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臺灣高等法院民事判決 105年度上字第1227號
上 訴 人 練坤地
訴訟代理人 顏火炎律師
許博森律師
陳羿蓁律師
被 上訴人 陳子超
訴訟代理人 丁榮聰律師
許文懷律師
丁煥哲律師
上列當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國105年8月10日臺灣臺北地方法院104年度訴字第3076號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於106 年4 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條亦定有明文。
次按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。
本件上訴人本於兩造間就附表所示之土地及建物（下稱系爭房地）所成立之合夥契約，主張依民法第686條、689 條第3項之規定，聲明退夥，並請求被上訴人移轉系爭房地所有權應有部分2 分之1 予上訴人，於本院審理中本於退夥後之結算及分配損益，將聲明更正為：被上訴人應於上訴人給付新臺幣（下同）56萬6,170 元之同時，將系爭房地所有權應有部分2分之1 移轉予上訴人，核屬更正法律上之陳述。
另上訴人追加請求確認兩造間合夥關係存在（本院卷㈡第104 頁、第127 頁反面），乃本於同一合夥契約而請求，其請求之基礎事實同一，自應准許。
二、復按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
被上訴人辯稱：上訴人追加請求確認兩造間合夥關係存在，為移轉系爭房地之給付之訴所包括，並無確認利益云云，然所謂給付之訴包含確認之訴，係指同一請求權而言。
上訴人之給付之訴，乃本於退夥後之結算及分配損益請求權，而上訴人所追加之確認之訴，並非確認該請求權存在，乃是確認該請求權之基礎法律關係，亦即合夥關係存在，自非給付之訴所包含，自有確認利益，被上訴人此部分主張，不足採取。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴及於本院主張：㈠伊與被上訴人於民國（下同）97年6 月20日共同出資各半，購買系爭房地，約定由伊出面與訴外人李啟銘（下稱李啟銘）訂立買賣契約，總價金610 萬（因向銀行貸款，故買賣價金改為760 萬元），目的係為共同投資進行都市更新，原係登記於伊名下。
嗣被上訴人表示對外協商都市更新時，因其非登記之所有權人，不易取信於人，希望伊將系爭房地登記予被上訴人，伊不疑有他，於100 年4 月28日即將系爭房地以買賣之名義，移轉登記予被上訴人，惟系爭房地登記於被上訴人名下後，已近4 年未聞有任何都市更新動作，且伊向被上訴人查詢時，被上訴人竟表示伊已無權利，經伊以律師函請求協商兩造投資事宜，被上訴人仍置之不理，爰依民法第686條、第689條第3項之規定，以起訴狀繕本送達為聲明退夥之時點，並請求被上訴人將合夥財產即系爭房地之所有權1/2 移轉登記予伊，並聲明：被上訴人應將系爭房地移轉登記2 分之1 所有權予上訴人。
（上訴人於原審備位主張兩造間若未成立合夥關係，亦屬合作投資關係及借名登記關係，伊亦可終止部分，因兩造間已不爭執為合夥關係，故上訴人於本院不再主張，茲不再贅述，見本院卷㈠第27頁）。
㈡兩造之合夥契約並未拆夥，更未於100 年6 月21日結算，否則當時系爭土地之公告現值有711 萬8,474 元，加計建物部分50萬元，有760 萬元之價值；
至少原審委請浩華國際不動產估價師事物所勘估，當時系爭房地之價值為695 萬2,000元；
至於市價經伊委託日升不動產估價師事務所鑑定，更達1,022 萬7,166 元。
