臺灣高等法院民事-TPHV,104,重上更(五),19,20160929,1

臺灣高等法院民事判決 104年度重上更㈤字第19號
上 訴 人 王志雄
訴訟代理人 謝曜焜律師
上 訴 人 張清德
訴訟代理人 賴鎮局律師
蔡錫欽律師
上列當事人間請求返還股款事件，上訴人對於中華民國92年11月17日臺灣士林地方法院90年度重訴字第694 號第一審判決提起上訴，經最高法院第五次發回更審，本院於105 年9 月7 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回王志雄後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。

張清德應給付王志雄新台幣捌仟捌佰肆拾貳萬柒仟陸佰玖拾捌元。

張清德之上訴駁回。

第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由王志雄負擔百分之五，餘由張清德負擔。

本判決第二項於王志雄以新台幣貳仟玖佰肆拾捌萬元供擔保後，得假執行。

但張清德如以新台幣捌仟捌佰肆拾貳萬柒仟陸佰玖拾捌元為王志雄預供擔保，得免為假執行。

事實及理由

一、上訴人王志雄（下稱王志雄）主張：兩造前因共同投資購買訴外人東元資訊股份有限公司（嗣改名為東元奈米應材股份有限公司，下稱東元公司）股票，於民國86年5 月19日簽署協議書（下稱第1 份協議書），約定由伊墊款新台幣（下同）1 億7425萬元買入850 萬股，過戶至伊指定之個人或法人名下，上訴人張清德（下稱張清德）應於同年7 月19日前，以伊購買上開股票原價加計伊取得資金之成本承購425 萬股，並預定於2 年內獲利了結，若投資報酬率未達百分之10，則由張清德以伊購買上開股票之價格加計取得資金之利息成本複利計算，購回伊所持有之425 萬股（下稱系爭股票），若投資報酬率逾百分之20，則從伊獲利部分提撥百分之5 酬謝張清德；

嗣伊借用訴外人首一投資股份有限公司（下稱首一公司）名義向聯華電子股份有限公司（下稱聯華公司）買入該公司持有之東元公司股票850 萬股，張清德亦依約向伊購回425 萬股；

惟因獲利未如預期，兩造乃於88年2 月23日簽立協議書（下稱第2 份協議書），約定張清德自88年2 月1 日起概括承受伊購入系爭股票之股款加計伊取得資金之利息成本，並應於88年5 月19日前購回系爭股票，及自88年2月1 日起至完成過戶手續前，依伊取得之資金成本按月以年息百分之9.25計算付息；

張清德雖依約給付利息，但遲未購回系爭股票，兩造又於89年1 月6 日訂立補充協議書（下稱系爭補充協議書，與第1 、2 份協議書合稱為系爭3 份協議書），約定張清德自88年2 月23日起，繼續依第2 份協議書之計算方式給付利息至89年2 月底止，並承諾至遲於該期日屆至後一年內即90年2 月底前購回全部系爭股票，於未全部購足前，仍應就伊尚未收回投資款之餘額按原定之計息方式計付利息；

如逾期未履行，則應依原定之計息方式，加付百分之10（即年息百分之10.175）之利息；

然張清德迄未依系爭補充協議書之約定給付伊系爭股票股款購買系爭股票，且自90年1 月1 日之後即未依約付息，伊自得依系爭3 份協議書之法律關係，請求張清德給付伊系爭股票股款及利息；

如本院認系爭補充協議書屬預約性質，伊亦得請求命張清德與伊訂立本約後依約履行等情（見本院重上卷第76頁）。

爰先位求為命張清德給付伊8842萬7698元（即系爭股票股款8712萬5000元，及自90年1 月1 日起至90年2 月28日止按年息百分之9.25計算之利息130 萬2698元，二者合計8842萬7698元），暨其中8712萬5000元自90年3 月1 日起至93年7 月21日止按年息百分之10.175計算之利息；

備位則求為命張清德與伊訂立買賣契約，並給付伊8842萬元，及自90年3 月1 日起按未購回股票總價額之年息百分之10.175計算之利息（原審就王志雄先位請求部分，命張清德給付8712萬5000元自90年3 月1 日起至93年7 月21日止按年息百分之10.175計算之利息，並駁回王志雄其餘之請求；

兩造各自就敗訴部分，聲明不服，提起上訴；

另王志雄逾上開範圍之請求，其中關於請求張清德給付93年7 月22日之後利息部分，經本院97年度重上更㈡字第26號判決駁回王志雄此部分之訴，再經最高法院98年度台上字第89號判決駁回王志雄之上訴而告確定；

其餘部分則經本院101 年度重上更㈣字第39號判決王志雄此部分敗訴，王志雄並未聲明不服，亦已告確定，本院就上開確定部分，即不再贅述）。

並於本院上訴聲明：㈠先位部分：⒈原判決關於駁回王志雄後開第⒉項之訴部分廢棄：⒉張清德應給付王志雄8842萬7698元；

⒊願供擔保請准宣告假執行。

㈡備位部分：⒈張清德應與王志雄訂立買賣契約，以8842萬7698元之價格向王志雄購買東元公司股票2 萬5298股，並給付王志雄8842萬7698元；

⒉張清德應自90年3 月1 日起，至以8842萬7698元價金向王志雄購買東元公司股票2 萬5298股之日止，以每股72.5元計算尚未購買前開股票之總價款後，按月給付王志雄按上開總價額之年息百分之10.175計算之利息；

