臺灣高等法院民事-TPHV,105,上,1069,20170516,2

臺灣高等法院民事判決 105年度上字第1069號
上 訴 人 祭祀公業吳金吉
兼法定代理人 吳秉鈞
被 上訴 人 戴仁楨
邱蕭綉霞
共 同
訴 訟代理 人 邱清水
被 上訴 人 新竹縣政府
法 定代理 人 邱鏡淳
訴 訟代理 人 談采蓮
高安勤
余錦堂
被 上訴 人 新竹縣新湖地政事務所
法 定代理 人 鍾振強
訴 訟代理 人 陳富源
上列當事人間請求確認所有權不存在等事件，上訴人對於中華民國105年3月21日臺灣新竹地方法院104年度訴字第718號第一審判決提起上訴，本院於106年5月2日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、被上訴人新竹縣新湖地政事務所（下稱新湖地政）之法定代理人原為魏嘉憲，嗣於本院審理期間變更為鍾振強，業據其具狀聲明承受訴訟，並提出新竹縣政府民國105年11月30日府人力字第1050175811B號人事派令為證（見本院卷154至156頁），經核無不合，應予准許。

二、按我國關於民事訴訟與行政訴訟之審判，依現行法律之規定，分由不同性質之法院審理，係採二元訴訟制度。

除法律別有規定外，關於因私法關係所生之爭執，由普通法院審判；

因公法關係所生之爭議，則由行政法院審判之（司法院大法官會議釋字第448號、第466號解釋參照）。

又公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。

前條所稱之行政訴訟，指撤銷訴訟、確認訴訟及給付訴訟，行政訴訟法第2、3條分別定有明文。

訴訟事件是否屬於普通法院之權限，應以原告起訴主張為訴訟標的之法律關係是否私法上之爭執為準（最高法院85年度台抗字第19號裁定意旨參照）。

上訴人提起本件訴訟，依民法第113條、第184條、第185條、第179條、第767條第1項前段及中段、土地法第68條第1項前段之規定，求為判決：㈠確認被上訴人戴仁楨、邱蕭綉霞（下分稱其名）對新竹縣○○鄉○○段000○000地號（下分稱福陽段662、663地號）土地所有權不存在。

㈡確認被上訴人新竹縣政府（下稱新竹縣政府）、新湖地政於68年6月至69年8月間對重測前新竹縣○○鄉○○段○○○○段00地號（下稱重測前32地號）土地之分割、合併及地目變更等登記無效。

㈢確認新湖地政於39年4月7日對重測前32地號土地所為持分抵押權設定等登記無效。

㈣確認新湖地政於42年2月17日對重測前32地號土地所為強制執行持分移轉登記無效。

㈤確認新湖地政於56年至58年間對重測前32地號土地所為持分移轉登記無效。

㈥被上訴人應協同上訴人將屬上訴人所有福陽段662、663地號土地之應有持分360/8640登記予上訴人祭祀公業吳金吉（下稱祭祀公業吳金吉）及應有持分515.88/8640登記予上訴人吳秉鈞（下稱吳秉鈞），並將土地上之地上物拆除、返還土地予上訴人，及連帶賠償上訴人自99年8月26日起至塗銷土地登記日止，相當於年租金新台幣（下同）5,994元之損害賠償金及以年息5%計算之遲延利息。

其中就聲明第㈡至㈤部分，雖新竹縣政府、新湖地政爭執應屬行政訴訟事件，惟依上訴人起訴意旨，乃本於民法第113條、第184條、第185條、第179條、第767條第1項前段及中段、土地法第68條第1項前段而為請求，應認上訴人主張本件為訴訟標的之法律關係屬私法上之爭執，本院自有受理權限，先予敘明。

