臺灣高等法院民事-TPHV,105,上,14,20160817,1

臺灣高等法院民事判決 105年度上字第14號
上 訴 人 徐碧慧
訴訟代理人 林懿君律師
被 上訴人 徐緯
訴訟代理人 施峻中律師
複 代理人 袁大為律師
上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國104年10月30日臺灣臺北地方法院104年度訴字第1339號第一審判決提起上訴，本院於105年8月3日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣肆佰柒拾萬元及自民國一○三年一月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人起訴主張：伊為被上訴人之母，前因被上訴人要求伊提供名下之房產及資金供其投資，伊乃將新臺幣（下同）666萬元之資金匯入被上訴人所經營之皇家玉璽實業有限公司（下稱皇家玉璽公司）籌備處之帳戶而借予被上訴人。

嗣被上訴人投資失利，雙方於民國102年5月31日在律師之見證下簽立協議書（下稱系爭協議書），約定被上訴人應返還伊之投資款700萬元，並訂明被上訴人應於102年12月31日前給付其中之470萬元，惟遲至103年被上訴人仍未依約給付，屢經催討，被上訴人均置之不理。

被上訴人雖謂兩造已就上開470萬元部分，協議被上訴人得暫不給付，而改以兩造合作投資房地產，由被上訴人以伊之名義，於102年12月29日與出賣人張淑惠訂約購買門牌號碼新北市○○區○○里○○路000巷0號房屋（下稱系爭汐止房屋），俟日後該屋出售再結算應返還款項云云，並非事實，兩造既常為金錢起爭執而欠缺互信，甚至請律師簽約見證，伊自不可能在無第三人見證下，即同意變更系爭協議書之履約條件。

即使伊曾於被上訴人之配偶生子時，因同住照顧而未積極依協議書之期限請求，亦不能因此即認為伊有同意緩期清償之意思表示，則系爭協議書所定之清償期已過，伊自得請求被上訴人給付。

至於被上訴人主張抵銷部分，事實上系爭汐止房屋係伊為供自住使用而購入，所有費用均係伊所支出，被上訴人僅幫忙處理購屋事宜，購買該屋之自備款140萬元及前3期貸款本息共9萬元，均係伊拿錢交予被上訴人繳納，被上訴人實際上並未就該屋為任何出資。

且伊就系爭汐止房屋設定抵押貸款所得之768萬元，亦分別以匯款方式及提現悉數交予被上訴人，則退而言之，即使認為伊不能證明上開自備款及貸款本息確係伊另以現金交付予被上訴人去繳納，自上開貸款所得款項亦得完全扣抵，則被上訴人自無從再主張抵銷本件其應返還之470萬元投資款。

至被上訴人雖另主張以伊將被上訴人名下，坐落新竹縣○○鎮○○段000地號土地及其上同段893建號，門牌號碼新竹縣○○鎮○○街0號房屋（下合稱系爭新竹房地）於93年3月25日出售予訴外人彭彩香所得買賣價金300萬元範圍內為抵銷等語，惟系爭新竹房地實係伊向父親徐進木所購買，僅借名登記於當時尚未成年之被上訴人名下，被上訴人並未支出任何款項，亦非該房地之真實所有權人，自無從就系爭新竹房地之出售價金為任何主張。

更何況，系爭新竹房地之出售係於系爭協議書簽訂之前，而系爭協議書既已約明結算範圍包括「先前買進賣出或已買進尚未賣出之房地」在內，則縱認伊出售系爭新竹房地確係被上訴人所有，亦應於簽訂系爭協議書時，認為清算完畢，被上訴人復於本件訴訟據以主張抵銷，自屬無理。

爰依系爭協議書第3條第2項之約定，請求被上訴人給付470萬元及自102年12月31日起至清償日止之法定利息。

二、被上訴人則以：兩造雖簽立伊應於102年12月31日給付470萬元之系爭協議書，惟嗣於102年11月間兩造曾合意變更為伊暫無需依約定期限返還，而循先前雙方之合作模式合夥投資房地產，由伊以上訴人之名義出資購買系爭汐止房屋，日後該房屋出售之價款扣除抵押債權及所支付之成本後，所獲利潤則應均分。