⒊願供擔保，請准宣告假執行。

另答辯聲明：如主文第3項所示。

二、張清德則以：系爭3 份協議書未經兩造合意成立，亦非合法有效；

縱屬有效，系爭補充協議書性質屬買賣契約之預約，王志雄自不得據以請求伊給付系爭股票股款及利息；

且系爭股票遭減資，亦非登記於王志雄名下，即屬給付不能，並有難為對待給付之虞，及為伊於締約時所不能預見，伊得免為系爭股票股款及利息之對待給付義務，或請求減少應給付之股款等語，資為抗辯。

並於本院上訴聲明：㈠原判決關於命張清德給付之部分廢棄；

㈡上開廢棄部分，王志雄在第一審之訴及假執行聲請均駁回。

並答辯聲明：㈠王志雄上訴及追加之訴均駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、查， ㈠兩造於86年5 月19日簽訂第1 份協議書，並於88年2月23日簽訂第2 份協議書，及於89年1 月6 日簽訂系爭補充協議書；

㈡東元公司自89年7月起歷經3次減資，其減資換股之比例、方式及其減資時淨值各為：89年7 月27日減資比率為每仟股減少300股、淨值為（每股）4.06元，90年10月4日減資比率為每仟股減少590 股、淨值為（每股）4.79元，嗣再於100 年12月17日減資換股比率為原普通股千股換發新股20.740004股，系爭股票乃依序減資為297 萬股、121萬9750股，目前剩餘2 萬5298股；

㈢首一公司於97年4月1日與訴外人建洲投資股份有限公司（以下稱建洲公司）合併，並以建洲公司為存續公司等情，有卷附系爭3 份協議書、東元公司99年12月13日函、換發新股通知書及申請書、建洲公司98年5月8日函可憑（見湖調卷第10至13頁、本院更㈢卷㈠第29、192 頁、本院更㈣卷㈠第158至159頁），堪信為真。

四、本件應審究者為㈠王志雄先位依系爭3 份協議書之法律關係，請求張清德給付8842萬7698元，及其中8712萬5000元自90年3 月1 日起至93年7 月21日止按年息百分之10.175計算之利息，是否有據？㈡如否，王志雄備位請求張清德與其訂立本約並依約履行，有無理由？茲分別論述如下：㈠、王志雄先位依系爭3 份協議書之法律關係，請求張清德給付8842萬7698元，及其中8712萬5000元自90年3 月1日起至93年7 月21日止按年息百分之10.175計算之利息，是否有據？⒈兩造前於86年5 月19日簽署第1 份協議書，約定由王志雄墊款1 億7425萬元買入850 萬股東元公司股票，並預定於2 年內獲利了結，若投資報酬率未達百分之10，張清德即應以王志雄購買上開股票之價格加計取得資金之利息成本複利計算，購回王志雄所持有425萬股之系爭股票；

嗣因獲利未如預期，兩造乃於88年2 月23日簽立第2 份協議書，約定張清德應於88年5月19日以前，以8712萬5000元購回系爭股票，並按年息百分之9.25計付王志雄利息；

張清德雖依約給付利息，但遲未購回系爭股票；

兩造又於89年1 月6 日訂立系爭補充協議書，約定張清德自88年2 月23日起，繼續依第2 份協議書之計算方式給付利息至89年2 月底止，並承諾至遲於90年2 月底前購回全部系爭股票，於未全部購足前，仍應就王志雄尚未收回投資款之餘額，按原定之計息方式計付利息；

如逾期未履行，則應按百分之10.175計付利息等情，有卷附系爭3 份協議書可佐（見湖調卷第10至13頁），核與證人洪堯欽（即系爭補充協議書之擬約律師）於原審證述情節相符（見原審卷㈠第45至46頁）；

準此可知，張清德應於90年2 月底前，給付王志雄系爭股票股款8712萬5000元，及按年息百分之9.25計算之利息；

如屆期未履行，則自90年3月1 日起即應按年息百分之10 .175計付利息。

⒉張清德雖以系爭3 份協議書未有效成立為由，抗辯其無庸依系爭3 份協議書給付王志雄系爭股票股款及利息云云。

但查：⑴、按契約之成立，係以當事人意思合致為要件，非 必當事人到場當面協商，契約始能成立。

又法院 得依已明瞭之事實，推定應證事實之真偽，民事 訴訟法第282條定有明文。

故倘依契約履行之事 實，足以推定其契約關係之存在時，自不容契約 當事人無端否認（最高法院86年度台上字第3047 號民事判決要旨參照）。

⑵、參以劉靜怡（即聯華公司職員）於86年5 月14日 發送傳真予張清德謂：「關於東元資訊股票＠20 .5×0000000 ＝000000000 之交易支票抬頭請開 『弘聯投資有限公司』、禁背畫線」等語，張清 德即親筆書寫「王委員志雄兄：1.請派人直接與 弟聯絡本項交易，並聯絡劉靜怡小姐作業內容。

2.請開立臺灣銀行支票，指名『弘聯投資有限公 司』及禁止背書轉讓，時間為86年5 月19日。

3. 請用您指定的公司，1 次交易，三個月內，本人 代表之公司再向銀行借款，向您贖回一半之股票 （按原價加計中興銀行利息）」之特急件傳真予 王志雄，王志雄再批示「①同意參加。

②將張清 德與本人協議，一同合併簽署」回傳予張清德（ 見原審卷㈠第41、45頁) ；

經核前開傳真往來之 內容，與第1 份協議書第1 、2 條兩造共同投資 東元公司股票，投資股數850 萬股，並由王志雄 先墊款開立5 月29日到期、抬頭弘聯投資有限公 司之台支繳付，張清德需於86年7 月19日前以王 志雄購買股票原價加計取得資金成本承購425 萬 股之意旨相符（見湖調卷第10頁），足見兩造於 86年5 月14日就共同投資東元公司乙事已有合意 。

