臺灣高等法院民事-TPHV,105,上,1006,20160921,1

臺灣高等法院民事判決 105年度上字第1006號
上 訴 人 陳怡君即蜜世界蔬果專賣店
訴訟代理人 黃銀河律師
被 上訴人 永和晶華管理委員會
法定代理人 何雅玲
訴訟代理人 郭聯彬
被 上訴人 江琮琳
上列當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國105年5月25日臺灣新北地方法院104年度訴字第2080號第一審判決提起上訴，本院於105年9月7日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序部分：

一、被上訴人永和晶華管理委員會（下稱晶華管委會）之法定代理人原為被上訴人江琮琳（下稱江琮琳，與晶華管委會合稱為被上訴人），嗣於本院審理中變更為「何雅玲」，何雅玲並具狀聲明承受訴訟（見本院卷第35頁），核與民事訴訟法第170條、第175條規定相符，應予准許，合先陳明。

二、按訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分，其中原告多數的主觀預備合併之訴，如先、備位原告之主張在實質上、經濟上具有同一性，並得因任一原告勝訴而達訴訟之目的，或在無礙於對造防禦而生訴訟不安定或在對造甘受此「攻防對象擴散」之不利益情形時，為求訴訟之經濟、防止裁判矛盾、發見真實、擴大解決紛爭、避免訴訟延滯及程序法上之紛爭一次解決，並從訴訟為集團之現象暨主觀預備合併本質上乃法院就原告先、備位之訴定其審判順序及基於辯論主義之精神以觀，自非不得合併提起。

於此情形，因先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件，其解除條件應以先位之訴判決確定時，始為其解除條件成就之時。

第一審如就先位之訴為原告勝訴判決，在尚未確定前，備位之訴其訴訟繫屬並未消滅，是該備位原告之訴，縱未經第一審裁判，亦應解為隨同先位之訴繫屬於第二審而生移審之效力（最高法院94年度台上字第283號裁判意旨參照）。

查，晶華管委會於原審以其就執行永和晶華大樓（下稱晶華大樓）管理維護事務相關之民事紛爭享有訴訟實施權（公寓大廈管理條例第38條第1項規定參照），另江琮琳為晶華大樓區分所有權人，對於晶華大樓之共有物遭侵害時，得以共有人地位提起排除侵害之訴訟，爰由晶華管委會先位依公寓大廈管理條例第9條第4項規定，訴請上訴人應將如原判決附表（下稱附表）所示設備拆除，並回復晶華大樓頂樓平台及外牆原狀；

若認晶華管委會無提起本件訴訟權限，則由江琮琳備位依民法第767條、第821條但書規定，訴請上訴人應將如附表所示設備拆除，並回復晶華大樓頂樓平台及外牆原狀後，返還江琮琳及共有人全體。

原審為晶華管委會先位之訴全部勝訴之判決，經上訴人不服提起上訴，則江琮琳於原審提起之備位之訴，即併移審至本院，併先敘明。

貳、實體部分：

一、被上訴人主張：上訴人於民國91年向晶華大樓區分所有權人承租門牌新北市○○區○○路0段0號、5號、7號、9號房屋（下合稱系爭房屋），惟上訴人未經全體住戶同意，於晶華大樓之頂樓平臺及外牆裝設如附表所示之設備，致伊等及其他共有人受有無法使用該頂樓平台及外牆之損害等情。

爰由晶華管委會先位依公寓大廈管理條例第9條第2、4項規定，求為命上訴人將如附表所示設備拆除，並回復晶華大樓頂樓平臺及外牆原狀之判決；

若本院認晶華管委會無提起本件訴訟權限，則由江琮琳備位依民法第767條、第821條但書規定，求為命上訴人將如附表所示設備拆除，並回復晶華大樓頂樓平臺及外牆原狀後，返還江琮琳及共有人全體之判決（原審就先位部分為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。

