臺灣高等法院民事-TPHV,104,重上更(一),15,20151229,2

臺灣高等法院民事判決 104年度重上更㈠字第15號
上 訴 人 張燕芬
訴訟代理人 侯水深律師
被上訴人 渣打國際商業銀行股份有限公司南崁分公司
法定代理人 林飛龍
訴訟代理人 黃楷銘
參 加 人 黃金燕
上列當事人間請求返還消費寄託款事件，上訴人對於中華民國99年9 月6 日臺灣桃園地方法院97年度重訴字第350 號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於104 年12月15日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

被上訴人應給付上訴人新臺幣捌佰陸拾貳萬伍仟陸佰元，及自民國97年11月22日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。

第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔；

參加訴訟費用，由參加人負擔。

本判決所命給付，於上訴人以新臺幣貳佰捌拾捌萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣捌佰陸拾貳萬伍仟陸佰元預供擔保，得免為假執行。

事實及理由

一、本件上訴人主張：伊於被上訴人處有新臺幣（下同）640 萬元之定期存款（下稱第一筆定存），另以000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶）綜合存款方式定期存款2 百萬元（下稱第二筆定存，與第一筆定存合稱系爭定存）。

詎被上訴人之原受僱人即參加人黃金燕竟利用為伊規劃財務之機會，未經伊同意，擅於民國96年10月24日將第一筆定存辦理解約存入系爭帳戶，並連同系爭帳戶原有存款，分別轉出2,054,000元購買○○○○（現更名○○○○○○○）基金、2,054,000元購買○○○○基金、2,457,600元購買○○○○基金；

再於96年10月31日將第二筆定存辦理中途解約，連同系爭帳戶內之存款，各轉出103 萬元以購買○○○○基金、○○○○基金（上開基金下通稱系爭基金）。

即伊未授權被上訴人自系爭帳戶共計扣款8,625,600 元以申購系爭基金，兩造間就上開轉出之款項（下稱系爭存款）仍存有消費寄託契約等情。

爰依消費寄託契約法律關係，求為命被上訴人給付8,625,600 元，及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。

經原審判決駁回，上訴人提起上訴，聲明：（一）原判決廢棄。

（二）被上訴人應給付上訴人8,625,600元本息。

（三）願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：系爭定存均係上訴人自行決定解約而存入系爭帳戶，伊並依上訴人指示，分別於96年10月24日、31日自系爭帳戶內轉出系爭存款，用以申購系爭基金，故兩造間就系爭存款已不存在消費寄託契約等語，資為抗辯。

並答辯聲明：（一）上訴駁回。

（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、查：系爭定存先後於96年10月24日、31日辦理解約存入系爭帳戶，並自動扣款而將系爭存款轉出購買系爭基金等情，有第一筆定存之定存單、系爭帳戶之存摺交易記錄、存單明細表、存單遺失不補發申請單、轉帳支出傳票、綜存及ALMA戶定期性存款中途解約通知書、綜合對帳單等件在卷可證（見原審卷一第5-14、42-48 頁），並經證人即被上訴人作業襄理林素蓮證述在卷（見原審卷一第151 頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。

四、兩造間就系爭存款是否仍存在消費寄託契約？上訴人主張被上訴人未經其同意或授權，擅自將伊帳戶內之系爭存款轉出購買系爭基金，故兩造間就系爭存款仍存在消費寄託契約等語，被上訴人則辯稱伊係經上訴人授權而扣款云云，無非以開戶異動申請書（下稱系爭申請書）及信託資金交易指示書（下稱系爭指示書）為其論據。

經查：

㈠、被上訴人雖辯稱：上訴人業以系爭申請書中授權伊自系爭帳戶扣款，然始終未能提出系爭申請書以明，況查證人林素蓮證稱：上訴人申購基金時系爭申請書有缺漏，伊乃代為與上訴人聯繫，並將該申請書須簽名蓋章部分標記後寄與上訴人，請上訴人填載完畢後自行拿回等語（見原審卷第148 -150頁）；

核與上訴人陳稱：被上訴人曾提供系爭申請書要伊補填，伊並未將申請書交回等語相符，並經上訴人提出系爭申請書為憑（見原審卷一第27頁）。

而上訴人始終未將系爭申請書交付被上訴人乙節，亦據被上訴人法定代理人自承：分行裡並無上訴人信託帳戶開戶資料、信託印鑑卡等語甚明（見本院重上卷二第194 頁反面），且其提出之不備事項登記簿中亦載明：上訴人帳戶欠缺約定扣款（帳戶）、印（鑑）卡等文件（見同上卷第211 頁）。

顯見上訴人並未以系爭申請書授權被上訴人自系爭帳戶扣款申購系爭基金。

被上訴人復辯稱：除前揭林素蓮補寄之申請書外，伊之受僱人黃金燕亦曾將申請書交付上訴人，但上訴人未將之交回云云。

查黃金燕縱曾將申請書交付與上訴人，惟上訴人既未將申請書填妥後交還被上訴人，仍無從認定上訴人業以系爭申請書授權被上訴人自系爭帳戶扣款。

㈡、至卷附被上訴人提出之系爭指示書，其上「自動扣款顯示」欄空白，並未指示扣款帳戶，有被上訴人提出之系爭指示書在卷（見原審卷一第49頁），亦無從執系爭指示書據以認定上訴人同意自系爭帳戶扣款。