而上訴人就系爭協議書所約定之470萬元，即應俟日後系爭汐止房屋出售結算，扣除伊可分得之利潤後，始得請求。

而系爭汐止房屋迄未出售，更未結算，上訴人自不得依系爭協議書請求伊給付上述470萬元。

又縱認伊仍應依約返還該金額，惟伊就系爭汐止房屋已先後支付2次各70萬元之頭期款，合計140萬元，嗣並清償第1、2、3期之銀行貸款，金額分別為3萬2000元、2萬9000元、2萬9000元，共9萬元，伊自得以上開已付款項主張抵銷系爭協議書所載應返還上訴人之470萬元投資款。

另上訴人曾於93年3月間，私自將伊所有之系爭新竹房地出售而受有不當得利300萬元，而兩造於簽立系爭協議書時，根本未述及系爭新竹房地之事，此部分自不在系爭協議書結算之範圍內，伊亦得據以主張抵銷上訴人請求之470萬元投資款等語。

三、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人470萬元及自102年12月31日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、上訴人主張兩造於102年5月31日訂立系爭協議書，約定被上訴人應於102年12月31日前給付470萬元，而被上訴人迄未給付之事實，為被上訴人所不爭執，並有系爭協議書在卷可按（見原審卷第5頁至8頁）。

至被上訴人雖以兩造已於上開款項清償期限屆至前另行協議合作投資系爭汐止房屋，而上開款項延展至該汐止房屋出售結算獲利，扣除被上訴人可分利潤後再行返還。

且被上訴人就系爭汐止房屋曾支付頭期款140萬元及繳納3期貸款共9萬元，以及上訴人將被上訴人名下之系爭新竹房地出售，獲得300萬元不當得利，均得主張抵銷等語，則為上訴人所否認。

則本件應審酌之爭點，即為：㈠系爭協議書約定被上訴人應於102年12月31日前清償470萬元之期限，是否業經兩造事後合意變更？㈡被上訴人所為抵銷抗辯，是否可採？

五、本院之判斷：㈠被上訴人主張系爭協議書所約定470萬元之清償期限業經兩造事後合意變更，並非可採：被上訴人雖聲明證人即其前妻程湘潔於原審證稱兩造簽訂系爭協議書時其在場，依協議書之約定，被上訴人應於102年12月31日前給付上訴人470萬元，當時兩造已無往來，至7月下旬時上訴人得知其懷孕，開始有來其家，某日其曾聽見被上訴人在家中陽台打電話給上訴人要求每年付100萬元分期返還，被上訴人說上訴人已答應。

嗣上訴人曾拿1張台北市新生北路房屋之廣告單至上訴人先前居住之台北市民生東路住處，上訴人當時表示希望買較大房子大家一起住，上訴人可幫忙照顧小孩，但被上訴人認為台北市新生北路之房屋價格過高，即與上訴人協議由被上訴人另覓房屋，之後被上訴人表示找到一間汐止房屋，空間足夠，上訴人即請被上訴人出面洽談，當時被上訴人表示年底還100萬元，生活會有困難，上訴人即說470萬元先不用還，照以往拿去投資房屋，被上訴人答應後即接洽購買系爭汐止房屋及簽約，屋款係被上訴人以台北市民生東路房屋設定2胎抵押，並於103年1月16日與證人自渣打銀行皇家玉璽公司之戶頭提領52萬多，加上以國泰銀行提款卡提領之金額，共計領取70幾萬元匯給屋主及代書。

