臺灣高等法院民事-TPHV,105,上,1297,20170606,1

臺灣高等法院民事判決 105年度上字第1297號
上 訴 人 王宏萬
王萬順
共 同
訴訟代理人 蔡瑜軒律師
郭美春律師
上 一 人
複 代理人 何仁崴律師
被上訴人 王文正
訴訟代理人 陳敬穆律師
劉德弘律師
高大凱律師
被上訴人 王火土
王羅素香
王振田
王永文
王永昌
王碧宗
王明輝
王明富
王傑民
王志雄
王雅萍
王水文
王阿梅
王金月
王金寶
共 同
訴訟代理人 王文正
被上訴人 王萬來
陳冬妹
王明國
王裕隆
王翔
王明鴻
王怡茹
上列當事人間請求塗銷地上權等事件，上訴人對於中華民國 105年8月1日臺灣宜蘭地方法院104年度訴字第122號第一審判決提起上訴，本院於106年5月16日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決主文第三、四項關於命上訴人王宏萬、王萬順拆屋還地部分，暨訴訟費用負擔之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人王文正在第一審之訴駁回。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人王文正負擔。

事實及理由

壹、程序部分：

一、按訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分，主觀預備合併並有原告多數（共同原告對於同一被告為預備之合併）與被告多數（同一原告對於共同被告為預備之合併）之類型，其在學說及實務上，固因具體個案之不同，各按其性質而持肯定說與否定說互見。

惟其中原告多數的主觀預備合併之訴，如先、備位原告之主張在實質上、經濟上具有同一性（非處於對立之地位），並得因任一原告勝訴而達訴訟之目的，或在無礙於對造防禦而生訴訟不安定或在對造甘受此「攻防對象擴散」之不利益情形時，為求訴訟之經濟、防止裁判矛盾、發見真實、擴大解決紛爭、避免訴訟延滯及程序法上之紛爭一次解決，並從訴訟為集團之現象暨主觀預備合併本質上乃法院就原告先、備位之訴定其審判順序及基於辯論主義之精神以觀，自非不得合併提起。

於此情形，因先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件，其解除條件應以先位之訴判決確定時，始為其解除條件成就之時。

第一審如就先位之訴為原告勝訴判決，在尚未確定前，備位之訴其訴訟繫屬並未消滅，且在第一審所為之訴訟行為，於第二審亦有效力，是該備位原告之訴，縱未經第一審裁判，亦應解為隨同先位之訴繫屬於第二審而生移審之效力，即原告先位之訴勝訴，備位之訴未受裁判，經被告合法上訴時，備位原告之訴即生移審之效力。

上訴審若認先位之訴無理由時，即應就備位原告之訴加以裁判（最高法院94年度台上字第283 號判決參照）。

經查：㈠本件訴訟係由被上訴人王文正於民國104年3月13日單獨對上訴人起訴，先位聲明請求塗銷地上權登記並拆屋還地；

備位聲明一請求終止地上權、塗銷地上權登記並及拆屋還地、備位聲明二請求酌定地上權期間為1年（見原審卷㈠第2-8頁起訴狀），因原審認為備位訴訟一中之終止地上權訴訟對權利人即全體土地共有人須合一確定，王文正乃先後於同年6 月18日、同年12月1 日具狀聲請追加除上訴人以外之共有人王火土、王萬來、王振田、王羅素香（下稱王火土等4 人），及陳冬妹、王永文、王永昌、王碧宗、王明國、王明輝、王明富、王傑民、王裕隆、王志雄、王雅萍、王水文、王翔、王明鴻、王怡茹、王阿梅、王金月、王金寶（下稱陳冬妹等18人）為原告（見原審卷㈠第222 頁、卷㈡第88頁），嗣經原審發函通知王火土等4 人、陳冬妹等18人就此表示意見，王火土等4人陳報同意追加為原告（見原審卷㈡第213頁、第217頁、第219頁、第223 頁）；

陳冬妹等18人則無正當理由拒絕同為原告，經原審裁定命陳冬妹等18人追加為本件原告（見原審卷㈢第2-4頁）。

可知王火土等4人、陳冬妹等18人僅就備位訴訟一中之終止地上權部分追加為原告，而就先位之訴部分仍僅王文正為原告，是本件實為主觀預備合併之訴，因先、備位原告之主張在實質上、經濟上具有同一性，且無礙對造防禦，復有利於紛爭一次解決，自無不許之理。

㈡原審係就先位之訴為王文正勝訴之判決，上訴人合法提起本件上訴，依上說明，備位之訴部分亦生移審效力，爰將王火土等4 人、陳冬妹等18人併列為被上訴人。

二、被上訴人王火土、王振田、王羅素香、王永文、王永昌、王碧宗、王明輝、王明富、王傑民、王志雄、王雅萍、王水文、王阿梅、王金月、王金寶、陳冬妹、王裕隆、王翔、王明鴻、王怡茹均經合法通知，無正當理由未到庭，核無民事訴訟法第386條所列各款事由，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分：