並於本院答辯聲明：如主文所示。

二、上訴人則以：伊經晶華管委會同意，在晶華大樓頂樓平臺設置冷卻水塔，並按月給付新台幣（下同）500元予晶華管委會作為公共基金，自非無權占用；

晶華大樓諸多住戶均在大樓外牆附掛冷氣室外機，被上訴人卻僅要求伊拆除附掛冷氣室外機，顯有失公平等語，資為抗辯。

並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、查，㈠上訴人自91年4月起，承租系爭房屋作為經營商號使用，並於晶華大樓之頂樓平臺及外牆裝設如附表所示之設備，迄今仍占用中；

㈡上訴人於91年3月25日簽立切結書（下稱系爭切結書）交予晶華管委會，內載有晶華管委會收發印文等情，有卷附現場照片、系爭切結書可憑（見原審卷第24至26頁），且經原審會同新北市中和地政事務所（下稱中和地政事務所）地政人員至現場履勘屬實，亦有卷附勘驗筆錄可證（見原審卷第133至135頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第43頁），堪信為真。

四、本件應審究者為㈠晶華管委會訴請上訴人拆除如附表所示之設備，並將該頂樓平臺與外牆回復原狀，是否有據？㈡若否，則江琮琳備位訴請上訴人拆除如附表所示之設備，並將該頂樓平臺與大樓外牆回復原狀後，返還予江琮琳及其他共有人全體，是否有據？茲分別論述如下：㈠、晶華管委會訴請上訴人拆除如附表所示之設備，並將該頂樓平臺與外牆回復原狀，是否有據？⒈按區分所有權人會議事項之執行及公寓大廈管理維護工作，係屬管理委員會之職務範圍，公寓大廈管理條例第3條第9款、第36條定有明文；

且，住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。

住戶違反前開規定，管理委員會應予制止，並得按其性質請求各該主管機關或訴請法院為必要之處置，同條例第9條第2項、第4項亦有明文。

⒉經查：⑴、按共用部分，指公寓大廈專有部分以外之其他部 分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者， 公寓大廈管理條例第3條第4款定有明文。

是以， 公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之 附屬建築物，而供共同使用，即屬公寓大廈共用 部分，住戶對共用部分之使用應依其設置目的及 通常使用方法為之。

倘住戶違反前開規定，管理 委員會即應予制止，並得按其性質訴請法院為必 要之處置。

⑵、晶華大樓之頂樓平台，乃該大樓專有部分以外供 全體住戶共同使用部分，且原始建築設計即為平 台乙情，有卷附晶華大廈頂樓平台平面設計圖可 稽（見原審卷第110至111頁），可見晶華大樓頂 樓平台之設計目的，係供作晶華大樓住戶逃生避 難場所、設置避雷針或共同天線、共用水塔等公 共目的使用，若任由特定住戶設置固定大型工作 物，致妨害頂樓平台之通行，即有礙該頂樓平台 之使用目的，而與供全體住戶共同使用之目的相 悖。

另，晶華大樓之外牆面，乃該大樓之外觀型 態，除經晶華大樓規約約定或該大樓區分所有權 人會議決議，並向主管機關完成報備者外，不得 逕自變更外牆構造或設置廣告物等類似行為（公 寓大廈管理條例第8條第1項規定參照），可見晶 華大樓外牆面之設置目的，係為堅固大樓整體構 造並維護大樓外型美觀，則晶華大樓住戶自應保 持晶華大樓外牆面之完整一致，不得任意於外牆 面附掛機體或裝設管線，致影響晶華大樓整體構 造及美觀，若住戶逕自於晶華大樓外牆設置冷氣 機室外機、管線等類似工作物，足生影響晶華大 樓整體構造及美觀，即不符晶華大廈外牆面之設 置目的及使用方法。

⑶、觀之上訴人自陳：伊因經營蔬果專賣店而有設置 冷卻水塔之需要，故將如附表編號1所示冷卻水 塔設置於晶華大樓頂樓平台，並將如附表編號2 所示幫浦馬達設置於該大樓頂樓平台與冷熱水管 相銜接處，另將附屬管線附掛於晶華大樓外牆面 ，並因營業需要，而在晶華大樓外牆面附掛如附 表編號3、4所示冷氣室外機暨鐵架，且設置如附 表編號5所示遮雨棚、編號6所示散熱孔（含散熱 片及風扇9組）等語（見原審卷第75頁、本院卷 第33頁、第42頁反面），核與卷附現場照片（見 原審卷第24至25頁）內容相符，並經原審會同中 和地政事務所地政人員至現場履勘屬實（見原審 卷第133至135頁），可見上訴人擅自於晶華大樓 頂樓平台設置冷卻水塔及幫浦馬達等工作物，致 妨礙該頂樓平台供作晶華大樓住戶逃生避難、設 置避雷針或共同天線、共用水塔等共同使用目的 ，另於晶華大樓外牆面架設之管線、冷氣室外機 體及鐵架、遮雨棚、散熱孔等工作物，亦顯然破 壞該大樓外牆面整體結構及美觀，而與該大樓外 牆面之設置目的及使用方法有違。