上訴人怎會拋棄400 多萬元之增值，而以取回原來合夥的出資額610 萬元為已足？㈢被上訴人主張兩造於100 年6 月21日結算完畢，自應由其負舉證責任。
兩造既無拆夥契約之簽訂，不得僅以被上訴人之配偶沈彩雲之證詞為據，上訴人並未取得現金80萬元。
況上訴人100 年1-6 月之租金6 萬2,334 元未分給被上訴人、被上訴人尚有99年11月至100 年6 月間8 個月利息4 萬8,000元及稅金2萬8,622 元未給上訴人，故兩造間並未結算。
㈣上訴人尚於100 年7 月15日交付元大銀行三重分行票號AE0000000 號面額125 萬元之支票（下稱系爭125 萬元支票）予被上訴人，復於同年8 月5 日匯款24萬元，補足上訴人應負擔之合夥款項。
被上訴人既無法證明其收受前揭款項有其他原因，自足認此149 萬元是上訴人所交付之合夥款項，可見兩造當時尚未拆夥。
㈤經上訴人結算，就系爭合夥財產，除系爭房地外，伊尚應給付被上訴人56萬6,170 元（詳本院卷㈡第123-125 頁）。
伊已於103 年5 月以尚見法律事務所函通知退夥，復於104 年6 月22日起訴狀聲明退夥，迄今，已逾民法第686條第1項所規定：應於兩個月前通知他合夥人之期限，伊自得請求於伊給付結算款後，命被上訴人移轉系爭房地所有權2 分之1。
二、被上訴人則以：㈠於97年2 月間，李啟銘因債務糾紛遭法院查封登記，李啟銘之母即訴外人江秀鳳（下稱江秀鳳）係伊好友，為避免系爭房地遭拍賣，伊於97年6 月間即向李啟銘買受系爭房地，價金610 萬元皆係伊出資，其中200 萬元係由伊直接給付予李啟銘之債權人，以辦理撤銷查封登記等事宜。
於系爭房地過戶之際，上訴人知悉伊買受系爭房地，遂向伊表示系爭房地之位置極佳，可配合都市更新計畫進行改建或整合，利益可觀，伊從事工程，有把握在2 年內完成，如以其名義登記，較方便整合，且其銀行貸款成數較高等語，伊遂於97年6 月間與上訴人約定由上訴人為系爭房地之登記名義人，總價金各自負擔一半，因伊已先行給付全部價金予李啟銘及其債權人，故由上訴人給付伊305 萬元；
又因系爭房地登記於上訴人名下，上訴人乃同時開立305 萬元之本票交付伊作為擔保，並約定如系爭房地於2 年內未能辦理都市更新，上訴人應將系爭房地返還伊，兩造並結算出資額。
嗣於97年7 月29日，由上訴人持系爭房地向訴外人台灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）淡水分行抵押貸款取得500 萬元，兩造各分得250 萬元；
至於貸款利息，則由系爭房地之出租所得支付。
系爭房地移轉登記予上訴人2 年後，因上訴人仍未辦理都市更新，兩造之合作目的顯已無法完成，遂於100 年4 月間合意解散並結算，由上訴人於100 年4 月28日將系爭房地移轉登記予伊，伊則返還上訴人簽發之本票。
關於上訴人出資額及系爭房地之貸款部分，伊業已匯款496 萬7,240 元至上訴人土地銀行淡水分行帳戶，其中250 萬元係返還上訴人出資額，其餘246 萬餘元用以清償伊應負擔之貸款；
且伊另請沈彩雲於100 年4 月6 日自新光商業銀行慶城分行提領100 萬元，其中80萬元給付予上訴人，包含55萬元上訴人出資額，其餘25萬元則係用以給付系爭房地登記為上訴人所有期間，55萬元之利息17萬元及被上訴人應負擔之稅捐及貸款利息差額7 萬6,622 元，而剩下20萬元，係繳納系爭房地之土地增值稅、房屋稅，以及伊應自行負擔之契稅、印花稅及登記規費等相關稅捐，是兩造間之合作關係至此已告消滅，100 年6 月21日結算合夥盈虧完畢，上訴人已無任何出資額，上訴人再聲明退夥，自屬無據。
爰聲明：上訴人之訴駁回。
㈡系爭房地係由伊出面向出賣人洽談買賣事宜，並由伊先行給付610 萬元價金，再由上訴人給付伊305 萬元，作為合夥契約之出資額，顯見當初伊有足夠資力購買系爭房地，本不需要與上訴人合夥，係上訴人主動以協調都更為名請求參與，並支付伊305 萬元，兩造於合夥時即約定，若都更成功，則上訴人可取得都更利益之一半，若都更未能完成，則上訴人應將系爭房地全部返還予伊，故係以上訴人出資之餘額55萬元之一分利17萬元計算利潤，並返還上訴人。