一、被上訴人主張：㈠先位之訴部分：⒈坐落宜蘭縣○○鄉○○段000 地號土地（下稱系爭土地）為兩造共有（該地於民國69年農地重劃前之地號、地目、使用分區、面積、兩造之應有部分等資料詳如附表一所示），該土地上現登記有如附表二所示地上權（下以該表編號指稱各地上權），且上訴人王宏萬、王萬順所有之門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○○路00巷00號、13號房屋（下稱11、13號房屋）亦坐落於系爭土地上（該等房屋坐落於系爭土地之位置、面積詳如附圖所示）。

惟編號1、2、3 之地上權均為地上權人在38年間單獨向地政機關聲請辦理登記，該等登記不符當時之土地登記規則第17條、第32條規定及38年11月10日臺灣省政府公佈施行之「臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項」（下稱「應行注意事項」）第1項規定，依民法第73條前段規定應屬無效，則上訴人所有之11、13號房屋坐落於系爭土地上應屬無權占有，上訴人之編號1-2、1-3、2、3地上權登記續存於系爭土地亦有害於所有權之圓滿，王文正自得依民法第767條第1項規定，求為判命：①王宏萬塗銷編號1-2、3地上權登記，並拆除如附圖編號B1、B2、B3、B4所示房屋、1-2 連線磚造圍牆，將上開土地騰空返還被上訴人；

②王萬順塗銷編號1-3、2地上權登記，並拆除如附圖編號A1、A2、A3、A4所示房屋，將上開土地騰空返還被上訴人。

⒉縱認編號1、2、3 地上權之設定登記有效，惟登記當時地上權人在聲請書中均記載該等地上權之存續期間為10年，然經地政機關登記時誤載為不定期限，則前述地上權亦因期限屆滿而消滅，王文正仍得依民法第767條第1項規定為如上之請求。

㈡備位之訴一部分：⒈縱認編號1、2、3 地上權設定登記有效，且存續期間為未定期限，惟該等地上權存續迄今已逾60年，而地上權登記時系爭土地上之建物號數97-3、97-4、97-5號木造房屋，與現存之11、13號房屋，不論構造或面積均非相同，足見建物號數97-3、97-4、97-5號木造房屋業已滅失，原設定地上權之目的已不存在。

況11、13號房屋已年久失修、荒廢多年無人居住，俟伊等提起本件訴訟，上訴人始進行打掃清理，顯見11、13號房屋均已不堪使用，亦應認編號1-2、1-3、2、3地上權之設定目的已完成，依民法第833條之1規定，被上訴人亦得訴請終止該等地上權。

⒉編號1-2、1-3、2、3地上權既經終止，該等地上權登記續存於系爭土地，及11、13號房屋繼續坐落於系爭土地均有害於所有權之圓滿行使，王文正爰另依民法第767條第1項規定，求為判命：①王宏萬塗銷編號1-2、3地上權登記，並拆除如附圖編號B1、B2、B3、B4所示房屋、1-2 連線磚造圍牆，將上開土地騰空返還被上訴人；

②王萬順塗銷編號1-3、2地上權登記，並拆除如附圖編號A1、A2、A3、A4所示房屋，將上開土地騰空返還被上訴人。

㈢備位之訴二部分：倘本院認編號1-2、1-3、2、3地上權未達終止程度，王文正亦得請訴請本院依民法第833條之1規定，審酌該等地上權存續迄今已逾60年，酌定其存續期間為1 年，俾保障其權利。

二、上訴人則抗辯：㈠先位之訴部分：⒈編號1-1、1-2、1-3 地上權有合一確定之必要，被上訴人未對編號1-1 地上權人王萬來一併起訴，當事人適格即有欠缺。

⒉編號1、2、3 地上權登記，符合當時之土地登記規則第17條第2項、第32條第1項規定，並未違背民法第73條規定，自屬有效。

且前開地上權設定登記後，系爭土地所有權人未依「應行注意事項」第4項規定於公告期間內提出異議，嗣雙方亦均未辦理內容變更或更正登記，依土地法第43條規定，伊等合法取得編號1-2、1-3、2、3地上權，且存續期間應為不定期限。

⒊縱認編號1-2、1-3、2、3地上權設定登記無效，然王朝樹等人向地政機關申請登記時，主觀上係基於行使地上權之意思，客觀上並以在系爭土地上有建物號數97-3、97-4、97-5號木造房屋為目的而使用系爭土地，無論其占有之初是否為善意且無過失，至伊等因分割繼承取得編號1-2、1-3、2、3地上權，顯已和平、公然、繼續占用系爭土地達20年以上，依民法第772條準用民法第769條、第770條規定，伊等已因時效而取得前開地上權，被上訴人自不得再請求伊等塗銷地上權並拆屋還地。

⒋依分鬮書之分管協議，伊等占有使用如附圖編號B1至B4及編號1-2 連線、A1至A4所示位置，乃基於兩造間就系爭土地之分管約定，縱認該分鬮書非屬分管契約，然兩造間實際上各自占有管領系爭土地並劃定使用範圍、互相容忍，彼此互不干涉，亦應認兩造間有默示分管契約存在，故伊等使用上開土地，並非無權占有，被上訴人亦無權請求拆屋還地。

