臺灣高等法院民事-TPHV,105,上,1278,20170627,1

臺灣高等法院民事判決 105年度上字第1278號
上 訴 人 亞瑪仕國際企業有限公司
法定代理人 陳星逢
訴訟代理人 吳慶隆律師
被 上訴 人 雅迪有限公司
法定代理人 郭鐘鴻
訴訟代理人 詹凱勝律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105 年8月5 日臺灣新北地方法院104 年度訴字第1132號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於106年6月13日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

追加之訴及假執行之聲請均駁回。

第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由甲、程序部分：按「解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算」、「解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散」、「公司之清算，以全體股東為清算人。

但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限」、「公司變更章程、合併、解散及清算，準用無限公司有關之規定」、「公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人」，公司法第24條、第25條、第79條、第113條、第8條第2項分別定有明文。

查上訴人報請新北市政府以民國103 年1 月28日北府經司字第1035126400號函准予解散登記在案，該公司股東僅有陳星逢1人，故陳星逢當然為清算人（見本院卷第83-90頁），爰列陳星逢為上訴人之法定代理人。

按在第二審為訴之追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款分別定有明文。

查上訴人於原審依民法第229條、第231條、第259條、第260條之規定為本件請求（見原審卷一第5 、195 頁），嗣於本院追加民法第254條、第255條、第256條及第179條為請求權基礎（見本院卷第10頁正面、背面），經核其請求之基礎事實同一，且訴訟資料得以援用，合於上開規定，無庸得被上訴人之同意。

按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。

但有下列情形之一者，不在此限……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」、「未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之……四、依其他情形顯失公平者」，民事訴訟法第447條第1項但書第3款、第276條第1項第4款分別定有明文。

查上訴人於準備程序終結後提出新北市政府103 年1 月28日北府經司字第1035126400號函（見本院卷第83頁），除合於民事訴訟法第447條第1項但書第3款之規定外，如不許提出依其他情形顯失公平，已經上訴人釋明（本院卷第103 頁），合於同法第276條第1項第4款之規定，應准其提出。

乙、得心證之理由：上訴人起訴主張：兩造於101 年6 月間口頭洽談憤怒鳥圖案及相關商品製作銷售之授權（下稱系爭授權），約定由被上訴人於同年7 月30日前提出著作廠商Rovio Entertainment Ltd.（下稱Rovio 公司）之得銷售商品授權書（下稱系爭授權書），供伊製造憤怒鳥造型馬克杯（下稱系爭馬克杯）。

伊給付陳星逢簽發之面額各新臺幣（下同）295,000 元支票2 紙充作授權金，並於同年10月間委請訴外人東莞市藝駿陶瓷有限公司（下稱藝駿公司）製作系爭馬克杯16,000個。

惟被上訴人未能如期交付系爭授權書，致系爭馬克杯無法銷售，除給付遲延外，亦屬詐欺，故以起訴狀繕本送達作為解除兩造授權之協議。

伊受有授權金59萬元、製造系爭馬克杯成本915,200 元及銷售利潤1,872,000 元之損失，共計3,377,200 元。

爰依民法第229條、第231條、第259條、第260條之規定，求為命被上訴人如數給付，及自104 年2 月24日起加計法定遲延利息之判決。

被上訴人則以：兩造所洽談之系爭授權，授權期間係自101 年6 月1 日起至102 年5 月31日（下稱系爭授權期間），而上訴人之商品設計圖及打樣商品均須經Rovio 公司及伊審核通過始得生產。

然上訴人之設計圖經伊多次要求修改，遲至101 年10月始審核通過，惟打樣商品至102 年3 月仍未通過審核，且上訴人自102 年3 月起至同年7 月7 日均未就樣品瑕疵與伊聯繫及改善。

伊並無於系爭授權期間屆至後，提供系爭授權書之義務，且伊與Rovio 公司間係約定伊得選擇自行產銷或生產後轉由他人經銷，或直接委由他人生產並經銷，並未詐欺上訴人等語，資為抗辯。

原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，並為訴之追加，聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人3,377,200 元，及自104 年2 月24日至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