自不應以系爭房屋的現值分配（本院卷㈡第97頁、卷㈠第28頁反面）。
㈢上訴人主張其交付系爭125 萬元支票及匯款24萬元予伊，係為給付合夥出資額，自應由上訴人負舉證責任。
且伊受領系爭125 萬元支票，係伊協調「祭祀公業土地徵收補償金」所獲得之報酬。
另上訴人於100 年7 月20日交付予伊上開支票時，上訴人因工地臨時急需現金24萬元，伊乃提領現金借予上訴人，故上訴人於同年8 月5 日匯款24萬元予伊，資以返還前揭借款，此兩筆款項均與合夥出資額無關。
三、原審駁回上訴人之請求，上訴人不服提起上訴，並為追加之訴，並聲明：㈠原判決廢棄；
㈡確認兩造間就系爭房地之合夥關係存在。
㈢被上訴人應於上訴人給付56萬6,170 元之同時，將系爭房地移轉登記2 分之1 所有權與上訴人。
㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔（本院卷㈡第127 頁反面）
四、兩造不爭執之事實（見本院卷第237頁背面）：㈠上訴人於97年6月20日與李啟銘簽定系爭房地之買賣契約（下稱系爭契約），買受系爭房地，系爭契約所載買賣價金雖為760萬元，然實際價金為610萬元，原由被上訴人先行支付買賣價金，後由兩造各出資305萬元，約定系爭房地將從事都市更新，系爭房地則登記為上訴人所有。
㈡上訴人經被上訴人同意以系爭房地設定抵押權登記向銀行貸款，並於97年7月29日向土地銀行淡水分行貸得500萬元，由兩造各分得250萬元。
㈢被上訴人配偶沈彩雲於100年4月6日在新光商業銀行慶城分行提領現金100萬元。
㈣上訴人於100年4月28日將系爭房地以買賣為原因移轉登記予被上訴人。
㈤被上訴人於100年6月21日匯款496萬7,240元至上訴人於土地銀行淡水分行之帳戶。
上訴人連同存摺內帳戶餘額3 萬2,760 元用以清償前揭土地銀行淡水分行之500 萬元貸款，並於同日取得該分行之抵押權塗銷同意書。
㈥上訴人交付由訴外人黃馨慧轉交元大商業銀行三重分行票號AE0000000號之支票面額125萬元予被上訴人，並於100年8月5日匯款24萬元予被上訴人。
㈦兩造就系爭房地於97年6月間成立合夥關係。
五、兩造協議簡化之爭點：上訴人是否得依民法第686條、第689條第3項規定聲明退夥，並請求被上訴人將系爭房地所有權1/2移轉登記予上訴人？茲析述如下：㈠查上訴人於97年6 月20日與李啟銘簽定系爭契約，買受系爭房地，系爭契約所載買賣價金雖為760 萬元，然實際價金為610 萬元，原由被上訴人先行支付買賣價金，後由兩造各出資305 萬元，約定系爭房地將從事都市更新，系爭房地則登記為上訴人所有，兩造間就系爭房地於97年6 月間已成立合夥關係等情，為兩造所不爭執，如前不爭執事項㈠、㈦所載。
從而，兩造已依民法第667條第1項之規定，約定經營系爭房地都市更新此一共同事業，而成立合夥關係。
㈡上訴人進而主張：嗣被上訴人表示其對外協商都市更新時，因其非登記之所有權人，不易取信於人，希望伊將系爭房地登記予被上訴人，伊不疑有他，於100 年4 月28日即將系爭房地以買賣之名義，移轉登記予被上訴人，惟系爭房地登記於被上訴人名下後，已近4 年未聞有任何都市更新動作，依民法第686條、第689條第3項之規定，其自得聲明退夥，並以起訴狀繕本送達為聲明退夥之時點，且請求結算及分配其損益云云。
被上訴人則抗辯：系爭房地移轉登記予上訴人2 年後，因上訴人仍未辦理都市更新，兩造之合作目的顯已無法完成，遂於100 年4 月間合意解散並結算，由上訴人於100 年4 月28日將系爭房地移轉登記予伊，伊則返還上訴人簽發之本票。
關於上訴人出資額及系爭房地之貸款部分，伊業於100 年6 月21日匯款496 萬7,240 元至上訴人土地銀行淡水分行帳戶，其中250 萬元係返還上訴人出資額，其餘246 萬餘元用以清償伊應負擔之貸款；