㈡備位之訴一部分：⒈地上權不因建築物或其工作物滅失而消失，建物號數97-3、97-4、97-5號木造房屋縱因老舊而改建為11、13號房屋，自不得據此認編號1-2、1-3、2、3地上權已失存在目的。

又11、13號房屋目前仍堪使用，其中13號房屋仍供水電亦已辦理保存登記，縱然王宏萬已於78年間遷離11號房屋，然此並非編號1-2、3地上權終止之原因；

至於王萬順固已於90年遷離13號房屋，然該屋現仍供王萬順農耕休憩處所及擺放農具之倉庫使用，故被上訴人主張終止編號 1-2、1-3、2、3地上權，顯無理由。

⒉縱被上訴人有權終止地上權，伊等仍有前述使用系爭土地之合法權源，被上訴人無權請求塗銷地上權及拆屋還地。

㈢備位之訴二部分：11、13號房屋結構尚屬堅強，仍可供居住使用相當時日，編號1-2、1-3、2、3地上權仍有繼續存在之必要性，尚無酌定地上權存續期間之必要。

三、原審就先位之訴為王文正全部勝訴之判決，即判命：㈠王宏萬應將編號1-2、3地上權登記予以塗銷；

㈡王萬順應將編號1-3、2地上權登記予以塗銷；

㈢王宏萬應拆除如附圖編號B1、B2、B3、B4所示房屋、1-2 連線磚造圍牆，將上開土地騰空返還被上訴人；

②王萬順應拆除如附圖編號A1、A2、A3、A4所示房屋，將上開土地騰空返還被上訴人。

上訴人不服提起上訴，聲明為：㈠原判決廢棄；

㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執之事項（見原審卷㈢第161-164頁、第237頁背面）：㈠系爭土地於36年7月1日土地總登記時為訴外人王松茂、王大目、王烏毛、王阿扁、王阿焰、王元定、王焰山、王榮燦共有，應有部分各為2/16、2/16、4/16、4/16、1/16、1/16、1/16、1/16（見原審卷㈠第11頁背面至第12頁），嗣系爭土地之所有權陸續因繼承、贈與等原因移轉登記予兩造共有，應有部分如附表一所載（見本院卷㈠第179-186頁）。

㈡訴外人王朝樹於38年12月15日以其於36年9月1日受贈坐落系爭土地上建物號數97-3號木造房屋為由，持建築改良物情形填報表、房捐收據、訴外人王朝欉與王朝松為保證人之建物登記保證書及登記保證書、他項權利登記聲請書，向地政機關單獨聲請存續期間為38年11月3日至48年11月3日之地上權設定登記，經地政機關以補城地字第2693號受理後登記完畢，並將存續期間登載為不定期限（即編號1 地上權，見原審卷㈠第14頁背面、第77-82 頁）。

王萬來於85年間以讓與為原因，向地政機關辦理編號1地上權權利範圍1/3移轉登記，經地政機關以85年羅字第020771號受理後於85年9 月20日登記完畢（即編號1-1 地上權）；

王宏萬於94年間以分割繼承為原因，向地政機關辦理編號1地上權之權利範圍1/3之轉登記，經地政機關以94年羅登字第152020號受理後，於94年8月19日登記完畢（即編號1-2 地上權，登記案卷見原審卷㈠第94-119頁）；

王萬順於95年間以分割繼承為原因，向地政機關辦理編號1地上權權利範圍1/3之移轉登記，經地政機關以95年羅登字第123661號受理後，於95年7 月25日登記完畢（即編號1-3地上權，登記案卷見原審卷㈠第120-139頁）。

㈢王朝欉於38年12月15日以其於36年9月1日受贈坐落系爭土地上之建物號數97-4號木造房屋為由，持建築改良物情形填報表、房捐收據、王朝樹與王朝松為保證人之建物登記保證書及登記保證書、他項權利登記聲請書，向地政機關單獨聲請存續期間自38年11月3日至48年11月3日之地上權設定登記，經地政機關以補城地字第2694號受理後於39年2月1日登記完畢，並將存續期間登載為不定期限（即編號2 地上權，見原審卷㈠第14頁背面、第83-88 頁）。

嗣王萬順於95年間以分割繼承為原因，向地政機關辦理移轉編號2 地上權之登記，經地政機關以95年羅登字第123661號受理後，於95年7 月25日登記完畢（登記案卷見原審卷㈠第120-139頁）。

㈣王朝枝於38年12月15日以其於36年9月1日受贈坐落系爭土地上建物號數97-5號木造房屋為由，持建築改良物情形填報表、房捐收據、王朝松與王朝樹為保證人之登記保證書、他項權利登記聲請書，向地政機關單獨聲請存續期間自38年10月30日至48年10月30日之地上權設定登記，經地政機關以補城地字第2695號受理後於39年2月1日登記完畢，並將存續期間登載為不定期限（即編號3 地上權，見原審卷㈠第14頁背面、第89-93 頁）。

嗣王宏萬於94年間以分割繼承為原因，向地政機關辦理編號3 地上權之移轉登記，經地政機關以94年羅登字第152020號受理後，於94年8 月19日登記完畢（登記案卷見原審卷㈠第120-139頁）。