而之後房屋貸款每月約3萬元及管理費亦均由被上訴人自本身帳戶匯款至上訴人之貸款帳戶清償等語（見原審卷第113頁背面至第115頁背面），惟上訴人則否認證人所述為真實，並稱當時係因被上訴人之配偶甫生子，上訴人曾同居照顧，致未積極請求，並未同意延期清償或變更原協議之履約條件等語。

經核證人係曾與被上訴人同居共財之前配偶，本件訴訟復涉及被上訴人與證人婚姻存續期間之財產歸屬及負擔，與證人自身不無相當之利害關係，其所為有利於被上訴人之證詞，本難遽予採信。

且證人既稱被上訴人與上訴人電話聯絡後告知證人已得上訴人同意每年底只需清償100萬元，則被上訴人即使於清償期屆至前一時經濟有困難，衡情亦僅指當年底應還之100萬元而言，上訴人有何理由承諾全部470萬元均不必依期償還？又上訴人既與被上訴人因債務糾紛爭議已慎重其事委請律師見證結算雙方債務關係而簽立系爭協議書，約明被上訴人應清償金額及期限，則如事後上訴人確已同意變更協議書約定條款，被上訴人理應要求變更協議書關於清償期限之記載，而不致一字未改。

更何況，證人程湘潔根本未證述上訴人曾同意系爭協議書所約定之470萬元延至系爭汐止房屋出售時結算扣除被上訴人應分得之一半利潤後始應清償其餘額。

尤其，被上訴人及證人程湘潔既稱係因原有住處過小，不足供證人程湘潔生小孩後，上訴人同住協助照顧小孩之需求，始購買空間較大之系爭汐止房屋，則顯然購買系爭汐止房屋係為供自住之用，而非預計將來出售謀利之投資目的，日後亦可能長期自住而未出售。

則被上訴人卻主張上訴人同意系爭協議書所載470萬元延至並非為投資目的而購入之系爭汐止房屋日後實際出售時始須清償，亦不符常理。

至於證人程湘潔另證述被上訴人曾出面接洽系爭汐止房屋之購買事宜，且支付頭期款及銀行貸款等語，經核僅係系爭汐止房屋之購買及付款經過，與系爭協議書所約定之470萬元清償期限有無合意變更，並無關聯，無從以被上訴人就系爭汐止房屋有無支出而推論系爭協議書是否業經合意變更。

從而，依上開證人所述，尚難證明上訴人確有同意變更系爭協議書所定清償期限之效果意思。

而除此之外，被上訴人就其抗辯之上開有利事實，復無法進一步舉證以實，自難採信。

則上訴人主張被上訴人仍應依系爭協議書約定之期限給付470萬元，自屬有據。

㈡被上訴人另以其就系爭汐止房屋曾支出頭期款140萬元、銀行貸款9萬元，以及上訴人出售系爭新竹房地之不當得利300萬元，主張抵銷，亦非有據：⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277條定有明文，又同法第400條第2項對經裁判之抵銷數額，復明定有既判力，則主張抵銷之當事人就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實自負有舉證責任(最高法院88年度台上字第3398號判決參照)。

而負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證。

倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實所提出之反證，致使待證事實處於真偽不明之狀態，則主張該事實存在之一造當事人即應再舉證證明之，始得謂已盡其舉證責任(最高法院93年度台上字第2058號判決意旨參照)。

⒉被上訴人主張系爭汐止房屋之第一期及第二期頭期款各70萬元，共140萬元，及前3期銀行貸款，分別為3萬2000元、2萬9000元、2萬9000元，共9萬元，均為其所支出等語，並提出系爭汐止房屋買賣契約書、授權書、本票、房地產點交書及存款憑條為證（見原審卷第29頁至38頁、第42頁至44頁），惟上開證據僅足以認定系爭汐止房屋之買賣及部分款項係由被上訴人出面接洽及支付，但尚難直接證明實際出資者為何人。