三、本件新湖地政未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、本件上訴人主張：訴外人吳朝鏈、吳禮文、吳陳月蛾、吳光照、吳煜邦、吳榮欽、吳榮森、吳梓材（下分稱姓名）及吳秉鈞於39年間，以包含重測前32地號土地在內之22筆土地及同段51地號等9筆農地（下就登記於其等名下之重測前32地號土地應有部分稱吳秉鈞等人之應有部分），為擔保分別向訴外人吳信達、吳盛金（下分稱其姓名，合稱吳信達等人）借款1萬元及3,000元而設定最高限額抵押權予債權人吳信達等人。

詎新竹縣政府下轄機關新竹縣竹北地政事務所（下稱竹北地政）竟違反行政院36年12月15日（36）四內字第00000號訓令（下稱行政院52141號訓令），未在土地登記薄他項權利部加蓋「超過法令限制部分之利息無請求權」戳記，導致包含重測前32地號等3筆建地及21筆農地在內之24筆土地，因吳信達等人放高利貸遭強制執行而移轉所有權登記為他人所有。

再者，竹北地政於42年間就重測前32地號土地中，吳秉鈞等人之應有部分所為之所有權移轉登記，亦因吳信達不具自耕農身分，違反內政部39年9月29日台內地字第391 1號代電及司法行政部42年6月18日（42）台公參第2972號函及民法第113條等規定而無效。

又重測前32地號土地之地目為「旱」，依62年9月3日公布之農業發展條例第22條及64年10月1日公布之農業發展條例施行細則第12條規定，該地號本不得分割或移轉為共有，竟多次合併、分割共增加187筆土地，復又於69年6月12日辦理地目變更登記為「建」，是前開分割及地目變更登記等行政處分，均違反上開規定而無效。

且重測前32地號土地中祭祀公業吳金吉之應有部分所有權於56年10月17日移轉登記予訴外人陳國仁（下稱陳國仁）部分，亦因陳國仁無自耕能力而不應受理登記，竹北地政所為之登記亦屬無效。

上開土地現已由新湖地政管轄，自應由新湖地政塗銷。

又重測前32地號土地迭經合併分割後，其中部分現為福陽段662、663地號土地，所有權登記名義人為被上訴人戴仁楨、邱蕭綉霞，其等明知前手取得福陽段662、663地號土地所有權違法無效，應負回復原狀或損害賠償之責任，自應拆除福陽段662、663地號土地上之地上物，並將土地返還予原所有權人。

又新湖地政除應依法負責塗銷登記外，就無法塗銷之部分，則應以鄰近等值之國有土地替代償還之。

福陽段662、663地號土地面積為197.05平方公尺（97.80平方公尺＋99.25平方公尺），公告土地現值為每平方公尺6,000元，按年息5%計算，自98年8月26日起至塗銷土地登記日止，應連帶賠償相當於年租金5,994元之不當得利損害賠償金及法定利息。

爰依民法第113條、第184條、第185條、第179條、第767條第1項前段及中段、土地法第68條第1項前段之規定，求為判決：㈠確認戴仁楨、邱蕭綉霞對福陽段662、663地號土地所有權不存在。

㈡確認新竹縣政府、新湖地政於68年6月至69年8月間對重測前32地號土地之分割、合併及地目變更等登記無效。

㈢確認新湖地政於39年4月7日對重測前32地號土地所為持分抵押權設定等登記無效。

㈣確認新湖地政於42年2月17日對重測前32地號土地所為強制執行持分移轉登記無效。

㈤確認新湖地政於56年至58年間對重測前32地號土地所為持分移轉登記無效。

㈥被上訴人應協同上訴人將屬上訴人所有福陽段662、663地號土地之應有持分360/8640登記予祭祀公業吳金吉及應有持分515.88/8640登記予吳秉鈞，並將土地上之地上物拆除、返還土地予上訴人，及連帶賠償上訴人自99年8月26日起至塗銷土地登記日止，相當於年租金5,994元之損害賠償金及法定遲延利息。