㈤系爭土地上原有如附表三所示房屋於39年2月1日辦妥總登記（見本院卷㈠第192-207頁建築物改良登記簿、卷㈠第210、211、卷㈡第30-35頁登記謄本）。

㈥系爭土地上之房屋現況如附圖所示，其中編號A1一層磚木造鐵皮頂住家、編號A2一層磚造鐵皮頂廚房、編號A3一層磚木造豬舍、編號A4鐵皮雨遮通廊巷道，皆屬13號房屋之主建物及附屬建物，其後王萬順以分割繼承為原因，向地政機關辦理系爭13號房屋之移轉登記，並於104年5月19日登記完畢；

其中編號B1一層磚木造鐵皮頂住家、編號B2一層磚造羊毛氈頂住家、編號B3一層磚木造豬舍、編號B4鐵皮雨遮通廊巷道、編號1-2 連線磚造圍牆，均屬未辦理保存登記之11號房屋之主建物及附屬建物，其中編號B1部分為訴外人王朝枝所出資建築；

編號B2至B4及編號1--2連線磚造圍牆為訴外人即王宏萬之父王火源出資建築，嗣王朝枝、王火源先後死亡，由王宏萬因分割繼承取得11號房屋，王宏萬已於78年間遷離11號房屋。

五、按各共有人得自由處分其應有部分，為民法第819條第1項所明定。

而前開規定，於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者準用之，同法第831條亦規定甚明。

次按民事訴訟法第56條第1項所謂合一確定，係指依法律之規定必須數人一同起訴或一同被訴，否則當事人之適格有欠缺，原告即因此不能得本案之勝訴判決者而言（最高法院47年台上字第43號判例參照）。

查編號1地上權係由王朝樹於85年9月20日以讓與名義，各轉讓1/3 予王火源、王萬來、王瑞德（見原審卷㈠第19頁背面），嗣由王宏萬、王萬順分別繼承王火源、王瑞德之前述權利（見原審卷㈠第99頁遺產分割繼承協議書、第125-128 頁遺產分割協議書），故王萬來、王宏萬、王萬順為編號1 地上權之分別共有人，各得自由處分其權利，縱因其等共有之地上權涉訟，並無須由全體分別共有人一同起訴或被訴，無法律上須合一確定之可言。

從而被上訴人僅訴請王宏萬、王萬順塗銷編號1-2、1-3地上權登記，而未同時訴請王萬來塗銷編號1-1 地上權，當事人適格並無欠缺，合先敘明。

六、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；

各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、第821條定有明文。

被上訴人先位之訴係主張編號1、2、3 地上權登記自始無效，其得依前引規定請求上訴人塗銷1-2、1-3、2、3地上權登記等語，為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。

經查：㈠按35年10月2 日公布施行之土地登記規則（以下所稱土地登記規則均指35年10月2 日公布施行之規範）第17條規定：「登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。

但土地增值稅，應由權利人代納之」。

同規則第32條規定：「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店鋪之保證書。

前項保證書應保證聲請人無假冒情事，並證明其原文件不能提出之實情」。

依此規定可知，地上權設定之權利人欲申請單獨登記者，仍應以「聲請人與土地所有權人間確有地上權設定之合意」為要件，亦即土地使用人確實已與土地所有人訂有口頭或書面之合法地上權契約，僅因不能覓致義務人共同申請登記，始得由權利人陳明理由填具「不能覓致義務人共同聲請登記理由」之保證書單獨申請。

其於證明登記原因文件不能提出時，應出具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書，此乃在義務人即基地所有權人未會同辦理地上權登記之情況下所做權宜規定，故在適用上自應嚴守該規定相關要件，以免浮濫而造成土地所有權人之損害。

倘基地使用人與所有權人間並無合法之地上權契約，縱其單獨聲請登記之程序完全符合規定，登記仍屬無效，不因基地使用人提出證明文件而補正設定行為之欠缺。

上訴人辯稱王朝樹等人於38年間單獨聲請辦理編號1、2、3 地上權登記，僅須形式上符合土地登記規則第17條、第32條及「應行注意事項」之規定所取得之地上權即屬合法，難謂有無效情形云云（見本院卷㈢第30頁），罔顧地上權設定登記為物權契約，須由地上權人與土地所有人意思表示合致方可成立之要件，至為無稽。

㈡再按臺灣省政府於38年11月10日訂頒「應行注意事項」，其第1條規定：「本省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有權人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證，依照土地登記規則第17條第2項規定，單獨聲請登記」（見本院卷㈠第118 頁）。

依此規定單獨聲請辦理地上權登記時，所應提繳之保證書固限於鄉鎮區公所之保證書，並應提出繳納租金之憑證，惟依前述當時施行之土地登記規則第17條、第32條第1項規定，單獨聲請辦理土地登記時並不以提出鄉鎮區公所之保證書及繳納租金之憑證為限，僅需由權利人陳明理由，填具保證書，並取具鄉鎮保長或四鄰或店鋪之保證書即可，兩者規定容有出入。