被上訴人答辯聲明：㈠上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

上訴人主張前揭事實，提出支票影本、商品製作採購單、律師函文及回執、系爭馬克杯條碼一覽表、電子郵件、藝駿公司證明書等資料為證（見原審卷一第7-14、59-63 頁；

卷二第6-8頁）。

兩造就於101 年6 月間達成憤怒鳥圖案及其商品製作銷售之授權事宜，上訴人支付授權金59萬元予被上訴人，被上訴人分次給付上訴人共14,000個授權雷射標籤等事實，均不爭執。

上訴人主張：被上訴人未依期提供系爭授權書，經其催告履行仍未置理，且將其在台獨家銷售權再授權他人，即有詐欺情事，被上訴人應負損害賠償責任云云，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。

㈠上訴人有可歸責於己之事由，不得主張被上訴人給付不能或給付遲延：⒈按因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務；

又因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任，民法第225 、230 條分別定有明文。

據此，上訴人如欲對被上訴人主張給付系爭授權書不能，或給付系爭授權書遲延，必不能或遲延之原因可歸責於被上訴人，如可歸責於上訴人，被上訴人即免給付義務或不負遲延給付責任。

⒉被上訴人抗辯：兩造有上訴人之設計圖稿及打樣商品，均須被上訴人送Rovio 公司審核通過之默示合意等語，然此為上訴人所否認，自應由被上訴人就其前揭抗辯負舉證之責。

查依被上訴人與Rovio 公司公司間之授權協議第6.2條約定：「…被授權人在任何的授權商品經銷、出售或公開展示、揭露前，應得授權人之事前書面同意，包括：a)授權商品之草圖、設計、商品原型、預備生產樣品及成品…」（見本院卷第54頁），足見被上訴人進行任何商品之銷售前，該商品有關的草圖、設計、商品原型、預備生產樣品及成品，均需有Rovio 公司之書面同意。

又被上訴人確有將上訴人之設計圖送交Rovio 公司審核（下稱圖審），並於101 年10月間經Rovio 公司審核通過，被上訴人於101 年10月8 日發電子郵件告知上訴人圖審通過；

被上訴人續將上訴人提供之樣品送交Rovio 公司審核（下稱樣審），並將Rovio 公司要求修正部分轉寄予上訴人等情，此有電子郵件在卷可憑（見原審卷第33-42 頁、第134-139頁），由被上訴人曾以電子郵件告知上訴人圖審通過，上訴人再繼續將樣品交被上訴人轉Rovio 公司審核，足見上訴人已知系爭馬克杯之圖審、樣審均須經Rovio 公司通過方能取得系爭授權書，如非兩造有上訴人提出設計圖、樣品經被上訴人轉送Rovio 公司審核通過之默示合意，何以自兩造自101 年間口頭協議後至102 年3 月20日間（見原審卷第40頁電子郵件日期），都在從事圖審、樣審送件之工作，是堪認被上訴人所辯為真。

⒊兩造既有設計圖及樣品均須被上訴人送Rovio 公司審核通過之默示合意，則於兩造之授權協議中，被上訴人有將系爭馬克杯之設計圖、樣品送交Rovio公司審核，取得Rovio公司書面同意後交付系爭授權書之義務，而本於契約履行之誠實信用原則，上訴人亦有交付符合Rovio 公司審核標準之設計圖、樣品之義務，供被上訴人向Rovio 公司取得書面同意，以利兩造之授權協議順利進行。

然：⑴上訴人主張：被上訴人101 年10月8 日電子郵件通知全數通過，其設計及打樣商品並無瑕疵云云。

查上開電子郵件固記載「請通知陳會長憤怒鳥造型馬克杯八款全數通過」（見原審卷第37頁），惟101 年10月8 日是設計圖通過之日期，並非樣審通過，此有carol （Rovio 公司方）於101 年10月8 日寄予被上訴人電子郵件記載「郭先生，附件都通過了，請開始打樣，謝謝」可稽（見原審卷第36頁），且之後上訴人提出樣品有諸多要修正之處，亦有101 年10月30日、101 年12月28日、102 年3 月12日被上訴人寄予上訴人之電子郵件在卷可憑（見原審卷第40-42 頁、第134-13 6頁），故上訴人徒以上開圖審通過之電子郵件即謂其樣審業已通過云云，顯無可採。