原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明求為：㈠原判決廢棄。

㈡確認戴仁楨、邱蕭綉霞對福陽段662、663地號土地所有權不存在。

㈢確認新竹縣政府及新湖地政於56年至58年間對重測前32地號土地所為持分移轉登記及於68年6月至69年8月間之分割、合併及地目變更及持分移轉等登記無效。

㈣確認新湖地政於39年4月7日對重測前32地號土地所為持分抵押權設定等登記無效及42年2月17日強制執行持分移轉登記無效。

㈤被上訴人等應協同上訴人將屬上訴人所有福陽段662、663地號土地之地上物拆除，並將土地應有持分360/8640登記予祭祀公業吳金吉及應有持分515.88/8640登記予吳秉鈞，及連帶賠償上訴人自99年8月26日起至塗銷土地登記日止，相當於年租金5,993元之損害賠償金及以年息5％計算之遲延利息。

㈥聲明第㈤項部分，願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：

㈠、戴仁楨部分：伊係於71年3月間透過買賣方式合法取得坐落福陽段662地號土地及建物之所有權，事經30餘年，上訴人與開發商間之紛爭，不應牽扯伊等語為辯。

㈡、邱蕭綉霞部分：伊合法取得坐落福陽段663地號之土地及坐落其上建物，上訴人請求為無理由等語為辯。

㈢、新竹縣政府部分：伊係按臺灣省頒「辦理耕地部分變更為非耕地使用及分割審核注意事項」第5項甲款第6目規定，依法辦理重測前32地號土地之地目變更及分割登記，揆諸土地法第43條規定，本件並無應塗銷之理由。

上訴人曾於102年12月20日向內政部提起訴願，經該部以103年3月21日台內訴字第0000000000號、103年4月11日台內訴字第1030075899號函將「地目變更、分割等登記」之訴願案件轉請伊續處理後，旋以103年5月20日台內訴字第1030151699號訴願決定書決定部分訴願駁回、部分訴願不受理；

伊亦以103年5月21日府綜法字第1030083650號訴願決定書決定部分訴願不受理、其餘訴願駁回。

嗣上訴人迭向臺北高等行政法院提起土地重劃之行政訴訟事件，均遭駁回確定，上訴人提起本訴為無理由等語為辯。

㈣、新湖地政部分：重測前32地號土地雖現為伊所管轄，惟上訴人爭執重測前32地號土地於39年至69年間所辦理之土地登記係由竹北地政為之，已逾民法第125條規定之15年請求權時效，且上訴人亦未提出重測前32地號土地之原承受人吳信達無法自任耕作之證明，難認其主張為可採。

又本件登載事項非屬土地登記規則第13條所稱登記錯誤或遺漏情事，上訴人之請求與土地法第68條第1項前段規定未合。

再者，重測前32地號土地於35年辦理土地總登記後之60餘年，業經拍賣、強制執行、分割繼承、買賣等法律關係變動，與土地更正登記應以不妨害登記之同一性原則不合，而土地權利既經完成登記，推定登記權利人適法有此權利，上訴人之請求顯屬無據等語為辯。

㈤、被上訴人對上訴人之上訴，答辯聲明為：上訴駁回。

三、上訴人主張重測前32地號土地因竹北地政違反行政院52141號訓令，導致吳秉鈞等人之應有部分遭查封、拍賣並承受，嗣又因該土地之地目為旱地，本不得分割或移轉為共有，竹北地政卻違法為之，自屬無效，而應由新湖地政加以塗銷。

又重測前32地號部分現為福陽段662、663地號土地，戴仁楨、邱蕭綉霞明知前手取得福陽段662、663地號土地所有權違法無效，應與新竹縣政府及新湖地政共同負擔回復原狀及損害賠償之責任等語，此為被上訴人所否認，並以前詞置辯，經查：

㈠、關於上訴人主張，重測前32地號土地於56至58年間所為持分移轉登記及於68年6月至69年8月間之分割、合併、地目變更及持分移轉登記與39年4月7日之持分抵押權設定登記及42年2月17日強制執行持分移轉登記無效部分： 1、按憲法第16條規定人民有訴訟之權，旨在確保人民得依法定程序提起訴訟及受公平之審判。