而單獨登記事項係臺灣省政府頒布之行政命令，並非基於法律之授權，而上開土地登記規則係由當時內政部地政署所頒布，故單獨登記事項應無排除上開土地登記規則第17條、第32條第1項規定適用之效力。

是以縱然欠缺鄉鎮區公所之保證書或繳納租金之憑證，而與單獨登記事項所規定應具備之要件不合，但如與上開土地登記規則之規定相符，所為地上權登記仍不得謂違反法律之強制規定而無效（最高法院88年台上字第3006號判決參照）。

故王朝樹等人單獨聲請編號1、2、3 地上權之設定登記時，雖僅提出房捐收據及非由鄉鎮區公所出具之保證書，仍未能遽予認定該等登記不備土地登記規則第17條、第32條之要件而屬無效。

㈢至被上訴人主張王朝樹等人於單獨聲請辦理編號1、2、3 地上權登記時，與土地所有人王松茂等8 人間並無成立地上權之合意乙節，雖為上訴人所否認。

本院基於下列事證，認上訴人所辯無理，應以被上訴人之主張為可信：⒈王朝樹等人於38年間單獨聲請辦理編號1、2、3 地上權登記時，均提出他項權利登記聲請書、登記保證書，該他項權利登記聲請書之「證明書據」欄均記載：「地上權設定契約書」、「申請人」欄均記載：「土地權利人（所有權人）王松茂等捌人」、「登記原因及其年月日」欄於編號1、2地上權，係記載：「地上權契約、38年11月3 日」，於編號3 地上權，係記載：「單獨申請、38年」；

至於該登記保證書，證明人均為「村長游阿土」，保證人則由王朝松、王朝欉、王朝樹、王朝枝互為保證，其「保證原因欄」記載：「為保證建物所有人（地上權人）王朝松（此部分姓名記載錯誤，應為王朝樹）、王朝欉、王朝枝從來確係有向上建物敷地所有人租用該建物敷地建築房屋屬實，但因土地所有人對于上開地上權設定『不肯』連同申請蓋章」、「保證事實」欄記載：「查建物所有人（地上權人）自民國貳年拾月貳日確…已向…該建物敷地所有人王松茂等人租用上開建物敷地在此建築房屋其使用範圍係土地壹部十坪…」等語（見本院卷㈠第80-82頁、第86-88頁、第91頁），顯見王朝樹等人係以其等與王松茂等8 人已於38年11月3 日訂立地上權契約，及於民國2年10月2日已租用系爭土地，然因王松茂等8 人拒不偕同辦理地上權設定登記，始單獨聲請系爭1、2、3地上權設定登記。

⒉惟系爭土地於36年7月1日土地總登記時固登載土地共有人為王松茂等8人，但王大目已於昭和6年（民國20年）9 月24日死亡，其繼承人王正春於66年5 月18日始就其應有部分1/8辦理繼承登記；

王烏毛於36年10月3日死亡，其繼承人王朝欉、王朝樹、王萬來於67年10月20日始就其應有部分4/16辦理繼承登記各取得應有部分1/12；

王阿扁已於37年1月1日死亡，其繼承人王火生、王添丁、王溪祥、王松根於67年2 月20日始就其應有部分4/16辦理繼承登記各取得應有部分1/16 ；

王榮燦已於36年3月14日死亡，其繼承人王元定、王焰山、王火榮於74年7月3日始就其應有部分1/16辦理繼承登記各取得應有部分1/48，此有土地登記簿、戶口調查簿可佐（見原審卷㈠第13頁、第18頁、卷㈢第72頁、第74-76頁頁、第80-81頁）。

則王朝樹等人於38年11月3 日聲請登記時自無從與已死亡之王大目等人訂立地上權契約，難謂其等間有設定地上權之合意。

至於上開「保證事實」欄固記載訴外人王朝樹等人與王松茂等8 人於民國2年10月2日有成立租用基地建築房屋之契約，然此部分除上開記載外，別無其他證明，且綜觀上開記載內容，其中「地租」欄均空白未為填載，亦與租賃契約為有償契約之性質不符，佐以上開保證書係由王朝松、王朝欉、王朝樹、王朝枝互為保證，彼此利害一致，非可輕信。

況王朝樹等人單獨聲請辦理地上權登記時，系爭土地之共有人既有數人業已死亡，尤徵保證書「保證原因」欄所載：「…因土地所有人對于上開地上權設定『不肯』連同申請蓋章」乙節與事實不符，足證上開保證內容非真，亦難認王朝樹等人與系爭土地共有人間有租地建屋之契約存在。

⒊上訴人雖辯稱：系爭土地原為王姓家族所有，其後歸於王阿旺之四大房（長子王石金、次子王烏毛、三子王阿扁、四子王阿猛），後於36年7月1日辦理土地總登記時，登記於四大房共8 人名下。

惟系爭土地上早於日治時期即建有數棟房屋，且由四大房立分鬮書進行分管，而由各房依分管約定居住於各自分管之位置，而於36年間辦理土地總登記時，不知何故仍將已歿之王大目、王榮燦登記為所有人，故應以其等之繼承人為實際潛在之共有人。