則晶華管委會 依公寓大廈管理條例第9條第2、4項規定，請求 上訴人拆除如附表所示設備，暨回復晶華大樓之 頂樓平台及外牆原狀，於法即屬有據。

⑷、上訴人雖以：伊係經晶華管委會同意，而於晶華 大樓之頂樓平台、外牆裝設如附表編號1、2所示 設備，乃屬有權使用該共用部分為由，抗辯晶華 管委會不得訴請伊拆除上開設備暨回復頂樓平台 、外牆原狀云云，並舉系爭切結書（見原審卷第 26頁）為證。

然查： ①、承如前述，晶華大樓之頂樓平台，係供作晶 華大樓住戶逃生避難場所、設置避雷針或共 同天線、共用水塔等公共目的使用，衡情晶 華管委會自無同意由特定住戶設置固定大型 工作物，致妨礙該頂樓平台供全體住戶共同 使用目的之可能。

又觀之系爭切結書，內容 記載：「本公司（指上訴人）因業務上之需 要，借用貴社區頂樓放置冷卻水塔。

本公司 願自民國91年4月起，每月額外繳付新臺幣 500元之回饋金，充作本大樓之公共基金。

本公司並保證，若冷卻水塔之設置造成大樓 之公共設施之損壞，或造成任何住戶生命、 身體、財產上的損害，不論有無過失，本公 司願負一切損害賠償責任，絕無異議。

未來 本公司租期屆滿遷離前，並應負責將貴社區 頂樓回復原狀」之意旨，且由上訴人一方於 系爭切結書上簽名，晶華管委會則僅蓋用收 文印章但未於該切結書上為任何意思表示等 情以觀（見原審卷第26頁），可見系爭切結 書之簽立目的，僅係上訴人為表明其願意承 擔因無權占用晶華大樓頂樓平台所生之損害 賠償責任，並主動回饋金額予晶華大樓以賠 償其因無權占用該大樓共用部分所生損害， 核屬上訴人單方所為之意思表示，然晶華管 委會並未據此而為任何同意或承諾之意思表 示，難認上訴人與晶華管委會間就晶華大樓 頂樓平台有合意成立使用借貸等契約之情事 可言，故系爭切結書自無拘束晶華管委會之 效力甚明。

自不能僅憑上訴人單方出具之系 爭切結書，即可謂晶華管委會有同意上訴人 使用晶華大樓頂樓平台設置冷卻水塔之情事 存在。

②、是以，上訴人以伊經晶華管委會同意，而於 晶華大樓頂樓平台、外牆裝設如附表編號1 、2所示設備，即屬有權使用該共用部分為 由，抗辯晶華管委會不得訴請伊拆除上開設 備及回復原狀云云，仍無可取。

⑸、上訴人雖又以伊原欲將冷卻水塔設置於晶華大樓 一樓後面空地，惟因晶華管委會要求，始改置於 頂樓平台，另晶華大樓其他住戶亦有於外牆附掛 冷氣室外機之情形，晶華管委會卻僅訴請伊拆除 ，有權利濫用情事，且與誠信原則有違云云。

然 查： ①、按權利之行使，不得違反公共利益，或以損 害他人為主要目的；

行使權利，履行義務， 應依誠實及信用方法，民法第148條固有明 文。

惟該條規定行使權利，不得以損害他人 為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他 人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的 ，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年 台上字第105號民事判例意旨參照）。