⑶、再觀諸卷附系爭3 份協議書均經兩造簽名（見湖 調卷第10至13頁），且參以兩造於簽訂第1 份協 議書後，王志雄即以首一公司之名義，向聯華公 司買受該公司持有之東元公司股份，嗣首一公司 分批於86年7 月3 日至86年8 月6 日期間，將其 中425 萬股轉讓予張清德指定之人，張清德並已 給付股款完畢（見原審卷㈡第80頁首一公司92年 10月28日函）；

及張清德已依系爭補充協議書約 定內容給付王志雄至89年12月底之利息等節，可 見兩造簽訂系爭3 份協議書後，均有依系爭3 份 協議書約定內容履行之事實；

堪認兩造就系爭3 份協議書已互為意思表示一致，系爭3 份協議書 已確定成立並發生效力。

⑷、張清德固抗辯第1 、2 份協議書僅係草擬之協議 ，尚有他份正式合約書云云，但查： ①、觀諸證人洪堯欽於原審證稱：「在協商過程 中我並未提示除前二份協議書（即第1 份協 議書及第2 份協議書）外之契約書給被告（ 即張清德）看」等語（見原審卷㈠第46頁） ，核與證人王培秩（即陪同洪堯欽與張清德 會談之人）證稱：「當時並沒有任何書面資 料（指系爭補充協議書），有關具體的協議 是後來才出來的。」

等語（見原審卷㈠第54 頁）相符；

再參以果若兩造另有利於張清德 之正式合約書存在，核此攸關與張清德之權 利義務攸關重大，張清德豈會迄今均空言抗 辯，未能提出以實其說？堪認兩造間並無除 第1 、2 份協議書外之正式合約書存在。

②、是以，張清德抗辯第1 、2 份協議書僅係草 擬之協議，尚有他份正式合約書云云，並無 足採。

⑸、張清德又以系爭股票係以首一公司名義購入，再 依序登記於陳盈宏、首一公司及建洲公司名下， 王志雄名下並無系爭股票為由，抗辯王志雄並未 依約購入系爭股票，系爭3 份協議書之標的不存 在，核屬無效云云，並舉建華證券股份有限公司 （下稱建華公司）92年9 月26日函檢附之資料明 細（見原審卷㈡第33頁至第54頁）為憑。

但查： ①、王志雄依第1 份協議書之約定，借用首一公 司名義購入東元公司股票850 萬股，張清德 並依約購回425 萬股，所餘425 萬股首一公 司固於90年12月11日應王志雄之指示而全數 轉讓予陳盈宏，但股票仍由首一公司代為保 管。

嗣東元公司因更名而通知陳盈宏換發股 票，乃由首一公司代為辦理股票換發手續， 新股票仍由首一公司代為保管，嗣首一公司 再應王志雄之指示，將前揭陳盈宏名下之12 1 萬9750股股票轉回首一公司名下，首一公 司得依王志雄指示隨時將該股票移轉給付予 其指定之人；

首一公司因與建洲公司合併而 消滅，由建洲公司為存續公司，王志雄再指 示將該股票更名登記予建洲公司，建洲公司 亦可隨時依王志雄之指示，將系爭股票轉讓 過戶予王志雄指定之第三人等情，有卷附首 一公司92年10月28日函、建洲公司98年12月 11日、99年1 月8 日函可憑（見原審卷㈡第 80頁至第81頁、本院更㈢卷㈡第6 頁、卷㈠ 第185 頁）；

且參以第1 份協議書已載明雙 方就共同投資買受東元公司850 萬股股票先 行全數過戶至王志雄所指定之「個人」或「 法人」名下；

並於第2 份協議書言明雙方投 資買受之東元公司股票，係以首一公司名義 買入等情（見湖調卷第11頁），足見王志雄 與首一公司成立借名契約，借用首一公司名 義購入東元公司股票，再輾轉借名登記於陳 盈宏及建洲公司名下等節，已得張清德事前 之同意，且王志雄僅係將系爭股票借用首一 公司、陳盈宏及建洲公司之名義登記，王志 雄就系爭股票仍保有處分之權限。

②、張清德雖以王志雄為建洲公司法定代理人， 且王志雄已因通緝潛逃至大陸地區為由，抗 辯建洲公司前揭98年12月11日、99年1 月8 日函復顯屬不實云云。

但查： 、觀諸證人王銘哲（即王志雄議員辦公室 主任）證稱：「王志雄於92年4月出境 ，他於出境之前就把私人章、公司章及 家裡的事情交待給我處理，要我與他聯 絡，我都是依據王志雄先生的指示處理 相關事情，現在建洲公司有什麼事情要 處理，我都先向他報告，王志雄給我指 示，我依照王志雄的指示辦理。

…建洲 公司的函文，都是我向王志雄報告，依 據王志雄的指示，由我蓋章發文…若公 司有事情，都是我向王志雄報備。

建洲 公司及首一公司的印章，王志雄都交給 我，目前印章都還在我保管中。」

（見 本院更㈢卷㈡第49頁反面至第50頁)， 可見建洲公司前揭98年12月11日、99年 1月8日函覆係經王志雄授權並指示證人 王銘哲所為；

且參以建洲公司係與首一 公司合併之存續公司，王志雄將原借名 登記予首一公司名下之系爭股票，經該 二公司合併由建洲公司為存續公司之後 ，王志雄再將系爭股票借名登記予建洲 公司，亦與事件一般通常發展之歷程相 符，自堪認建洲公司前揭函復內容與真 實相符。

、是以，張清德以王志雄為建洲公司法定 代理人，且王志雄已因通緝潛逃至大陸 地區為由，抗辯建洲公司前揭98年12月 11日、99年1 月8 日函復顯屬不實云云 ，尚無可取。