至於訴訟救濟究應循普通訴訟程序抑或依行政訴訟程序為之，則由立法機關依職權衡酌訴訟案件之性質及既有訴訟制度之功能等而為設計。

我國關於民事訴訟與行政訴訟之審判，依現行法律之規定，分由不同性質之法院審理，係採二元訴訟制度。

除法律別有規定外，關於因私法關係所生之爭執，由普通法院審判；

因公法關係所生之爭議，則由行政法院審判之（大法官會議釋字第466號解釋意旨參照）。

又按民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確定之，行政訴訟法第12條定有明文。

考其意旨，因我國採司法二元化制度，同一基礎事實所衍生之民、刑事及行政訴訟分由普通法院及行政法院審理，法院對於事實之認定如有互相牴觸之情形，如非屬先決問題者，應由不同之受理法院尊重經認定之事實，如屬先決問題者，則應依各該訴訟有關停止審判之規定辦理，其以行政處分是否無效或違法為據者，應由認定先決事實之行政法院先為裁判後，以該確定裁判所認定之事實供為普通法院裁判時認定事實之依據，俾防止裁判歧異之情形。

又按本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，行政程序法第92條第1項定有明文。

再者，自權力分立之觀點而言，行政處分有效成立後對於普通法院應生拘束效力，惟因司法權相對於行政權而言，有更嚴謹周密之監督機制，審查密度較高，故應認法院對於行政處分有審查權限者，作為審查對象之行政處分自無拘束普通法院效果。

反之，法院並無審查行政處分合法性之權限者，則隨行政處分之存續力而產生之構成要件效力及確認效力，對法院亦應有拘束之效果。

2、經查，上訴人雖主張原屬吳秉鈞等人所有，重測前32地號土地之應有部分，因竹北地政違反行政院52141號訓令，未在土地登記薄他項權利部加蓋「超過法令限制部分之利息無請求權」戳記，致遭吳信達等人放高利貸後，因強制執行而移轉登記為他人所有；

且竹北地政違反內政部39年9月29日台內地字第3911號代電及司法行政部42年6月18日（42）台公參第2972號函及民法第113條等規定，致地目為旱之重測前32地號土地應有部分所有權移轉登記予不具自耕農身分之吳信達所有及多次合併、分割後增加187筆土地之行政處分，依民法第113條規定均應屬無效；

且原屬祭祀公業吳金吉所有之重測前32地號土地應有部分，於56年10月17日移轉所有權登記予陳國仁，亦因陳國仁無自耕能力而不應受理登記，竹北地政所為之登記亦屬無效。

上開土地現已由新湖地政管轄，自應由新湖地政塗銷云云。

惟按「地政機關接收登記聲請書後，除有特殊情形者外，應即隨時審查，審查完畢，辦理審查人員，應於聲請書及他項權利清摺內，簽註審查意見及日期，並簽名蓋章。」

、「地政機關於左列情形，應附理由駁回登記之聲請，但即時可以補正者，應命聲請人補正之：一、事件不屬於地政機關之管轄者。

二、事件不應登記者。

三、當事人或其他代理人不到場或代理權限不明者。

四、聲請書不合程式者。

五、聲請書所載當事人土地或權利之標示或關於登記原因之事項與登記簿或證明登記原因文件不符，而未能證明其不符之原因者。

六、不加具聲請書所必要之文件或圖式者。

七、不納登記費者。

聲請人不服前項駁回時，應於三日內將其異議，呈請司法機關裁判。」

，35年10月2日訂定發布之土地登記規則第37、38條分別定有明文。

準此，地政機關於接收登記聲請書後，除有上開第38條所定各款事由而應駁回外，否則應即予審查並准予登記。

上訴人所指原由竹北地政受理之迭次土地登記，既屬已存在之行政處分，該行政處分之適法性與否僅行政法院得審查，上開各階段之行政處分，未據現所管轄之新湖地政為撤銷，且上訴人前開所指歷次登記中，上訴人曾向臺北高等行政法院訴請確認重劃前32地號土地於69年6至8月間之分割、合併及地目變更等登記無效等，亦經該院101年度訴字第1153號事件判決駁回，最高行政法院102年度裁字第1435號駁回上訴人所提上訴而告確定，堪認上訴人主張，重測前32地號土地於56至58年間所為持分移轉登記及於68年6月至69年8月間之分割、合併、地目變更及持分移轉登記與39年4月7日之持分抵押權設定登記及42年2月17日強制執行持分移轉登記無效，洵無足採。

