臺灣高等法院民事-TPHV,105,上,1400,20170523,1

臺灣高等法院民事判決 105年度上字第1400號
上 訴 人 林茂鑫
訴訟代理人 吳振東律師
被 上訴人 倪梁金花
倪慧芬
倪楷倫
倪慧玲
倪德興
倪美智
倪阿玉
倪金鳳
倪鴻銘
倪慧珍
兼 上二人
訴訟代理人 倪金枝
追加 被告 倪益萬
倪德山
共 同
訴訟代理人 倪金枝
上列當事人間請求代位分割遺產事件，上訴人對於中華民國105年9月7日臺灣宜蘭地方法院104年度訴字第481號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於106年5月9日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於後開被上訴人部分及訴訟費用之裁判均廢棄。

被上訴人倪梁金花、倪楷倫、倪慧玲、倪慧芬、倪慧珍、倪金枝、倪德興、倪鴻銘、倪美智與追加被告倪益萬、倪德山應就倪益春所遺如附表一編號1、4、5、6所示土地之公同共有權辦理公同共有人倪益次、倪益萬、倪金枝、倪德山、倪德興、倪鴻銘、倪美智公同共有之繼承登記。

被上訴人倪梁金花、倪楷倫、倪慧玲、倪慧芬、倪慧珍應就其被繼承人倪益次所遺如附表一編號1、4、5、6所示土地之公同共有權辦理公同共有人倪梁金花、倪楷倫、倪慧玲、倪慧芬、倪慧珍公同共有之繼承登記。

被上訴人倪梁金花、倪楷倫、倪慧玲、倪慧芬、倪慧珍、倪德興、倪鴻銘、倪美智、倪阿玉、倪金鳳、倪金枝、追加被告倪益萬、倪德山應就其公同共有如附表一編號1至6所示土地及編號7所示建物，辦理分割為分別共有，應有部分各如附表三應繼分總計欄所示。

第一、二審（含追加之訴）訴訟費用由被上訴人按附表三應繼分總計欄所示比例負擔。

事實及理由甲、程序部分：

一、按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限」、「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。

但有下列各款情形之一者，不在此限：……二、請求之基礎事實同一者……五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者」，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第5款分別定有明文。

次按共有不動產之共有人中一人死亡，他共有人請求分割共有物時，為求訴訟之經濟起見，可許原告就請求繼承登記及分割共有物之訴合併提起，即以一訴請求該死亡之共有人之繼承人辦理繼承登記並請求該繼承人於辦理繼承登記後，與原告及其餘共有人分割共有之不動產（最高法院70年度第二次民事庭會議決議參照)。

又請求分割公同共有物之訴，為固有之必要共同訴訟，且屬形成之訴，須由共有人全體作為訴訟當事人，其當事人適格始無欠缺。

提起分割共有物之訴，參與分割之當事人，以起訴時之共有人為限，此觀民法第823條規定自明。

且共有物之分割性質上為處分行為，依民法第759條規定，公同共有之土地之共有人中有人死亡時，於其繼承人未為繼承登記前，不得分割共有物。

再民法第242條所規定之代位權，僅係債權人為保全其債權而以自己名義行使債務人之權利，尚不能因債權人代位行使債務人之共有物分割請求權，而使其當事人適格發生改變（最高法院37年台上字第7366號判例、69年台上字第1012號判例、105年度台上字第2075號判決要旨參照）。

本件上訴人於原審代位追加被告倪益萬、倪德山與被上訴人倪金枝（下合稱被代位人）起訴請求：倪益萬、倪德山與被上訴人公同共有如原判決附表（下稱附表）一所示被繼承人倪樹旺之遺產（下稱系爭不動產），均依如附表三應繼分總計欄所示比例分割為分別共有。

嗣於本院追加倪益萬、倪德山為被告，並追加辦理繼承登記之聲明如後述（乙、二），其追加合於上開規定，應准其追加。

二、又「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限……三 對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。

查兩造於本院提出相關資料（本院卷㈠第84-85、87-102頁），已釋明合於民事訴訟法第447條第1項第3款之規定（本院卷㈡第2頁背面），應准其提出。

三、被上訴人倪金鳳、倪梁金花、倪楷倫、倪慧玲、倪慧芬、倪德興經合法通知，無正當理由，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情事，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

乙、得心證之理由：

一、上訴人起訴主張：系爭不動產為訴外人倪樹旺之遺產，倪樹旺於民國90年4月17日死亡，系爭不動產經其繼承人繼承、再轉繼承如附表二所示，現屬追加被告及被上訴人公同共有，應繼分比例如附表三應繼分總計欄所示，迄未為遺產之分割。

因被代位人前對伊實施傷害侵權行為，經判命連帶給付新臺幣（下同）312,056元本息確定，迄未清償，惟被代位人除系爭不動產之權利外，別無其他財產可供清償上開債務，且其怠於行使分割遺產之權利，危害伊之債權安全。