王朝樹等人於36年間受贈取得系爭土地上房屋之所有權時，雖與系爭土地所有權人歸屬不一，然均係親族及繼承人間對舊有之屋之承認，故「推測」王朝樹等人當時與土地所有權人間應有合意成立地上權，更可確知王朝樹等人當年辦理地上權登記之原因實為保存其所有之房屋並強化占有之權源而為設定云云（見本院卷㈢第31-32 頁）。

惟系爭土地確為前述四大房自日治時期共有，且其上有兩造家族舊屋及公廳等情，固為被上訴人所是認（見本院卷㈡第100 頁背面），然此與系爭土地上之房屋所有權人與系爭土地之共有人間究竟有無成立地上權契約，並無必然之關連，蓋使用家族共有土地建屋之原因關係，非僅有成立地上權契約之單一選項，亦有可能係成立分管契約、使用借貸契約或租賃契約。

上訴人已自承其等主張王朝樹等人與系爭土地之共有人間有達成設定地上權之合意係屬推測，而無實據可佐，本難遽信此項主張為真。

再者，系爭土地上在日治時期即建有各房所有之數棟房屋，此由附表三所示房屋在建築改良物登記簿上登記之建築完成日期均在日治時期，即可得證（見本院卷㈠第192、194、196、198、200、202、204、206頁、卷㈢第40頁背面），如在臺灣光復後屋主為強化該等房屋坐落在系爭土地之權源，而得系爭土地共有人之同意設定地上權，衡情自應針對各房之房屋均一併辦理，但上訴人坦認38年間單獨聲請辦理編號1、2、3 地上權登記之王朝樹等人均為二房之子孫（見本院卷㈢第40頁背面），衡酌證人即兩造之族人王松根於本院證稱：我祖父那一代是二房的祖先在持家，他們去辦保存登記我們都不知道等語（見本院卷㈡第43頁背面），前述地上權登記實有可能係二房子孫因持家之故，於未告知其餘族人之情況下擅自去聲請辦理，由是更難認為王朝樹等人在辦理地上權登記時，確已與系爭土地共有人成立地上權契約。

⒋上訴人復抗辯：兩造族人於辦理系爭土地之繼承登記時，均未爭執編號1、2、3 地上權效力或存廢，應可反應該等地上權登記係合法有效，並獲當時土地共有人同意云云。

然前述地上權登記是否具有無效原因，並非自登記外觀明顯可知，縱然兩造家族成員多年來未就此產生爭執，亦有可能係因不知無效原因存在所致，上訴人如是抗辯，誠屬率斷，要非可採。

㈣王朝樹等人於單獨聲請辦理編號1、2、3 地上權登記時，並未與系爭土地所有權人間達成設定地上權之合意，業經本院認定如前，自亦無「不能覓致義務人共同聲請登記」之情，足認渠等之地上權登記，不備土地登記規則第17條、第32條第1項之要件。

而法律行為，不依法定方式者無效，但法律另有規定者，不在此限，民法第73條定有明文。

所謂法律行為之無效，係指法律行為因欠缺有效要件，自始、當然、確定的不發生法律行為上之效力，毋庸當事人為何種主張，亦無需法院為無效之宣告，即當然不發生效力，且不僅是自始不生效力，其後亦無再發生效力之可能，縱經當事人承認，亦不能發生其效力。

設定地上權為物權行為，依民法第760條規定，不動產物權之移轉或設定，應以書面為之，即設定地上權之行為係要式行為，必須以書面為之，且地上權設立登記，原則上應由權利人與義務人共同聲請之，例外於符合修正前土地登記規則第17條所定之情事，得由權利人檢具該規則第17條、第32條第1項所定證明文件，呈請單獨聲請登記，此乃法定之要式。

若未提出符合上述規定之文件，其因此單獨聲請之地上權登記，自難謂為合法，換言之，即存有無效之原因，而自始、當然、確定不發生效力。

本件王朝樹等人於38年間單獨聲請編號1、2、3 之地上權設定登記時，既未具備法定要件，即屬無效，要難課以土地所有權人須在地政機關公告期間內提出異議或更正之義務，故即令王松茂等8人未依限提出異議或更正，亦不發生使編號1、2、3地上權登記之瑕疵因而補正，該等登記為有效之結果。

又現存於系爭土地上之11、13號房屋面積，與編號1-2、1-3、2、3之地上權範圍不符，且該等房屋之構造，亦非如前開地上權設定時之建物號數97-3、97-4、97-5號房屋為木造，二者顯有不同，前者應為後者滅失後另行興建，上訴人自無從因此時效取得編號1-2、1-3、2、3之地上權，併予指明。

㈤查王宏萬、王萬順均因分割繼承，而取得編號1-2及3、編號1-3及2之地上權，該等地上權於登記時具無效之原因，現仍續存於系爭土地上，即有害系爭土地所有權之圓滿，王文正依民法第767條第1項、第821條規定訴請塗銷，並無不合。