③、張清德另以系爭股票之繳款名義人為首一公 司，且其購回425 萬股之股款係支付予首一 公司（見原審卷㈡第33頁至第40頁建華公司 函附證券交易稅一般代徵稅額繳款書），並 非王志雄為由，抗辯首一公司與王志雄並無 借名契約存在，王志雄非系爭股票真正所有 人云云。

但查： 、首一公司係依王志雄指示購入東元公司 股票，嗣再轉讓予王志雄指定之人即陳 盈宏，並再受讓陳盈宏名下之系爭股票 乙情，業據首一公司以92年10月28日函 覆原審說明碁詳（見原審卷㈡第80頁至 第81頁），並經首一公司於92年10月20 日出具書面予王志雄，承諾「查台端前 以本公司名義購買東元資訊股份有限公 司…股票850 萬股…，迄今剩餘（減資 後）股數121 萬9750股仍由本公司代為 保管中。

本公司茲承諾將隨時應台端之 請求，將上開股票轉讓過戶予台端指定 之人」等語（見原審卷㈡第92頁承諾書 ），足證王志雄與首一公司就系爭股票 確有借名關係存在，要難僅憑首一公司 為繳款名義人之外觀，即可認首一公司 為系爭股票之真正所有人。

、又，王志雄與首一公司之借名契約僅為 雙方之內部約定，於外部關係方面，首 一公司依形式上之名義，仍為東元公司 股票之所有人；

由此可知，張清德向首 一公司支付股款購回425 萬股股票，並 由首一公司陸續將東元公司股票轉讓予 張清德指定之人，係因首一公司在外部 關係上為東元公司股票所有人之故，對 於首一公司於內部關係上與王志雄存有 借名契約之判斷，自不生影響。

、是以，張清德以系爭股票之繳款名義人 為首一公司，且其購回425 萬股之股款 係支付予首一公司，並非王志雄為由， 抗辯首一公司與王志雄並無借名契約存 在，王志雄非系爭股票真正所有人云云 ，要無足取。

④、張清德固抗辯首一公司自86年起即逐年依各 該年度持股比例之價額，計入該公司當年度 之營利事業所得稅結算申報書所附「資產負 債表」之「長期投資」項下（見本院重上卷 第100 頁證物袋，首一公司86年至91年營利 事業所得稅結算申報書損益及稅額計算表及 資產負債表），並未列為負債，故首一公司 即為系爭股票之真正所有人云云。

但查： 、首一公司就系爭股票固自86年起即逐年 依各該年度持股比例之價額，計入該公 司當年度之營利事業所得稅結算申報書 所附「資產負債表」之「長期投資」項 下（見本院重上卷第100 頁證物袋，首 一公司86年至91年營利事業所得稅結算 申報書損益及稅額計算表及資產負債表 ）；

且依證人賴永發（即處理首一公司 稅務申報事宜之會計師）證稱：首一公 司持有借名登記之東元公司股票，將來 須返還王志雄，故應入帳為負債等情（ 見本院更㈢卷㈡第89頁反面）等情，固 堪認首一公司於稅務處理方面有不符財 會準則之情事；

惟此僅係首一公司登載 資產負債表是否確實之問題，核與首一 公司與王志雄間是否有借名關係存在， 並無必然之關連，自無從據此為張清德 有利之認定。

、是以，張清德抗辯首一公司自86年起即 逐年依各該年度持股比例之價額，計入 該公司當年度之營利事業所得稅結算申 報書所附「資產負債表」之「長期投資 」項下，並未列為負債，故首一公司即 為系爭股票之真正所有人云云，亦無足 取。

⑤、張清德又抗辯首一公司非合法得經營信託業 務之業者，不得經營信託業務，該借名契約 無效云云，但查： 、王志雄就系爭股票借名登記在首一公司 名下，核非我國信託法所規定之信託關 係，自無所謂「信託財產登記」之問題 ，出借名義人亦無「必須是得合法經營 信託業務之業者」之限制，堪認首一公 司縱未能合法經營信託業務，亦不影響 其與王志雄就東元公司股票借名契約之 效力。

、是以，張清德抗辯首一公司非合法得經 營信託業務之業者，不得經營信託業務 ，該借名契約無效云云，委無足取。

⑥、基上，首一公司以其名義購入系爭股票，係 本於與王志雄間之借名契約，王志雄仍為該 股票之真正所有人；

是以，張清德以系爭股 票係以首一公司名義購入，再依序登記於陳 盈宏、首一公司及建洲公司名下，王志雄名 下並無系爭股票為由，抗辯王志雄並未依約 購入系爭股票，系爭3份協議書之標的不存 在，核屬無效云云，委無足取。

⑹、張清德再以系爭3 份協議書未經首一公司同意為 由，抗辯系爭3 份協議書不生效力云云。

但查： ①、首一公司僅為系爭3 份協議書當事人以外之 第三人，其受王志雄指示作為購買東元公司 股票之登記名義人或辦理股票轉讓登記手續 ，係基於與王志雄間之借名登記契約之法律 關係，而非系爭3 份協議書之約定，即無於 系爭3 份協議書上簽署而成為契約當事人之 必要，亦不生系爭3 份協議書應經首一公司 同意始發生效力之問題。

②、是以，張清德以系爭3 份協議書未經首一公 司同意為由，抗辯系爭3 份協議書不生效力 云云，仍無可採。

⑺、張清德另以其係為安撫王志雄情緒而簽署系爭補 充協議書，雙方均無按系爭補充協議書履行之意 ，該協議書為兩造通謀虛偽成立為由，抗辯系爭 補充協議書為無效云云。

但查： ①、按所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與 相對人互相故意為非真意之表示而言，故相 對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人 非真意之表示相與為非真意之合意，始為相 當（最高法院62年台上字第316 號民事判例 要旨參照）。