㈡、關於上訴人訴請確認戴仁楨、邱蕭綉霞對福陽段662、663地號土地所有權不存在部分：按登記為物權公示方法之一，登記名義人除不得援以對抗其直接前手之真正權利人外，對其他第三人均得主張其登記之權利。

若登記名義人之登記有無效或應塗銷之情形，於依法定程序塗銷該登記前，其直接前手以外之第三人，尚不得逕否認登記名義人之物權（最高法院101年度台上字第1828號判決意旨參照）。

經查，戴仁楨於71年間以買賣為原因，登記為新竹縣○○鄉○○段○○○○段○○○○○○○段○00000地號土地之所有權人、邱蕭綉霞於77年間以買賣為原因登記為松柏林小段32-29地號土地之所有權人，有土地登記簿謄本可稽（見本院卷第100至102頁），上開松柏林小段32-30地號及同小段32-29地號經重劃後分別為福陽段662地號及同段663地號，亦有土地登記簿謄本可考（見原審卷一第237至238頁），為上訴人及戴仁楨、邱蕭綉霞所不爭，上訴人既非戴仁楨、邱蕭綉霞之直接前手，承前所述，戴仁楨、邱蕭綉霞即因土地登記而取得絕對效力，上訴人無從否認戴仁楨、邱蕭綉霞為福陽段662、663地號土地之所有權人，是其主張，難認可採。

㈢、關於上訴人主張被上訴人應將福陽段662、663地號土地之地上物拆除，並將土地應有持分360/8640登記予祭祀公業吳金吉及應有持分515.88/8640登記予吳秉鈞，及連帶賠償上訴人自99年8月26日起至移轉登記之日止，相當於年租金5,993元之損害賠償，有無理由部分：按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。

又依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號裁判意旨參照）。

本件上訴人既非福陽段662、663地號土地之所有權人，自無從依民法第767條規定請求被上訴人將坐落上開土地之地上物拆除，及請求現所有權人戴仁楨、邱蕭綉霞將前開土地所有權移轉登記予祭祀公業吳金吉與吳秉鈞。

再者，上訴人復未舉證被上訴人有何故意或過失侵害上訴人之權利，其等依共同侵權行為及不當得利之法律關係請求被上訴人連帶賠償自99年8月26日起至移轉登記之日止，相當於年租金5,993元之損害賠償，同屬無據，難認有理。

四、綜上所述，上訴人依民法第113條、第184條、第185條、第179條、第767條第1項前段及中段、土地法第68條第1項前段之規定，請求㈠確認戴仁楨、邱蕭綉霞對福陽段662、663地號土地所有權不存在。

㈡確認新竹縣政府、新湖地政於56年至58年間對重測前32地號土地所為持分移轉登記及於68年6月至69年8月間之分割、合併及地目變更及持分移轉等登記無效。

㈢確認新湖地政於39年4月7日對重測前32地號土地所為持分抵押權設定等登記無效及42年2月17日強制執行持分移轉登記無效。

㈣被上訴人等應協同上訴人將屬上訴人所有福陽段662、663地號土地之地上物拆除，並將土地應有持分360/8640登記予祭祀公業吳金吉及應有持分515.88/8640登記予吳秉鈞，及連帶賠償上訴人自99年8月26日起至塗銷土地登記日止，相當於年租金5,993元之損害賠償及以年息5％計算之遲延利息，均為無理由，不應准許。

從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
民事第四庭
審判長法 官 陳靜芬
法 官 魏于傑
法 官 陳清怡
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
書記官 蕭進忠
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。