伊另請沈彩雲於100 年4 月6 日至新光商業銀行慶城分行提領100 萬元，其中80萬元（下稱系爭80萬元）給付予上訴人，包含55萬元上訴人出資額，其餘25萬元則係用以給付系爭房地登記為上訴人所有期間，55萬元之利息17萬元及被上訴人應負擔之稅捐及貸款利息差額7 萬6,622 元。
是兩造間之合夥關係，依民法第692條第2 、3 款之規定，業已消滅，且於100 年6 月21日結算合夥盈虧完畢，上訴人已無任何出資額，上訴人再聲明退夥，自屬無據等語。
從而，上訴人是否能聲明退夥，自以兩造間之合夥關係，是否業已解散，並於100 年6 月21日結算合夥盈虧完畢，即合夥關係是否已消滅為前題。
㈢按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。
經查兩造間於97年6 月間就系爭房地已成立合夥關係，既不爭執，則被上訴人主張兩造間之合夥關係，業已解散，並於100 年6 月21日結算合夥盈虧完畢之事實，自應由被上訴人負舉證責任。
徵諸1.系爭房地係原所有人即被上訴人之友人江秀鳳之子李啟銘，因債務糾紛遭法院查封，江秀鳳為免系爭房地遭拍賣，遂於97年6 月間與被上訴人協商系爭房地之出賣事宜，並由被上訴人直接給付200 萬元予李啟銘債權人，以辦理撤銷查封事宜，業經證人江秀鳳具結證述明確（原審卷第233 頁）。
且買賣價金610 萬元，由伊先行給付，再由上訴人給付伊305萬元，作為合夥契約之出資額，亦為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠），從而，被上訴人主張：系爭房地之買受，係由伊主導，當初伊有足夠資力購買系爭房地，本不需要與上訴人合夥，係上訴人主動以其有能力協調都更為名請求參與，並支付伊305 萬元，伊乃將系爭房地登記予上訴人等語，足堪信實。
2.系爭房地由兩造各出資305 萬元，而上訴人曾經被上訴人同意後，以系爭房地設定抵押權登記向銀行貸款，並於97年7月29日向土地銀行淡水分行貸得500 萬元，由兩造各分得250 萬元等情，為兩造所不爭執（前述不爭執事項㈠、㈡），堪信為真實。
而被上訴人嗣於100 年6 月21日匯款496 萬7,240 元至上訴人於土地銀行淡水分行之帳戶。
上訴人連同存摺內帳戶餘額3 萬2,760 元用以清償前揭土地銀行淡水分行之500 萬元貸款，並於同日取得該分行之抵押權塗銷同意書，交由被上訴人辦理該抵押權之塗銷登記等情，亦有新光銀行100 年6 月21日匯款申請書、抵押權塗銷同意書等影本各1 紙可憑（原審卷第97、116 頁），復為兩造所不爭執（前述不爭執事項㈤、原審卷第110 頁）。
查前揭抵押貸款為500 萬元，因貸款期間還款方式為按動用餘額每月繳息，到期本金一次償還，故於上訴人還款當日，土地銀行淡水分行依上訴人動用餘額，核定尚需償還本金496 萬7,240 元，故被上訴人僅匯款496 萬7,240 元，非500 萬元，有該行函在卷可稽（本院卷㈠第92-94 頁），先此敘明。
而兩造之合夥契約之比例既為各半，系爭房地之貸款上訴人自應負擔一半，上訴人無法合理解釋系爭房地貸款為何由被上訴人負責清償之緣由，被上訴人主張上訴人於100 年4 月28日將系爭房地所有權移轉予，係上訴人未能辦理都市更新，兩造始協議解散合夥，由伊返還抵押貸款，上訴人則將系爭房地移轉予伊等語，上情並經證人沈彩雲結證明確（原審卷第234-235頁），並非全然無據。
3.系爭房地移轉予被上訴人前，兩造就貸款所得各分一半、利息如何按月分攤、房租如何分配，約定甚詳；
惟自100 年4月28日移轉予被上訴人後，先由被上訴人單獨返還原貸款，已如前述、被上訴人另向臺灣新光商業銀行抵押貸款325 萬元（原審卷第145 頁），上訴人完全未參與分配貸款、或繳納利息，亦未分配房租、分擔房屋裝潢費用，卻遲至103 年5 月始委由尚允法律事務所函告被上訴人，請求協商2 人間合夥事業解散清算事宜，顯違合夥共同經營事業之常情及上訴人於100 年4 月移轉系爭房地予被上訴人前，兩造原本共同經營系爭房地之方式。
