件被上訴人之起訴，當事人是否適格？經查：㈠按公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第828條第3項定有明文。

又各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，為民法第821條所明定。

該規定依同法第828條第2項規定於公同共有準用之，且依同法第831條規定，該規定於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者，亦準用之。

故公同共有人本於公同共有權利為共有人全體之利益對第三人為請求，應限於回復共有物時始得為之。

準此，公同共有人中之一人或數人除經其他公同共有人全體之同意，或為公同共有人全體之利益對第三人為回復公同共有物之請求，得單獨或共同起訴外，倘係基於公同共有法律關係為請求者，仍屬固有之必要共同訴訟，應由公同共有人全體起訴，當事人之適格始無欠缺（最高法院100年度台上字第1723號裁判要旨參照）。

次按公同共有債權人起訴請求債務人履行債務，係公同共有債權之權利行使，非屬回復公同共有債權之請求，尚無民法第821條規定之準用；

而應依同法第831條準用第828條第3項規定，除法律另有規定外，須得其他公同共有人全體之同意，或由公同共有人全體為原告，其當事人之適格始無欠缺（最高法院104年度第3次民事庭會議㈠參照）。

又繼承人因繼承而取得之遺產，於受侵害時，核其所生之損害賠償債權，乃公同共有債權。

如由公同共有人即繼承人中之一人或數人就此項債權為訴訟上之請求時，依上開說明除法律另有規定外，須得其他公同共有人全體之同意，或由公同共有人全體為原告，始能謂當事人適格無欠缺，且其請求逕向自己為給付，仍非法之所許。

另按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，為民法第1151條所明定。

是遺產在未分割前，仍屬全體繼承人公同共有之財產權，各繼承人尚非得按各人應繼分之比例，予以處分，或行使其權利。

㈡查本件被上訴人於原審係主張系爭土地性質上為「公」之「墳墓地」，於王錢死亡時，未經家產分析，而為家屬全體之公同共有，王萬生相續為戶長而為家產之管理人，系爭土地以王萬生為形式上登記名義人，真正所有權人為王萬生等3人，王約限、王添全借名登記於王萬生名下，為上訴人不得處分之公同共有物（見原審卷二第321頁），於本院亦主張系爭土地斯時為墓地，性質上為公，不能分割，未經分析前係家屬全體公同共有，免分財而廢公，乃抽取該部分，以戶長對外代表（見本院卷二第9、11、44至45、62至63、78至79、81、96、109頁）。

惟嗣另主張日據時期就繼承財產所成立之所謂共有係指分別共有，73年系爭土地地目變更為雜，不可分之狀態已不存在，即應由王萬生3人分別共有而言云云（見本院卷二第105頁），則就系爭土地究以何種型態共有，陳述已有不一，亦未見其證明所指墓地之公同共有關係，何以因地目變更，即應由王萬生等3人分別共有。

又姑不論系爭土地是否借名登記於王萬生名下，是否為王萬生等3人等分別共有，縱認屬實，本件系爭土地已於36年4月5日辦理總登記，王約限就系爭土地所得主張者，核係基於借名登記契約所生之權利（如借名登記返還請求權），屬債權關係，於85年王約限死亡後，被上訴人及王約限其他繼承人所繼承者，亦係王約限基於借名登記契約所生之權利，而為王約限全體繼承人公同共有，並應適用我國現行民法。

且縱認被上訴人主張其等及王約限其他繼承人與王萬生另成立借名登記契約，或王萬生死亡後，其等及王約限其他繼承人再與王萬生繼承人即上訴人成立借名登記契約之主張屬實，仍無礙其等繼承王約限基於借名登記契約所取得之權利屬公同共有，於分割前，仍屬全體繼承人公同共有之財產權，各繼承人尚非得按各人應繼分之比例，予以處分，或行使其權利。