七、王文正另主張11、13號房屋係無權占有系爭土地，其得依民法第767條第1項、第821條規定請求上訴人拆除11、13號房屋並返還土地云云。

上訴人則抗辯其等已因分管契約及時效取得地上權，取得使用系爭土地之合法權源等語。

查上訴人主張兩造之先祖早在日治時期即已分產，由各房依據分產結果在系爭土地使用收益，並提出分鬮書為證（見原審卷㈠第289 頁），然觀諸該分鬮書之內容，其內並未記載系爭土地亦為分產之標的，且被上訴人王明國及證人王松根一致陳稱無法從該分鬮書之內容，看出目前系爭土地之使用狀況是否與分鬮書相符（見本院卷㈡第42頁、第43頁背面），尚難遽以此分鬮書，作為兩造之先人確就系爭土地訂有分管協議之證明。

然系爭土地在36年辦理總登記時，確為王松茂等8 人共有，上訴人主張該等共有人中，王松茂、王大目為大房子孫、王烏毛、王阿扁分別為二、三房，王阿焰、王元定、王焰山、王榮燦均為四房子孫（見本院卷㈢第31頁），為被上訴人所不爭執，由其等之應有部分計算，可知當時四大房就系爭土地之應有部分均為1/4 （參見兩造不爭執之事項㈠）。

而系爭土地上約於一百年前即建有王姓家族之公廳，四大房復各自於公廳兩側，在系爭土地上建屋居住使用，各房使用之土地位置長年來均未變更，且親族間從未就前述使用方式發生爭執等情，業據王明國及王松根為相同之陳述（見本院卷㈡第41-43 頁），此種土地使用方式，核與早年農業社會親族群聚生活之情況相合；

再觀諸卷附照片（見原審卷㈠第41-42、182-184、189-194、212-217頁、卷㈡第 230-234頁、本院卷㈡第103-106 頁），以系爭土地上之房屋屋況觀察，可知該等房屋之主要結構均非新建，且屋況欠佳，應已經歷相當年月，亦可佐證王明國、王松根之說詞為真。

上訴人據此主張兩造之先祖確就系爭土地成立分管協議，堪可信實，上訴人均為王姓家族之二房子孫（見原審卷㈠第206 頁土地沿革表），其等所有之11、13號房屋坐落在系爭土地之位置，核與王明國、王松根所陳述之二房房屋位置相符（見本院卷㈡第46、47頁手繪示意圖、卷㈠第119 頁各房建物坐落圖），則上訴人使用11、13號房屋坐落位置之土地，即具有合法權源，並非無權占有甚明，王文正自無權訴請上訴人拆屋還地。

八、綜上所述，王文正先位之訴依民法第767條第1項、第821條規定，請求王宏萬將編號1-2、3地上權登記予以塗銷；

王萬順將編號1-3、2地上權登記予以塗銷，為有理由，應予准許；

逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

從而原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。

至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤。

上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

又被上訴人備位之訴一、二均係以編號1、2、3 地上權登記無效為解除條件，因本院業已認定前述地上權無效，並判命上訴人塗銷地上權登記，就備位之訴即無庸審理，併予指明。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，於茲不贅。