4.綜上，被上訴人主張於100 年4 月間兩造已依民法第692條規定：合夥人全體同意解散者，而解散兩造之合夥，自足採信。
被上訴人進而主張：上訴人出資305 萬元，於土地銀行淡水分行抵押貸款，分得250 萬元（按因被上訴人單獨返還該貸款，故稱其中250 萬元係返還上訴人出資額），不足額55萬元，伊已請沈彩雲交付上訴人80萬元，除55萬元上訴人出資額外，其餘25萬元則係用以給付系爭房地登記為上訴人所有期間，55萬元之利息17萬元及被上訴人應負擔之稅捐及貸款利息差額7 萬6,622 元，是兩造間之合夥關係至此已告消滅等語。
為上訴人所否認。
經查⑴被上訴人之配偶沈彩雲於100 年4 月6 日在新光銀行慶城分行提領現金100 萬元。
為兩造所不爭執，如前不爭執事項㈢所述。
經沈彩雲於原法院具結證稱：「（問：你領取上述100 萬元現金之用途為何？）一、有分二部分用途，100 年4月初原告練坤地到我家跟我先生商量，2 年過去了他要把內江街即系爭房地返還給我們，返還方式有4 點：㈠我們要還他305 萬元的本票；
㈡過戶完成後要儘快塗銷500 萬元的抵押貸款，因原告是抵押債務人；
㈢返還的過程我們要負擔所有費用包括土地增值稅、房屋契稅、印花稅、書狀登記費等等；
㈣還他305 萬本票後，還要還他55萬，因為現金55萬如果放在銀行2 年多會產生利息，所以我們要貼他17萬的利息錢；
另還有7 萬元是原告寫了一張紙，從97年過戶以後按月給付銀行本息，說我有時候少匯，他有列出哪幾個月我少匯，還有每年都要繳交土地房屋稅，加給來大約7 萬餘元，以上55萬+17 萬+7萬大約等於80萬元。
二、所以上述100 萬元裡，其中80萬元需要交付給原告，我們在100 年4 月中旬約在萬華行政中心，在場者有我、我先生及原告，交現金給他，至於為何沒有簽收據是因為買賣過戶一定要有權狀正本、身分證明、印鑑證明、印鑑章這4 樣，我先生把錢交給他時，他只有給權狀正本3 張、印鑑證明1 張、身分證影本1 份，當時我已經寫好系爭不動產的移轉登記書，他看過之後當場蓋章，並沒有給我印鑑章。
三、剩下的20萬元，因為我之前在銀行工作，我大概知道土地增值稅、房屋契稅、印花稅、書狀登記費大約是207,000 元，所以我才領100 萬元。
…」等語（見原審卷第234 頁背面至第235 頁），上訴人雖抗辯：沈彩雲為被上訴人之配偶，其證詞之可信度偏低云云。
惟查系爭房地過戶予被上訴人後，確係被上訴人獨力返還抵押貸款，塗銷500 萬元的抵押貸款，已如上述；
所需負擔的所有過戶費用，包含土地增值稅、房屋契稅，計20萬7,169元，確由被上訴人負擔，有系爭房地土地增值稅繳款書、100 年契稅繳款書影本在卷（見原審卷第100 至102 頁）；
應返還上訴人之投資不足額55萬元，自97年6 月至100 年3月，每月5 千元之利息，計34個月，共17萬元，亦符常情；
另如上訴人所主張：被上訴人未付99年11月至100 年6 月之貸款利息，每月6 千元，計8 個月，共4 萬8,000 元，及未付之地價稅、房屋稅計2 萬8,622 元，合計共為7 萬6,622元（原審卷第152-153 頁、本院卷第124 頁）相符，證人沈彩雲既為交付前揭80萬元予上訴人之現場，除兩造外，唯一在場見聞且無法替代之證人，所證經核與前揭佐證相符，自堪採信，從而，被上訴人主張兩造合意解散後，伊已給付上訴人80萬元，以結清上訴人投資額之差額及利息、與其尚欠之貸款利息及稅金，至此，兩造間已結算及分配損益完畢，其等間之合夥關係已告消滅等語，自堪信實。