⑵上證人又謂：被上訴人已分次給付其共14,000個授權雷射標籤，如非樣審通過，何以會給雷射標籤云云，惟被上訴人交付雷射標籤之日期為102 年1 月14日及同年月29日，此有授權標簽收單影本2 張在卷可憑（見本院卷第63、64頁），斯時樣品尚有諸多修正之處，直至102年3 月19日，Rovio 公司仍寄樣品修正意見之電子郵件予被上訴人（見原審卷第38、39頁），足見被上訴人交付雷射標籤予上訴人時，Rovio 公司之樣審並未通過。

至被上訴人在樣審通過前將雷射標籤交予上訴人，是否違反其與Rovio 公司間之授權協議，要屬另一問題，上訴人前揭主張，自無足採。

⑶被上訴人於102 年3 月20日寄發電子郵件，將Rovio 公司同日寄發之修正意見告知上訴人（見原審卷第38-42頁），上訴人並未回復修正意見，且被上訴人於102 年4 月18日寄電子郵件予上訴人，表示有急事告知上訴人法定代理人陳星逢，打其電話亦不通等情（見原審卷第43頁），足見上訴人並未按102 年3 月20日之修正意見對樣品進行修正，且上訴人亦未能提出樣審已通過之證明，是被上訴人抗辯上訴人未能通過樣審乙節，實堪採認。

上訴人未依修正意見修改樣品，致樣審未能通過，即屬可歸責於上訴人之事由，縱因被上訴人與Rovio 公司授權期間已過，致被上訴人無法交付系爭授權書，揆諸首揭說明，上訴人亦不得對被上訴人主張給付不能或給付遲延，亦不得以給付不能或給付遲延為由，請求解除契約及損害賠償。

⑷從而，上訴人依民法第229條、第231條、第259條、第260條、第254條、第255條、第256條之規定，請求被上訴人給付3,377,200 元本息，於法無據，不應准許。

㈡上訴人另主張：依民法第179條不當得利請求被上訴人返還59萬元授權金云云。

然兩造間之授權協議迄今未合法解除，業如前述，被上訴人收受上訴人之授權金即有法律上原因，上訴人此部分主張與不當得利之要件不符，要屬無據。

㈢按法律行為之撤銷與解除契約不同，前者係指該行為有法定撤銷之原因事實存在，經撤銷權人行使撤銷權而使該法律行為溯及歸於無效；

後者則係契約當事人依雙方之合意訂立契約，使原屬有效之契約歸於消滅（最高法院99年度台上字第818 號民事裁判要旨參照）。

查上訴人主張：被上訴人之不作為除係遲延違約外，更係惡意詐欺，既然收受上訴人所給予之權利金，竟然不給付系爭授權書，反將「憤怒鳥圖案及其商品之製作及經銷」之授權進口文件另行給予祐嵥有限公司（下稱祐嵥公司），另向祐嵥公司收受商品銷售權利金，一魚二吃，顯係詐欺行為云云。

然上訴人即主張其受詐欺，依民法第92條前段，當屬撤銷意思表示，而非解除契約，上訴人未曾於原審或本院表示因受詐欺要撤銷與被上訴人間之授權協議（見本院卷第82頁背面上訴人言詞辯論意旨狀所載之請求權基礎），故本院無庸實質認定上訴人是否受被上訴人詐欺，併予敘明。

綜上所述，上訴人依民法第229條、第231條、第259條、第260條之規定（原判決第9頁之「六、」漏列第229條、第260條），請求被上訴人給付上訴人3,377,200 元，及自104 年2 月24日至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許，而應予駁回。

上訴人假執行之聲請因訴之敗訴而失所依據，應併予駁回。

原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，結論則無二致，原判決仍應予以維持。

上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

上訴人於本院追加依民法第254條、第255條、第256條、第179條之規定為本件之請求，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。

本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

據上論結，本件上訴、追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 6 月 27 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 李慈惠
法 官 黃裕仁
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 27 日
書記官 郭晋良
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。