②、參以證人洪堯欽證稱：「在協商過程中，雙 方互有折衝讓步，但在簽署時是已經達成協 議。

協商次數大約三次，包括第一次代表原 告（即王志雄）去要求被告（即張清德）履 行第二份協議書，第二次則是有一位王培秩 先生一起去見被告，最後一次則是拿補充協 議書給被告簽署。

…我曾告訴被告王先生很 生氣，但我並未告訴被告說現在原告正在氣 頭上請被告先簽署，也並未說簽了就沒事了 的話。

過程中，被告不是簽的很爽快，因為 他覺得他不應該為此投資案負責，但是他最 後還是簽了。」

等語（見原審卷㈠第45頁至 第46頁) ，核與證人王培秩證稱：「當場並 未聽到洪律師對被告說原告正在氣頭上，希 望被告簽一簽就沒事了」等語（見原審卷㈡ 第52頁、第54頁）相符，足認張清德於擬議 系爭補充協議書之過程中，雖曾獲告知王志 雄對其未依第2 份協議書履行乙事極感憤怒 ，然經證人洪堯欽、王培秩勸喻折衝，旋即 讓步，未再就應否負給付責任加以爭執，並 簽署系爭補充協議書，依此過程觀之，並佐 以張清德曾依系爭補充協議書約定內容給付 王志雄利息至87年12月底乙情，可見系爭補 充協議書係經兩造互為讓步之後合意簽立， 要無通謀虛偽意思表示之情事。

③、是以，張清德以其係為安撫王志雄情緒而簽 署補充協議書，雙方均無按系爭補充協議書 履行之意，該協議書為兩造通謀虛偽成立為 由，抗辯補充協議書為無效云云，委無足取 。

⑻、張清德另又以王志雄未實際出資購買東元公司股 票，名下亦未有系爭股票，顯屬買空賣空之賭博 射倖行為為由，抗辯系爭3 份協議書違反公序良 俗無效云云。

但查： ①、王志雄借用首一公司名義購入東元公司股票 850 萬股，尚未支付對價予首一公司乙情， 固有卷附首一公司92年10月28日函可據（見 原審卷㈡第80至81頁）；

惟於金融或商品市 場中，不必然須有充足現金或現貨始能進行 交易（融券、期貨商品或預售屋買賣即屬之 ），且觀諸本件系爭3 份協議書之標的為東 元公司股票，兩造盈虧與東元公司之經營能 力及整體市場之繁榮程度等因素密切相關， 核與賭博係以偶然之事實決定財物之輸贏迥 不相同，堪認兩造訂立系爭3 份協議書，約 定張清德應向王志雄購回系爭股票，非屬射 倖行為，自無違反公序良俗無效可言。

②、是以，張清德以王志雄未實際出資購買東元 公司股票，名下亦未有系爭股票，顯屬買空 賣空之賭博射倖行為為由，抗辯系爭3 份協 議書違反公序良俗無效云云，尚屬無據。

⑼、依上說明，系爭3 份協議書均係經兩造互為意思 表示一致所為之約定，核其內容亦無違反法律強 制規定或社會善良風俗之情事，可認系爭3 份協 議書皆已有效成立。

故張清德抗辯系爭3 份協議 書尚未有效成立云云，並不足採。

⒊張清德又以系爭補充協議書之性質為預約為由，抗辯王志雄不得在未訂立本約以前，請求其按系爭補充協議書履行云云。

但查：⑴、按當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應就 當事人之意思定之，當事人之意思不明或有爭執 時，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素， 及得否依所訂之契約即可履行而無須另訂本約等 情形決定之（最高法院85年台上字第2396號民事 判決要旨參照）。

⑵、觀諸卷附第1 份協議書全文共計3 條，第1條已 明載兩造投資標的、承購之基準價格及數量，暨 繳款方式；

第2條係約定張清德應於86年7 月19 日前，以王志雄購買原價加計取得資金之成本承 購425 萬股；

第3條則記明其餘425 萬股之系爭 股票獲利結算方式，即以二年為獲利了結之期限 ，如系爭股票投資報酬率未達百分之10，張清德 應以上開價格買回；

高於百分之20時，王志雄則 應從獲利提撥百分之5 酬謝張清德（見湖調卷第 10頁）；

又，參以卷附第2 份協議書係就剩餘42 5 萬股即系爭股票之價金、履行期、利息給付等 契約要素詳為規定（見湖調卷第11頁），顯係為 如何履行第1 份協議書第3條之約定而簽訂，且 核其約定內容均屬具體明確；

再佐以兩造簽訂第 1 份協議書後，王志雄即以首一公司之名義，向 聯華公司買受該公司持有之東元公司股份，嗣首 一公司分批於86年7 月3 日至86年8 月6 日期間 ，將其中425 萬股轉讓予張清德指定之人，張清 德亦已給付股款完畢；

及張清德已依第2 份協議 書約定內容給付王志雄利息等節，均如前陳，可 見第1 、2 份協議書無待補充即可達履行之階段 ，自屬本約，而非預約。

⑶、再，依卷附系爭補充協議書之序文，開宗明義即 稱係就第1 、2 份協議書續為訂立，及第1條明 載兩造再簽立補充協議書之緣由，係因張清德未 依第2 份協議書履行之故，及第6條約明該補充 協議書條款效力優於前二次協議書之條款等情以 觀（見湖調卷第12至13頁），可知該補充協議書 乃延續第1 份、第2 份協議書而來，性質上屬第 2 份協議書之補充條款；