⑵上訴人辯稱：其將系爭房地移轉登記予被上訴人，係因被上訴人向其表示由被上訴人對外辦理都市更新事宜云云，證人許鴻君於本院亦證稱：「大約100 年3 、4 月間兩造是感情很好的朋友，他們和我一起去看我位於暖暖的土地，他們要合作購買我位在暖暖的土地，在車上聽他們提到都更事宜，但是指何處房子我不知道，白董（按即被上訴人）要練坤地將房子過戶給他去談都更，才不會被提報流氓。
後續如何我就沒有聽到了，練坤地有無答應我也不知道。」
等語（本院卷第50頁），然證人許鴻君對兩造之合夥關係並不知情，僅於車內聽聞「白董（按即被上訴人）要練坤地將房子過戶給他去談都更，才不會被提報流氓」，至於後續如何，上訴人是否答應，證人許鴻君毫不知情，徵諸兩造嗣後已合意解散合夥，業如前述，則兩造於協商解散合夥之過程，被上訴人曾以將系爭房地過戶給他去談都更為說詞，亦無齟齬。
自難單以此情，遽認上訴人將系爭房地移轉予被上訴人，僅為改由被上訴人對外辦理都市更新事宜，進而推論兩造未解散合夥。
上訴人此部分主張，實無足採。
⑶上訴人復稱：被上訴人並未交付予伊系爭80萬元，被上訴人既未有伊簽收之收據；
且沈彩雲係於100 年4 月6 日提領100 萬元，卻至同年月19日始交付予伊，被上訴人將鉅額現金保留在身邊長達10多日，顯係臨訟拼湊，況被上訴人交付小額之貸款利息，均使用匯款方式（原審卷第158-162 頁）只有此筆80萬元以現金支付，不符兩造交易習慣云云。
惟辦理所有權移轉登記，應由原所有權人交付印鑑證明等移轉文件，故兩造約定由被上訴人當場給付上訴人現金80萬元，同時由上訴人交付印鑑證明等移轉文件，藉此擔保兩造能互相履行債務，此與常情無違。
證人沈彩雲於原審亦具結證稱：「有點類似一手交錢一手交貨，他（即上訴人）把最重要的權狀等資料交給我，我把現金交給他。」
，「而80萬元是原告（即上訴人）要求交付現金的，而且如果我用匯款的，那原告沒有交付我相關資料，我怎麼辦？就沒辦法辦理移轉登記。」
（原審卷第235 頁反面、第236 頁），自不能僅以被上訴人未要求上訴人另簽收據或未以匯款方式交付系爭80萬元，即認被上訴人未交付系爭80萬元。
至於提領現金至交付上訴人有10餘日之時間差，業經證人沈彩雲證稱：「我領出後，隔天我們與上訴人碰面，但上訴人提出的印鑑證明日期已經過期，無法辦理過戶，我退還給上訴人後，上訴人須重新聲請辦理，才又隔了約一個多禮拜再碰面交付。
待我於100.4. 18或4.19兩造約在萬華行政中心碰面，我拿到印鑑證明後當場交付80萬元給上訴人，並聲請核稅。」
（本院卷㈡第8頁），經核上訴人將系爭房地移轉予被上訴人時，其所出具之印鑑證明確為100年4月19日（原審卷第52頁），沈彩雲所證，尚非無據。
上訴人此部分抗辯，尚無足以推翻被上訴人已交付予上訴人系爭80萬元之主張。
⑷上訴人另稱其尚於100 年7 月15日交付被上訴人系爭125 萬元支票，復於同年8 月5 日匯款24萬元，補足上訴人應負擔之合夥款項。
被上訴人既無法證明其收受前揭款項有其他原因，自足認此149 萬元是上訴人所交付之合夥款項，可見兩造當時尚未拆夥云云。
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條本文定有明文。
另民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。
此為舉證責任分擔之原則。
經查上訴人固交付由訴外人黃馨慧轉交元大商業銀行三重分行票號AE0000000 號之支票面額125 萬元予被上訴人，並於100 年8 月5 日匯款24萬元予被上訴人，此為兩造所不爭執，惟上訴人主張交付之原因為補足上訴人應負擔之合夥款項此有利於己之事實，自應由上訴人舉證證明為真實。
實則，上訴人自行主張迄今結算的話，伊尚需給付被上訴人56萬6,170 元（本院卷第123-125 頁），而上訴人並非無資力之人，其於100 年8 月5 日尚有存款316 萬7,929 元，為何僅匯款24萬元，以補足其合夥款項？另系爭125 萬元支票為100 年7 月15日所簽發，離100 年4 月28日上訴人移轉系爭房地予被上訴人、100 年6 月21日被上訴人清償土地銀行之抵押貸款，亦有一段時日，且為何未將不足之合夥款項，一併給付被上訴人，是上訴人並未能證明前揭兩筆款項，係為補足其合夥款項，自無法據此進而推論兩造並未合意解散合夥。