㈢、被上訴人另辯稱：上訴人於該行僅有系爭帳戶，若非從系爭帳戶扣款，其無從購買系爭基金，且伊事後寄發與上訴人之系爭帳戶交易資料，其上明確記載扣款資料，上訴人未曾異議，足認其默示同意扣款乙節。

然依被上訴人提出有關規範兩造間系爭帳戶消費寄託關係之開戶總約定書（下稱總約定書），其中Ⅰ、開戶約定事項中壹、一般約定事項第15條約定：「除另有約定外，貴行（即被上訴人，下同）與立約人（即上訴人，下同）均得以書面通知而隨時終止本約定書項下之各項帳戶/ 或往來關係，屆時，貴行應按規定將存款餘額返還立約人。」

（見原審卷二第49頁背面），可見兩造間就系爭帳戶內款項之消費寄託關係，除總約定書另有約定外，應以書面通知之方式終止而屬要式行為，自無以上訴人默示同意之方式而得認為其終止兩造間消費寄託關係。

次查被上訴人自系爭帳戶內扣款，即將系爭存款轉出購買系爭基金，為兩造所不爭執，然總約定書Ⅰ、開戶約定事項中貳、存匯款約定事項一、一般存款約定事項第2條約定「除另有約定外，立約人取款須以支票〔如為支票存款戶〕或取款憑條〔如為活期/活期儲蓄存款戶/定期性存款戶〕加蓋立約人留存貴行之簽章式樣及/或提示存摺及/或取款密碼，經貴行核驗無誤後辦理。」

（見原審卷二第50頁）；

陸、電話銀行理財服務規章；

柒、網路銀行業務服務（見原審卷二第54 -55頁），均與本件情形不符。

另總約定書Ⅰ、開戶約定事項中貳、存匯款約定事項七、ALMA資產負債管理帳戶約定條款第2條第1項、第3條分別約定「貴行同意基於本約定書提供以下之理財服務：a 立約人在貴行之活期性帳戶餘額撥入ALMA帳戶集中管理。

b 轉存定期性存款。

c 證券交割款轉帳。

d期貨保證金轉帳。

e 支票存款轉帳指示入款服務。

f 約定轉帳帳戶轉換服務。

g 存單質借額度。

h 理財型房屋貸款可循環動用額度。

i 便利貸信用貸款。

j 額度放款。

k ALMA週轉金（信用卡預借現金額度）。

l 約定非本人帳戶定期及不定期指示轉帳服務。」

、「貴行依本約定書辦理轉存定期性存款或自本專戶轉付前條第一項之理財服務項目時，無須逐次取得交易指示文件。」

、第6條第2項約定「立約人同意如於規定之證券交割日，該交割專戶內之存款餘額不足支付付款淨額時，授權貴行就不足額部分逕自本專戶扣款，並轉帳至交割專戶以為付款之用。」

、第8條第3項約定「立約人同意與本專戶辦有活期性帳戶資金集中管理連結約定者，當該連結帳戶存款餘額不足支付代扣款項目（如公共事業水電瓦斯費、定時定額基金、保險或放款息等）時，可自動至本專戶進行扣款。」

（見原審卷二第52頁），亦與被上訴人主張扣款之目的為單筆申購系爭基金之用途不同，於本件均無適用餘地。

準此，被上訴人自系爭帳戶扣款之情形，既與總約定書上開特別約定之扣款情形均不同，無從適用，自應回歸原則性約定，即應以書面通知之方式始得終止消費寄託契約。

上訴人既未以書面授權被上訴人自系爭帳戶扣款，自難認兩造間就系爭存款之消費寄託契約業已終止。

至被上訴人有無默示同意扣款之意思表示，本院即無審究之必要。

㈣、另被上訴人提出其上有上訴人不爭執為真正印文之存單遺失不補發申請單、綜存及ALMA定存中途解約通知書（見原審卷一第42-46頁），要僅表示上訴人同意將系爭定存解約。

然解約後之款項仍存入系爭帳戶，被上訴人未舉證證明上訴人授權其自系爭帳戶扣款，兩造就該款項自仍存在消費寄託契約，是上開文件不足資為有利於被上訴人之認定。

至系爭存款轉出系爭帳戶後之使用方式，要屬兩造間是否成立信託基金之另一法律關係，與兩造間之消費寄託契約無涉。

從而，上訴人主張：兩造間就系爭存款仍存在消費寄託契約等語，即為有理。

五、綜上所述，上訴人依消費寄託契約之法律關係，請求被上訴人給付8,625,600 元及自起訴狀繕本送達翌日即97年11月22日（送達日期為97年11月21日，見原審卷一第34頁送達證書）起算之法定遲延利息，自屬正當，應予准許。

原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。

又兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第78條、第86條第1項前段、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 29 日
民事第九庭
審判長法 官 林金吾
法 官 李昆曄
法 官 黃炫中
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
書記官 高瑞君
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。