而上訴人辯稱上述頭期款項均係其另以現金交予被上訴人繳納等情，亦提出信用貸款額度證明為證（見原審卷第91頁），而其聲明證人即其配偶周世明亦證稱上訴人曾於結婚前以要購買汐止房屋為由，向其借得現款73萬元等語（見本院卷第45頁反面），雖上訴人所提出之貸款額度證明所載時間102年11月28日與系爭汐止房屋買賣係於102年12月29日訂約，其間有相當差距，而周世明復為上訴人之配偶，其供述之證明力較低，尚難遽認系爭汐止房屋買賣之第一、二期頭期款及嗣後前3期之房屋貸款，確係上訴人另行交付現金由被上訴人出面清償。

且被上訴人聲明之證人廖原興證稱被上訴人曾以皇家玉璽公司名義，透過一名江姓友人介紹，以需款投資不動產為由，向其借款450萬元，有開本票並提供皇家玉璽公司之不動產為擔保，嗣於2至3個月後，被上訴人即全部清償，並無積欠等語（見本院卷第98頁），且有被上訴人提出載明借款期間為102年12月24日至103年12月23日之借款契約書、空白授權本票為佐，固堪認被上訴人陳稱向證人借款等情並非虛言。

惟查被上訴人既需向外商借鉅款，始能進行不動產投資，足見其當時自有資金並不足以支應本件不動產之買賣。

且被上訴人陳稱系爭汐止房屋之第一、二期頭期款即係以其向廖原興借得之款項支應（見原審卷第24頁、本院卷第131頁），而其卻於借得450萬元之後僅2、3個月即悉數清償，亦未能證明係以自有之資產清償予廖原興，顯然其另有其他清償資金之來源。

再參以上訴人主張其以系爭汐止房屋向永豐銀行辦理抵押貸款768萬元，而於103年1月22日分別提領現金交付被上訴人385萬元及電匯轉帳382萬7000元至被上訴人之帳戶，並提出上訴人之中國信託帳戶存款交易明細表及匯款申請書為證（見原審卷第97頁、98頁），與證人廖原興所稱被上訴人係於借款後2、3個月即清償之時間相符，足見上訴人交付予被上訴人之銀行貸款，即為被上訴人向廖原興清償借款之資金來源。

⒊至於被上訴人雖僅承認該382萬7000元之匯款為真實，而否認曾收受385萬元現金（見本院卷第141頁反面言詞辯論筆錄）。

惟被上訴人已自認系爭汐止房屋之購屋尾款均係以上訴人之貸款所支付（見本院卷第142頁），亦即並非以被上訴人自己原有或其他來源之資金支應，而本件買賣之購屋尾款金額為560萬元，復為兩造不爭之事實，並有買賣契約書可稽（見原審卷第31頁、本院卷第141頁反面），遠逾上訴人以匯款方式交付予被上訴人之382萬7000元，顯見被上訴人否認於匯款之外，另有收受上訴人現金交付之銀行貸款，即非可信。

從而，本件被上訴人即使確係以上開向廖原興所借450萬元之部分款項先行支應系爭汐止房屋之第一、二期頭期款共140萬元，且嗣後亦支出3期共9萬元之房貸款項，惟其以上訴人嗣後所交付之房屋貸款，即已悉數墊還。

甚至被上訴人亦自認嗣後之房屋貸款均係上訴人所支付（見本院卷第141頁反面），即可知被上訴人於系爭汐止房屋之購買過程中，事實上最終均係以上訴人之資金償付所有款項，其迄未證明曾以自己原有之資產支付系爭汐止房屋之購買資金及房屋貸款，即難認其對於上訴人確有得請求償還之反對債權存在，則其此部分抵銷主張，自非可採。