至於被上訴人抗辯系爭125 萬元支票，係其參與祭祀公業整合成功之報酬等情，證人黃馨慧固證稱；
只有一張支票交給上訴人，代辦費總計就是125萬元，被上訴人並未參與祭祀公業之整合等語（本院卷㈠第38頁）；
又辦理祭祀公業整合案之凱旋聯合土地代書事務所負責人石宏裕函覆本院：本事務所承辦祭祀公業整合業務，共給付上訴人代辦費125 萬元，其他均是給付祭祀公業的派下員，依其繼承比例分之，被上訴人並未參與，固無酬勞之問題云云（本院卷㈠159 頁）。
然經本院函元大銀行查知石宏裕於100 年7 月15日當日，除簽發系爭125 萬元支票予上訴人外，尚簽發支票號碼為AE0000000 、面額125 萬元之支票（下稱972 號支票）及支票號碼為AE0000000 、面額250萬元之支票（下稱971 號支票）等情，有該函在卷可稽（本院卷㈡第25-28 頁）。
上訴人亦承認：972 號支票係伊所提示，此張票是介紹費，上訴人兌現後係交給介紹人陳文澤與王明福。
971 號支票是凱旋公司付給他們另一家合作公司等語（本院卷㈡第52頁），足見證人黃馨慧所證及凱旋聯合土地代書事務所負責人石宏裕函覆所稱：只有一張支票交給上訴人，代辦費總計就是125 萬元等情。
與事實不符，顯係迴護上訴人之詞，是其等稱被上訴人並未參與祭祀公業之整合，是否屬實，即啟人疑竇：況如前所述，上訴人先不能舉證該二筆款項，係給付合夥款項，則被上訴人就其抗辯系爭125 萬元支票及24萬元匯款分別為協調「祭祀公業土地徵收補償金」所獲得之報酬及返還100 年7 月20日之借款，即令不能充分舉證，亦應認上訴人此部分之主張無可採取。
⑸上訴人復主張：伊移轉系爭房地予被上訴人時，系爭土地之公告現值有711 萬8,474 元，加計建物部分50萬元，有760萬元之價值；
至少原審委請浩華國際不動產估價師事務所勘估，當時系爭房地之價值為695 萬2,000 元；
至於市價經伊委託日升不動產估價師事務所鑑定，更達1,022 萬7,166 元。
上訴人怎會拋棄400 多萬元之增值，而以取回原來合夥的出資額610 萬元為已足，且上訴人尚有100 年1-6 月之租金6 萬2,334 元未分給被上訴人、被上訴人尚有99年11月至100 年6 月間8 個月利息4 萬8,000 元及稅金2 萬8,622 元未給上訴人、且抵押貸款伊清償之3 萬2,760 元，亦未計入，故兩造間並未結算。
惟兩造既於100 年6 月21日結算完畢，其損益分配兩造已合意其分配方式，其數額縱不夠精確，亦屬兩相情願；
且上訴人所稱被上訴人尚有99年11月至100 年6 月間8 個月利息4 萬8,000 元及稅金2 萬8,622 元未給上訴人部分，被上訴人已計入80萬元現金內，給付予上訴人，業如前述；
另上訴人亦漏計98年9 月9 日被上訴人給付予上訴人之1 萬2,000 元抵押貸款利息（本院卷㈠第160 頁、卷㈡第10頁），兩造原為高爾夫球球友，又合夥經營系爭房地2 年餘，證人許鴻君於本院亦證稱：大約100 年3 、4 月間兩造是感情很好的朋友等語（本院卷㈡第50頁），則兩造分配損益時，未錙銖核計，亦屬人之常情，尚難據此即謂兩造尚未結算。
況系爭房地係由被上訴人出面向出賣人洽談買賣事宜，並由伊先行給付610 萬元價金，再由上訴人給付伊305 萬元，作為合夥契約之出資額，顯見當初伊有足夠資力購買系爭房地，本不需要與上訴人合夥，上訴人係嗣後加入，合夥都更，亦如前述，證人沈彩雲於原審證稱：「原告（即上訴人）沒有講成都市更新，所以原價610 萬元返還。」
、「（問：系爭房地是97年買的，到100 年應有增值，原告為何沒有向你要求？）房子沒有賣就沒有所謂增值，房子當初就是我們去買的，原告既然沒有講成都市更新，當然就應該還給我們，如果有談成都市更新，則利潤各自一半。」