㈢次查王約限於85年10月2日死亡，其繼承人為配偶王足、上訴人及四子王釋勳，長女陳王麗珠及三女王麗雪則拋棄繼承；

嗣王足於96年9月6日死亡，其繼承人為上訴人及四子王釋勳，長女陳王麗珠及三女王韻喜（原名王麗雪）；

後四子王釋勳於96年11月13日死亡，其繼承人為配偶李惠滿及長女王薇等情，有王約限繼承系統表、戶籍謄本、日據時期戶口調查簿浮籤記事資料專用頁、光復後除戶戶籍簿冊浮籤記事資料專用頁、戶籍登記簿、原法院103年8月10日北院木家祥85年度繼字第644號函、104年1月15日北院木家家104科繼字第80號函（見原審卷一第35至41、43至49、72至84、164頁、卷二第228頁），是於被上訴人起訴時，應認繼承王約限基於借名登記契約所生權利之公同債權共有人除上訴人外，尚有李惠滿、王薇、陳王麗珠、王韻喜。

則依被上訴人主張，上訴人係將王約限借名登記於其被繼承人王萬生名下之系爭土地出賣予他人，果爾，被上訴人及王約限其他繼承人得向上訴人請求損害賠償之權利，依上開說明，亦屬王約限繼承人全體公同共有。

被上訴人基於該公同共有債權起訴請求上訴人為給付，係行使債權，非對上訴人為回復公同共有物之請求，自屬固有之必要共同訴訟，除法律另有規定，或得其他公同共有人全體之同意外，應由公同共有人全體起訴，當事人始為適格。

又被上訴人固表示依日據時期台灣習慣，共同繼承人中一人或數人，可對侵害人請求回復，且李惠滿、王薇、陳王麗珠、王韻喜均出具同意書，讓與對上訴人之損害賠償權利予被上訴人，並無當事人不適格之情形，於經本院詢問被上訴人對上訴人抗辯當事人不適格有何意見時亦為相同之主張（見本院卷一第292頁反面）。

然查雖李惠滿、王薇、陳王麗珠、王韻喜出具同意書，表示願讓與對上訴人之損害賠償權利予被上訴人，李惠滿、王薇並表示倘不能於合法有效為讓與處分行為時，均同意就王薇部分之權利，委由被上訴人以被上訴人名義，為王薇取得權利，有同意書、證明書附卷可參（見原審卷一第42頁、卷二第229至232、273至276，卷三第210至213頁），惟其等所繼承王約限基於借名登記契約所生之權利於分割前，尚非得按各人應繼分之比例，予以處分，或行使其權利，所為之讓與，已難認有效。

另觀諸上開同意書，除王薇部分表示倘不能於合法有效為讓與處分行為時，均同意就王薇部分之權利，委由被上訴人以被上訴人名義，為王薇取得權利外（見原審卷三第211頁），餘未見其他繼承人有表示同意被上訴人提起本件訴訟之意，即難認被上訴人提起本件訴訟，已得全體繼承人之同意，而為當事人適格。

況縱認李惠滿、王薇、陳王麗珠、王韻喜上開同意書已含有同意被上訴人提起本件訴訟之意，惟被上訴人逕行請求上訴人連帶向自己為給付，揆諸前揭說明，亦難認有據。

被上訴人復主張上訴人既抗辯應扣除遺產稅及印花稅3分之1，是上訴人亦承認本件被上訴人請求當事人適格云云，惟上訴人上訴理由即明載認被上訴人起訴當事人適格有欠缺（見本院卷一第282至283頁、卷二第119至121頁），被上訴人上開主張，容有誤會，且當事人適格與否係法院依職權應調查之事項，是被上訴人主張其無當事人不適格之情形云云，洵無足取。

六、綜上所述，被上訴人依民法第184條第1項、第185條及類推適用民法第544條之規定，請求上訴人連帶給付5,988萬6,944元加計法定遲延利息，即屬無據，不應准許。

原審未詳加審究，遽以被上訴人起訴，當事人即屬適格，進而為實體上之裁判，不無違誤。

上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。

自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第85條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 29 日
民事第三庭
審判長法 官 黃莉雲
法 官 陳容正
法 官 吳素勤
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 29 日
書記官 劉美垣
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。