並參酌該補充協議書之 內容，就張清德應給付之金額、王志雄應移轉之 標的物等契約重要內容均有明確記載，且於第1 、2 條約定雙方應各自履行之期限，及與證人洪 堯欽證稱：兩造已同意要依補充協議書所定方式 履行（見本院重上卷第91頁）等情綜合以觀，足 徵該補充協議書無需另定本約即可履行，自非屬 預約之性質，而為本約即明。

⑷、張清德雖以系爭補充協議書第2條載有「分次購 買」之文字，兩造將來仍應分次訂立買賣上開股 票之契約為由，抗辯補充協議書為預約云云。

但 查： ①、依第2 份協議書第2條記載「乙方（即張清 德）並同意…於88年5 月19日前購回目前甲 方持有本件股數計425 萬股。」

（見湖調卷 第11頁）等情以觀，堪認張清德所負買回系 爭股票之義務，係屬單一之債務，並以88年 5 月19日為履行期（見湖調卷第10頁）；

嗣 因張清德屆期仍未履行，兩造始再簽訂系爭 補充協議書，王志雄則同意本件履行期得展 延至90年2 月底止，且張清德可分次為之， 毋須一次買回全數系爭股票，俾使張清德得 延長履約期限，減輕資金壓力；

堪認系爭補 充協議書第2條所謂之「分次購買」，係可 分數次給付價金之意，並非每次買賣行為發 生時均需訂立新約，即難以此認定系爭補充 協議書係屬預約。

②、是以，張清德以系爭補充協議書第2條載有 「分次購買」之文字，兩造將來仍應分次訂 立買賣上開股票之契約為由，抗辯補充協議 書為預約云云，即不足採。

⑸、依前所陳，系爭補充協議書已約明張清德買回系 爭股票應給付之價金計算方式、履行期限及利息 給付事項，無待另外訂立本約即可履行，即非屬 預約之性質；

是以，張清德以系爭補充協議書之 性質為預約為由，抗辯，王志雄不得在未訂立本 約以前，請求其按系爭補充協議書履行云云，即 無可採。

⒋張清德再以系爭股票經減資後僅餘2 萬5298股為由，抗辯其得減少遭減資部分之對待給付云云。

但查：⑴、按因不可歸責於雙方當事人之事由，導致標的物 毀損滅失，所生之不利益，應由何人承擔，係屬 危險負擔之問題；

在買賣契約中，「給付危險」 由買受人負擔（即因不可歸責於出賣人之事由， 致標的物給付不能時，依民法第225條第1項規定 ，出賣人免給付義務），「價金危險」則由出賣 人負擔（即因不可歸責於雙方當事人之事由，致 標的物給付不能時，出賣人依民法第225條第1項 規定免移轉所有權及交付標的物義務，買受人則 得依民法第266條第1項免為給付價金之義務） ；

惟依民法第373條規定，出賣人負擔之「價金 危險」，原則上自交付時起，移轉由買受人承受 負擔，亦即於此情形，買受人不得再依民法第26 6 條第1項主張免為價金之對待給付義務，而仍 應依民法第367條規定給付價金予出賣人；

但若 契約當事人就買賣標的物危險負擔之移轉時點， 已另有約定者，即應從其約定。

⑵、依第1 份協議書第2 、3 條約定兩造就王志雄先 行墊款購買之850 萬股東元公司股票，約定張清 德應於86年7 月19日前，以王志雄購買上開股票 原價加計取得資金之成本承購425 萬股；

另王志 雄所持有之其餘425 萬股即系爭股票，則預定於 2 年內獲利了結，若投資報酬率未達百分之10， 即由張清德以王志雄購買上開股票之價格加計取 得資金之利息成本複利計算以觀（見湖調卷第10 頁），可知兩造係以2 年為系爭股票之投資期間 ，張清德並願於獲利不如預期之投資報酬率時， 以王志雄購買股票之價格加計資金利息成本，向 王志雄買受系爭股票；

足見兩造於第1 份協議書 已約定，相關投資之風險全數由張清德承擔，至 於王志雄則完全無庸負擔風險，可全數收回其先 行墊付之本金和利息。

⑶、再參以第2 份協議書第2條約明「今乙方（即張 清德）同意於88年2 月1 日起，『概括承受『甲 方（即王志雄）購買本件之股款加計甲方取得資 金之利息成本，乙方並同意按雙方前於86年5 月 19日所簽之協議書所載，於88年5 月19日前購回 目前甲方持有本件股數計425 萬股，有關過戶手 續將於資金到位後，再正式辦理」（見湖調卷第 11頁）；

再佐以兩造於訂立第1 份協議書時，即 有投資風險概由張清德承擔之合意，兩造並約定 系爭股票之過戶手續於張清德給付股款後再行辦 理乙情，堪認兩造之真意為自88年2 月1 日起， 系爭股票價格下跌或因減資而有部分股數於換發 新股後即不存在等風險，即由張清德所承受；

王 志雄原應負擔之價金危險，自88年2 月1 日起移 轉由張清德負擔，核屬民法第373條所稱之「契 約另有特別約定」之情形；

故系爭股票雖尚未經 王志雄交付，但就系爭股票經減資而減少股數之 風險，依兩造間之特別約定，自88年2 月1 日起 即均應由張清德承擔；

由上以觀，系爭股票於89 年7 月27日、90年10月4 日、100 年12月17日經 歷三次減資，目前剩餘2 萬5298股（見本院更㈢ 卷㈠第29頁），核其減資時點均發生在88年2 月 1 日之後，且屬不可歸責於兩造之事由，該減資 之風險即應由張清德承擔；