十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。

中 華 民 國 106 年 6 月 6 日
民事第七庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 蕭胤瑮
法 官 陳婷玉
正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 8 日
書記官 郭姝妤
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：
┌────────────────┬─────────────────┐
│              地號              │              798                 │
│     （宜蘭縣冬山鄉富農段）     │                                  │
├────────────────┼─────────────────┤
│          農地重劃前地號        │              26                  │
│（宜蘭縣冬山鄉補城地段里腦小段）│                                  │
├────────────────┼─────────────────┤
│              地目              │              建                  │
├────────────────┼─────────────────┤
│            使用分區            │           特定農業區             │
├────────────────┼─────────────────┤
│           使用地類別           │          甲種建築用地            │
├────────────────┼─────────────────┤
│              面積              │          3,740平方公尺           │
├───────────┬────┼────────────┬────┤
│被上訴人王文正應有部分│  1/32  │被上訴人王明富應有部分  │ 1/36   │
├───────────┼────┼────────────┼────┤
│被上訴人陳冬妹應有部分│  2/16  │被上訴人王傑民應有部分  │ 1/48   │
├───────────┼────┼────────────┼────┤
│被上訴人王火土應有部分│  3/64  │被上訴人王羅素香應有部分│ 7/192  │
├───────────┼────┼────────────┼────┤
│被上訴人王萬來應有部分│  4/24  │被上訴人王裕隆應有部分  │ 1/24   │
├───────────┼────┼────────────┼────┤
│被上訴人王振田應有部分│  1/16  │被上訴人王志雄、王雅萍、│公同共  │
├───────────┼────┤王水文、王翔、王明鴻、王│有1/8   │
│被上訴人王永文應有部分│  1/32  │怡茹、王阿梅、王金月、王│        │
├───────────┼────┤金寶之應有部分          │        │
│被上訴人王永昌應有部分│  1/32  │                        │        │
├───────────┼────┼────────────┼────┤
│被上訴人王碧宗應有部分│  1/32  │上訴人王宏萬應有部分    │ 1/12   │
├───────────┼────┼────────────┼────┤
│被上訴人王明國應有部分│  1/36  │上訴人王萬順應有部分    │ 1/12   │
├───────────┼────┼────────────┼────┤
│被上訴人王明輝應有部分│  1/36  │                        │        │
└───────────┴────┴────────────┴────┘
附表二：
┌────────────────────────────────────────┐
│地上權設定情形：                                                                │
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│   編號   │                    1                   │     2      │     3      │
│          ├──────┬──────┬──────┤            │            │
│          │     1-1    │     1-2    │     1-3    │            │            │
├─────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤
│收件年期字│85年羅字第02│94年羅登字第│95年羅登字第│95年羅登字第│94年羅登字第│
│號        │0771號      │152020號    │123661號    │123661號    │152020號    │
├─────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤
│登記日期  │85年9月20日 │94年8月19日 │95年7月25日 │95年7月25日 │94年8月19日 │
├─────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤
│登記原因  │   讓與     │  分割繼承  │  分割繼承  │  分割繼承  │  分割繼承  │
├─────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤
│權利人    │  王萬來    │   王宏萬   │  王萬順    │   王萬順   │   王宏萬   │
├─────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤
│權利範圍  │   1/3      │    1/3     │   1/3      │    全部    │    全部    │
├─────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤
│證明書字號│羅地字第0063│94羅地字第00│95羅地字第00│95羅地字第00│94羅地字第00│
│          │62號        │5490號      │5154號      │5155號      │5491號      │
├─────┼──────┴──────┴──────┼──────┼──────┤
│存續期間  │土地登記簿記載：不定期限                │土地登記簿記│土地登記簿記│
│          │                                        │載：不定期限│載：不定期限│
│          ├────────────────────┼──────┼──────┤
│          │他項權利登記聲請書記載：38年11月3日至48 │他項權利登記│他項權利登記│
│          │年11月3日                               │聲請書記載：│聲請書記載：│
│          │                                        │38年11月3日 │38年10月30日│
│          │                                        │至48年11月3 │至48年10月30│
│          │                                        │日          │日          │
├─────┼────────────────────┼──────┼──────┤
│地    租  │                 空白                   │   空白     │    空白    │
├─────┼────────────────────┼──────┼──────┤
│權利標的  │                 所有權                 │   所有權   │   所有權   │
├─────┼────────────────────┼──────┼──────┤
│設定權利範│    土地一部10坪（33.058平方公尺）      │土地一部10坪│土地一部10坪│
│圍        │                                        │（33.058平方│（33.058平方│
│          │                                        │公尺）      │公尺）      │
├─────┼────────────────────┼──────┼──────┤
│原權利人  │                 王朝樹                 │   王朝欉   │   王朝枝   │
├─────┼────────────────────┼──────┼──────┤
│原收件字號│         38年補城地字第2693號           │38年補城地字│38年補城地字│
│          │                                        │第2694號    │第2695號    │
├─────┼────────────────────┼──────┼──────┤
│設定義務人│              王松茂等8人               │王松茂等8人 │王松茂等8人 │
├─┬───┼────────────────────┼──────┼──────┤
│地│舊門牌│門牌號數：補城路144號                   │門牌號數：  │門牌號數：  │
│上│號碼  │建物號數：第97-3號。                    │補城路144號 │補城路145號 │
│建│      │                                        │。          │。          │
│物│      │                                        │建物號數：  │建物號數：  │
│  │      │                                        │第97-4號。  │第97-5號。  │
├─┴───┼────────────────────┴──────┴──────┤
│   備註   │設定義務人為王松茂、王大目、王烏毛、王阿扁、王阿焰、王元定、王焰山、│
│          │王榮燦，上表簡稱王松茂等8人。                                       │
└─────┴──────────────────────────────────┘
附表三：
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│重劃前建號        │門牌        │主建材  │面積（㎡）│所有權人  │重劃後建號│
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│補城地段里腦小段80│補城路152號 │木造平房│    65    │  王松茂  │富農段649 │
├─────────┼──────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│補城地段里腦小段81│補城路148號 │木造平房│    28    │  王阿焰  │富農段650 │
├─────────┼──────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│補城地段里腦小段82│補城路147號 │木造平房│    41    │  王焰山  │富農段651 │
├─────────┼──────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│補城地段里腦小段83│補城路151號 │木造平房│    24    │  王元定  │富農段652 │
├─────────┼──────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│補城地段里腦小段84│補城路144號 │木造平房│    17    │  王朝樹  │富農段653 │
├─────────┼──────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│補城地段里腦小段85│補城路144號 │木造平房│    17    │  王朝欉  │富農段633 │
│                  │（建進一路50│        │          │          │          │
│                  │巷13號）    │        │          │          │          │
├─────────┼──────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│補城地段里腦小段86│補城路145號 │木造平房│    17    │  王朝枝  │富農段635 │
├─────────┼──────┼────┼─────┼─────┼─────┤
│補城地段里腦小段87│補城路145號 │木造平房│    17    │  王朝松  │富農段654 │
└─────────┴──────┴────┴─────┴─────┴─────┘