⒋被上訴人另以上訴人曾擅自出售被上訴人名下之系爭新竹房地，獲有320萬元之不當得利，亦得主張抵銷等情，雖提出不動產異動索引為證（原審卷第45頁至46頁），而證人彭彩香亦證稱確於93年3月間以300萬元向上訴人購買系爭新竹房地，當時係由上訴人以被上訴人名義為出賣人，扣除代償之銀行貸款，實際交予上訴人之金額為49萬5152元等語（見本院卷第63頁至64頁），上訴人雖不爭執該房地係其所出售，惟辯稱事實上該房地係其向父親徐進木所購買，並借名登記於被上訴人名下，所有款項均係其支出等語，並提出系爭新竹房地90年契稅繳納證明書、90年土地增值稅繳納證明書、買賣契約書、徐進木帳戶之交易證明為證（見原審卷第68頁、69頁、101頁至104頁、106頁至111頁），依上開徐進木帳戶之交易紀錄顯示，確於90年12月3日、31日及91年1月2日、10日有4筆匯入款項分別為40萬元、12萬元、58萬元、17萬元，金額合計為127萬元，與系爭新竹房地買賣契約書記載之房屋及土地買賣價金合計126萬8100元（見原審卷第102頁反面、第104頁）大致相當，而該筆買賣契約既係由上訴人擔任被上訴人之法定代理人所簽訂，且被上訴人復不能證明另有其他人匯入該款項，則上訴人主張係其所支付，自屬可信，被上訴人辯稱系爭新竹房地係其祖父徐進木以買賣為名義，實質上係贈與等語，顯不足採。

且被上訴人復自認系爭新竹房地於登記為其名義之後，仍於92年8月27日由上訴人自行持以向建華銀行（現改名為永豐銀行）辦理抵押貸款250萬元，並以該房地嗣後出售予彭彩香之300萬元價款代償前開貸款（見本院卷第82頁至83頁、86頁），足見系爭新竹房地自上訴人以被上訴人之名義向徐進木購買並登記於被上訴人名下後，均由上訴人保有實際之管理處分權，被上訴人僅係形式上之登記名義人，上訴人始有可能自行向銀行辦理抵押貸款，則上訴人主張當初係以借名登記之意思而將該房地登記於被上訴人名下，應非無據。

而系爭新竹房地既係上訴人出資向徐進木購買，復無從證明當初係以贈與之意思而登記予被上訴人，則上訴人嗣後出售其自行出資購買而形式上登記於被上訴人名下之房地，即難認其就出售價款300萬元對被上訴人負有返還不當得利之義務。

況且，兩造於102年5月31日系爭協議書簽訂時，已就前此雙方有關共同投資不動產之債權債務關係為結算，而依證人即當時見證之律師陳松棟證稱簽訂系爭協議書時兩造已談及先前買進賣出或已買進尚未賣出之房地，雙方協議為原則性的解決，但未提及系爭新竹房地出售之事等語（見本院卷第97頁反面），則如被上訴人對於上訴人於93年3月間出售其名下之系爭新竹房地，確有得請求返還300萬元之債權存在，衡情應不致於簽立系爭協議書結算雙方債務關係時完全未曾提出主張，而承諾返還債務。

更足見上訴人主張系爭新竹房地實質上並非被上訴人所有，其出售該房地所得款項並非不當得利等情，應屬可信。

從而，被上訴人主張以上開上訴人出售系爭新竹房地所得款項300萬元，抵銷本件系爭協議書約定應返還之470萬元，經核亦非有據。

六、綜上所述，上訴人依系爭協議書之約定，請求被上訴人給付470萬元及自最後清償期限102年12月31日起至清償日止之法定利息，除被上訴人應自清償期限屆滿之翌日即103年1月1日起始應負給付遲延責任，上訴人就102年12月31日當日之法定利息請求，並無理由外，其餘本息之請求，應屬有據。

原審就上開應准許部分，為不利於上訴人之判決，尚有未合。

上訴人上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，應有理由，爰改判如主文第二項所示。

至上開上訴人請求法定利息無理由部分，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不當，上訴人求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論駁，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 8 月 17 日
民事第十二庭
審判長法 官 滕允潔
法 官 邱景芬
法 官 黃麟倫
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 19 日
書記官 李妍槿
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。