則張清德既應負擔該 部分之價金危險，自不得拒絕給付該部分之股款 予王志雄。

⑷、是以，張清德以系爭股票經減資後僅餘2 萬5298 股為由，抗辯其得減少遭減資部分之對待給付云 云，亦無足取。

⒌張清德另抗辯於王志雄未交付系爭股票以前，其得行使同時履行抗辯權，拒絕給付云云。

但查：⑴、按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給 付前，得拒絕自己之給付。

但自己有先為給付之 義務者，不在此限，民法第264條第1項定有明 文。

是於因雙務契約而互負債務之一方自己有先 為給付之義務者，即不得援用同時履行之抗辯權 。

⑵、觀諸卷附第2 份協議書第2條約定「有關過戶手 續將於資金到位後，再正式辦理」等語，及系爭 補充協議書第4條約定「甲方（即王志雄）承諾 就乙方（即張清德）所支付購買股票之款項，依 比例將東元資訊股票過戶乙方指定人名下」等情 （見湖調卷第11、12頁），可知王志雄所負將系 爭股票過戶予張清德之義務，應於張清德先依約 將應計之資金暨利息給付王志雄後，王志雄方可 按張清德給付款項比例計算應移轉股票數，並將 之轉讓予張清德指定之人。

張清德既有先為給付 之義務，即與同時履行抗辯權之行使要件有間， 堪認張清德並無行使同時履行抗辯權之餘地。

⑶、是以，張清德抗辯於王志雄未交付系爭股票以前 ，其得行使同時履行抗辯權，拒絕給付云云，尚 不足採。

⒍張清德再又以系爭股票遭減資，實際上大部分不存在，王志雄已難為對待給付為由，抗辯其得行使民法第265條不安抗辯權，拒絕給付云云。

但查：⑴、按當事人之一方，應向他方先為給付者，如他方 之財產，於訂約後顯形減少，有難為對待給付之 虞時，如他方未為對待給付或提出擔保前，得拒 絕自己之給付，民法第265條定有明文。

其立法 目的在於他方財產減少後，先給付義務人為履行 ，而將來他方竟不履行契約所定之對待給付義務 ，先給付義務人亦無從依債務不履行規定獲取損 害賠償，故特別立法賦與先給付義務人不安抗辯 權，在他方提出對待給付或相當擔保前，得拒絕 給付。

則若他方已免為對待給付之義務，先為給 付義務之人亦不得於他方不為對待給付時，請求 對造負債務不履行之損害賠償責任，即未有因對 造財產減少致使其無從受償之不安情形存在，自 無援引民法第265條所定之不安抗辯拒絕給付之 餘地。

⑵、張清德為負有先為給付義務之人，固如前陳；

惟 系爭股票遭減資之風險，應由張清德承擔乙節， 已如前述，故王志雄借用首一公司名義購入之東 元公司股票，雖陸續因東元公司減資而於89年7 月27日減資為297 萬股、於90年10月4 日減資為 121 萬9750股，再於100 年12月17日減資為2 萬 5298股，然就因減資而已不存在之股票，張清德 仍應依系爭3 份協議書之約定，給付股款及資金 利息予王志雄；

而王志雄則可免除提出遭減資部 分股票之對待給付義務（民法第225條第1項規 定參照）；

至於系爭股票減資後尚存在之部分， 目前為王志雄借名登記於建洲公司名下，建洲公 司可隨時依王志雄指示移轉予張清德或其指定之 人，亦經本院認定如前，也無財產減少或王志雄 難為對待給付之情事；

準此以觀，就減資後不存 在之系爭股票，王志雄已免為對待給付；

尚存在 之部分，王志雄則無財產減少或難為對待給付之 虞之情形，足見張清德並無不安可言，自無從行 使不安抗辯權拒絕給付。

⑶、基上，張清德以系爭股票遭減資，實際上大部分 不存在，王志雄已難為對待給付為由，抗辯其得 行使民法第265條不安抗辯權拒絕給付云云，仍 無足取。

⒎張清德另再以王志雄提起本件訴訟之日，王志雄或首一公司名下均無足以交付之東元公司股票，而有給付不能之情事為由，抗辯其得拒絕為對待給付云云。

但查：⑴、系爭股票經減資後不存在部分，王志雄已免為對 待給付，即不生給付不能之問題，張清德自無適 用給付不能規定拒絕給付之餘地。

已如前陳；

至 於系爭股票經減資後尚存在之部分，王志雄前依 第1 份協議書之約定，借用首一公司名義購入後 ，現則借用建洲公司之名義，移轉於建洲公司名 下，已如前述，則王志雄自得隨時終止借名契約 ，指示建洲公司將系爭股票回復為王志雄名下之 狀態。

堪認王志雄得隨時給付系爭股票經減資後 尚存在之部分與張清德，要無給付不能之情形即 明。

⑵、是以，張清德以王志雄提起本件訴訟之日，王志 雄或首一公司名下均無足以交付之東元公司股票 ，而有給付不能之情事為由，抗辯其得拒絕為對 待給付云云，洵無可採。

⒏張清德另再以兩造於訂約時無從預料系爭股票現已無價值，而有情事變更原則之適用，抗辯伊得拒絕給付或請求法院按目前時價減少給付之股款云云。

但查：⑴、按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而 依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增 、減其給付或變更其他原有之效果，固為民法第 227 條之2第1項所明定，惟情事變更原則，旨 在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事 發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間 之風險及不可預見之損失。

倘於契約成立時，就 契約履行中有發生該當情事之可能性，為當事人 所能預料者，當事人本得自行風險評估以作為是 否締約及其給付內容（如材料、價金等）之考量 ，自不得於契約成後，始以該原可預料情事之實 際發生，再依據情事變更原則，請求增加給付（ 最高法院97年度台上字第1794號民事判決要旨參 照）。