等語（原審卷第236 頁反面、第237 頁），亦符常情。
從而，被上訴人主張：若都更成功，則上訴人可取得都更利益之一半，若都更未能完成，則上訴人應將系爭房地全部返還予伊，故係以上訴人出資之餘額55萬元之一分利17萬元計算利潤，並返還上訴人。
自不應以系爭房屋的現值分配等語，誠屬可信。
上訴人此部分主張，即屬無據。
⑹從而，兩造間之合夥已於100 年6 月21日結算完畢，其合夥關係至此已告消滅。
㈣綜上，兩造間之合夥關係，業已解散，並於100 年6 月21日結算合夥盈虧完畢，即合夥關係已消滅。
上訴人自不得再依民法第686條、第689條第3項規定聲明退夥結算，並請求被上訴人將系爭房地所有權1/2 移轉登記予上訴人。
六、綜上所述，兩造間之合夥關係，業已解散，並於100 年6 月21日結算合夥盈虧完畢，自此合夥關係已消滅。
則上訴人再依民法第686條、第689條第3項規定聲明退夥結算，請求被上訴人應於上訴人給付56萬6,170 元之同時，將系爭房地移轉登記所有權應有部分2 分之1 與上訴人，為無理由，不應准許。
原審所為上訴人敗訴之判決，應予維持。
上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，其追加確認兩造間就系爭房地之合夥關係存在之訴，亦無理由，均應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 2 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 方彬彬
法 官 許純芳
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 2 日
書記官 劉美垣
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表
┌─┬──────────────────┬─┬──┬──┬────┐
│編│ 土地坐落 │地│面積│ │ │
│ ├───┬───┬───┬───┬──┤ ├──┤權利│ 備考 │
│號│縣市 │鄉鎮市│段 │小段 │地號│目│平方│範圍│ │
│ │ │區 │ │ │ │ │公尺│ │ │
├─┼───┼───┼───┼───┼──┼─┼──┼──┼────┤
│1 │臺北市│萬華區│漢中段│一小段│429 │建│20 │1/4 │ │
├─┼───┼───┼───┼───┼──┼─┼──┼──┤ │
│2 │臺北市│萬華區│漢中段│一小段│430 │建│63 │1/4 │ │
└─┴───┴───┴───┴───┴──┴─┴──┴──┴────┘
┌────────────────────────────────────┐
│建物標示 │
├─┬──┬────┬─────┬────┬────────────┬──┤
│ │ │ │ │建築樣式│建物面積（平方公尺） │ │
│編│建號│建物門牌│基地坐落 │主要建築├──────┬─────┤權利│
│號│ │ │ │材料及房│樓層面積合計│附屬建物主│範圍│
│ │ │ │ │屋層數 │ │要建築材料│ │
│ │ │ │ │ │ │及用途 │ │
├─┼──┼────┼─────┼────┼──────┼─────┼──┤
│ │1977│臺北市內│臺北市萬華│加強磚造│二層：63.67 │ │全部│
│1 │ │江街26號│區漢中段一│四層 │合計：63.67 │ │ │
│ │ │2樓 │小段429、 │ │ │ │ │
│ │ │ │430號 │ │ │ │ │
└─┴──┴────┴─────┴────┴──────┴─────┴──┘
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