②、晶華大樓之頂樓平台及外牆面部分，核屬晶 華大樓共用部分，上訴人既為晶華大樓住戶 ，卻未對該共用部分之使用依其設置目的及 通常使用方法為之，則晶華管委會訴請法院 為必要之處置，核屬正當行使其法定職權， 顯非以損害上訴人為主要目的，要無民法第148條適用之餘地。

至上訴人原欲將冷卻水 塔設置於晶華大樓一樓後面空地乙情縱令為 真，惟晶華管委會並無同意上訴人有占用晶 華大樓頂樓平台之權源，已如前述，另晶華 大樓其他住戶有無違反晶華大樓共用部分之 通常使用方法乙事，乃屬晶華管委會與其他 住戶間之法律關係，要與上訴人無涉，則晶 華管委會依公寓大廈管理條例第9條第2、4 項規定，請求上訴人拆除如附表所示設備並 回復原狀，即屬權利之正當行使，難謂有權 利濫用或違反誠信之可言。

尚不能僅憑上訴 人原欲將冷卻水塔設置於晶華大樓一樓後面 空地，及晶華大樓其他住戶有於大樓外牆面 附掛冷氣室外機等情，即可謂晶華管委會訴 請上訴人拆除如附表所示設備暨回復原狀， 有權利濫用或違反誠信原則之情事。

③、是以，上訴人以伊原欲將冷卻水塔設置於晶 華大樓一樓後面空地，惟因晶華管委會要求 始改置頂樓平台，另晶華大樓其他住戶亦有 於外牆附掛冷氣室外機之情形，晶華管委會 卻僅訴請伊拆除，有權利濫用情事，且與誠 信原則有違云云，顯無可取。

⑹、基上，上訴人以伊係經晶華管委會同意，而於頂 樓平台、外牆裝設如附表編號1、2所示設備，即 屬有權使用該共用部分為由，抗辯晶華管委會不 得訴請伊拆除上開設備及回復原狀云云，要無可 採。

⒊依上說明，上訴人擅自於晶華大樓頂樓平台設置冷卻水塔，致妨礙該頂樓平台之通常使用目的，另於大樓外牆面架設之管線、冷氣機體及鐵架、遮雨棚、散熱孔等工作物，亦破壞大樓外牆面整體結構及美觀，而與晶華大樓外牆面之設置目的及通常使用方法有違。

則晶華管委會依公寓大廈管理條例第9條第2、4項規定，請求上訴人拆除如附表所示設備暨回復原狀，於法即屬有據。

㈡、江琮琳備位訴請上訴人拆除如附表所示之設備，並將該頂樓平臺與大樓外牆回復原狀後，返還予江琮琳及其他共有人全體，是否有據？⒈按訴之客觀預備合併，必有先位、後位不同之聲明，當事人就此數項請求定有順序，預慮先順序之請求無理由時，即要求就後順序之請求加以裁判，法院審理應受此先後位順序之拘束。

於先位之訴有理由時，備位之訴即毋庸裁判（最高法院97年度台上字第111 號民事判決要旨參照）。

⒉查，本件晶華管委會先位之訴，既經本院認有理由，已如上述，則本院自無庸再就江琮琳備位訴訟予以審究，併此敘明。

五、從而，晶華管委會依公寓大廈管理條例第9條第2、4項規定，訴請上訴人將如附表所示設備拆除，並回復晶華大樓頂樓平臺及外牆原狀，為有理由，應予准許。

原審為上訴人敗訴判決，理由雖與本院部分不同，但結論並無二致，本院仍應予維持。

上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

六、上訴人雖聲請本院傳訊晶華管委會前主任委員謝廖雪琴、承建晶華大樓之建設公司負責人吳孟燕，以資證明上訴人原欲將冷卻水塔設置晶華大樓一樓後面空地，嗣因晶華管委會要求，始將冷卻水塔改置於頂樓平台云云。

惟晶華管委會並無同意上訴人有占用晶華大樓頂樓平台之權源乙情，業經本院認定如前，故本院核無傳訊證人謝廖雪琴、吳孟燕之必要。

另，本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。

中 華 民 國 105 年 9 月 21 日
民事第十六庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 許碧惠
法 官 邱育佩
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 9 月 21 日
書記官 賴以真
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。