⑵、兩造於訂立第1 份協議書時，即有投資風險悉由 張清德承擔，王志雄則可全數收回其投入資金及 利息成本之合意，並於投資報酬率不如預期時， 以第2 份協議書及系爭補充協議書落實王志雄可 獲之保障乙節，業如前陳；

而兩造於簽訂第2 份 協議書時已知系爭股票獲利不如預期，猶為上開 約定，且投資股票定有市場風險，此為一般常識 ，則系爭股票於履約過程中發生價格漲跌、股票 因嚴重虧損或合併而減資或甚至公司因經營不善 而倒閉，核均應屬兩造於簽訂第2 份協議書時可 以預見之風險；

再參以張清德自陳簽訂系爭補充 協議書時擔任大華證券公司之董事長（見原審卷 ㈠第24頁）乙情，足認張清德相較於一般投資人 ，更具有評估東元公司虧損可能性之專業智識及 社會經驗，則張清德於能預見投資股票可能發生 風險情形下，仍願與王志雄簽訂系爭補充協議書 ，揆前揭說明，張清德自不得再依情事變更原則 ，請求法院按時價減少其應給付之股款。

⑶、是以，張清德以兩造於訂約時無從預料系爭股票 現已無價值，而有情事變更原則之適用，抗辯伊 得拒絕給付或請求法院按目前時價減少給付之價 格云云，亦無可採。

⒐張清德再抗辯王志雄於90年12月10日處分系爭股票收入6000餘萬元，及首一公司持有系爭股票入股款為1751萬3391元，總計2 億3513萬3191元，扣除買入系爭股票價金1 億7425萬元，淨賺6088萬3191元，王志雄既已回收投資款，其自無庸給付利息予王志雄云云，並舉王志雄提出之明細表為證（見原審卷㈠第42頁）。

但查：⑴、王志雄於90年12月10日係將系爭股票425 萬股減 資後之121 萬9750股指示首一公司借名登記予陳 盈宏，其間未有任何金錢給付，已如前述，故張 清德所指王志雄於90年12月10日處分獲利6000餘 萬元，核與事實不符；

至於王志雄提出之前開明 細表係在說明張清德已購回部分之支付款項計算 明細（見原審卷㈠第38頁) ，核與系爭股票並無 關連，自無從憑此為張清德有利之認定。

⑵、是以，張清德抗辯王志雄於90年12月10日處分系 爭股票收入6000餘萬元，及首一公司持有系爭股 票入股款為1751萬3391元，總計2 億3513萬3191 元，扣除買入系爭股票價金1 億7425萬元，淨賺 6088萬3191元，王志雄既已回收投資款，其自無 庸給付利息予王志雄云云，仍無足取。

⒑綜上所述，系爭3 份協議書核屬有效成立，且兩造就系爭股票價格下跌或因減資而有部分股數於換發新股後即不存在等風險，已以第2 份協議書特別約定自88年2 月1 日起即由張清德承擔，故系爭股票於89年7月27日後雖經三次減資，張清德仍應依約給付按每股72.5元計付425 萬股之系爭股票股款；

準此，王志雄依系爭3 份協議書之法律關係，訴請張清德給付8842萬7698元，及其中8712萬5000元自90年3 月1 日起至93年7 月21日止按年息百分之10.175計算之利息，自屬有據，應予准許。

㈡、王志雄備位請求張清德與其訂立本約並依約履行，有無理由？⒈按訴之客觀預備合併，必有先位、後位不同之聲明，當事人就此數項請求定有順序，預慮先順序之請求無理由時，即要求就後順序之請求加以裁判，法院審理應受此先後位順序之拘束。

於先位之訴有理由時，備位之訴即毋庸裁判（最高法院97年度台上字第111 號民事判決要旨參照）。

⒉查，本件王志雄先位之訴，既經本院認有理由，已如上述，則本院自無庸再就其追加備位請求備位訴訟予以審究，亦予敘明。

五、從而，王志雄依系爭3 份協議書之法律關係，訴請張清德給付伊8842萬7698元，及其中8712萬5000元自90年3 月1 日起至93年7 月21日止，按年息百分之10.175計算之利息，為有理由，應予准許。

原審駁回王志雄8842萬7698元之請求，及該部分假執行之聲請，於法自有未洽，王志雄就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決此部分予以廢棄，並改判如主文第二項所示；

至於原審判命張清德給付8712萬5000元自90年3 月1 日起至93年7 月21日止，按年息百分之10.175計算之利息，及為假執行宣告部分，於法核無違誤，張清德就此部分仍執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

另兩造均陳明願供擔保聲請准、免假執行之宣告，核無不合，爰併諭知如主文第5項所示。

六、張清德雖聲請本院向資成會計師事務所函詢系爭股票每股淨值（見本院卷第60頁），另向台新國際商業銀行函詢系爭公司股票辦理移轉應備手續（見本院卷第120 頁）；

惟張清德應按系爭3 份協議書所定系爭股票每股價值給付股款予王志雄；

且兩造就系爭股票遭減資之危險，已約定自88年2 月1日起即由張清德負擔等節，均如前陳，故系爭股票現今時價若干，及王志雄是否已交付系爭股票予張清德，對於上開張清德應給付之股款數額，及危險負擔移轉時點之認定，皆不生影響，本院認核無調查之必要；

又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件王志雄之上訴為有理由，張清德之上訴為無理由，爰判決如主文。

中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
民事第十六庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 邱育佩
法 官 許碧惠
正本係照原本作成。
王志雄不得上訴。
張清德如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
書記官 馬佳瑩
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。