爰依民法第242條及第1164條之規定，求為系爭不動產，依如附表三應繼分總計欄所示之比例分割為分別共有之判決。

嗣於本院補充：因被代位人與被上訴人倪梁金花、倪楷倫、倪慧玲、倪慧芬、倪慧珍、倪德興、倪鴻銘、倪美智就被繼承人倪益春之遺產；

倪梁金花、倪楷倫、倪慧玲、倪慧芬、倪慧珍就被繼承人倪益次之遺產，尚未辦理繼承登記，爰追加聲明請求如後述（乙、二）。

被上訴人倪金鳳辯稱：對上訴人之請求不爭執。

否認倪金益因繼承倪樹旺取得之系爭不動產權利已贈與倪金枝；

倪金枝所提贈與公證書，其作成日期為93年8月20日，當時倪金益已因癌症末期而呈昏迷狀態，則該贈與公證書是否出於倪金益本人之意思及授權，已有可疑；

若倪金枝主張之贈與為真，其應早已持該贈與公證書辦理所有權登記，始符常情，惟其中413-1地號土地，現仍由被上訴人公同共有；

且若已贈與，倪金益何需於93年3月間將其分割前所有之413地號土地設定500萬元抵押權予倪金枝，足見所稱贈與一節，非事實云云。

被上訴人倪金枝、倪鴻銘、倪慧珍、追加被告倪益萬、倪德山則以：伊等不否認上訴人主張之債權，惟倪金枝積欠上訴人之債務與其他兄弟姊妹無關，且倪金枝尚有其他財產可以清償上訴人，倘倪金枝取得勞保給付，即可以清償上訴人。

又倪金益繼承倪樹旺所取得之系爭不動產權利已贈與倪金枝，故上訴人主張分割遺產之應繼分比例錯誤，正確應繼分比例為倪金鳳、倪阿玉之應繼分比例各為1/11；

倪美智、倪益萬、倪德山、倪德興、倪鴻銘之應繼分比例各為8/77；

倪慧玲、倪梁金花、倪楷倫、倪慧芬、倪慧珍之應繼分比例各為2/77，倪金枝應繼分比例為15/77等語，資為抗辯。

被上訴人倪美智、倪阿玉則以：伊等不同意分割遺產，因倪益萬所負債務與伊等無關，也不同意上訴人主張之分割比例，因倪金益繼承倪樹旺所取得之系爭不動產權利已贈與倪金枝，其贈與時意識清楚等語置辯。

被上訴人倪梁金花、倪楷倫、倪慧玲、倪慧芬、倪德興未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。

二、原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，並為訴之追加，聲明：㈠原判決關於後開被上訴人部分廢棄。

㈡被上訴人倪梁金花、倪楷倫、倪慧玲、倪慧芬、倪慧珍、倪金枝、倪德興、倪鴻銘、倪美智與追加被告倪益萬、倪德山應就倪益春所遺如附表一編號1、4、5、6所示土地之公同共有權辦理公同共有人倪益次、倪益萬、倪金枝、倪德山、倪德興、倪鴻銘、倪美智公同共有之繼承登記。

㈢被上訴人倪梁金花、倪楷倫、倪慧玲、倪慧芬、倪慧珍應就其被繼承人倪益次所遺如附表一編號1、4、5、6所示土地之公同共有權辦理公同共有人倪梁金花、倪楷倫、倪慧玲、倪慧芬、倪慧珍公同共有之繼承登記。

㈣被上訴人倪梁金花、倪楷倫、倪慧玲、倪慧芬、倪慧珍、倪德興、倪鴻銘、倪美智、倪阿玉、倪金鳳、倪金枝、追加被告倪益萬、倪德山應就其公同共有如附表一編號1至6所示土地及編號7所示建物，辦理分割為分別共有，應有部分各如附表三所示。

倪金鳳答辯聲明：上訴駁回。

被上訴人倪梁金花、倪慧芬、倪楷倫、倪慧玲、倪德興（即上稱倪梁金花等5人）未於準備期日、言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明。

除上述倪梁金花等5人以外之被上訴人、追加被告答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。

三、按「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務」、「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有」、「繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限」，民法第1148條第1項前段、1151條、第1164條分別定有明文。

即繼承人自繼承開始時，承受被繼承人財產上之一切權利，並得隨時請求分割遺產，故繼承人於繼承開始後，其對遺產之權利，性質上為具有財產價值之權利。

又「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；

但專屬於債務人本身者，不在此限」、「前條債權人之權利，非於債務人負遲延責任時，不得行使；

但專為保存債務人權利之行為，不在此限」，民法第242條、第243條亦有明文。

則依民法第243條但書規定推之，債權人代位權行使之範圍，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使。

是債務人在繼承之事實發生後，基於繼承權而發生因繼承取得之財產，為可供清償債務人之債務，債權人應得依民法第242條代位行使遺產分割請求權。

四、上訴人主張倪樹旺於90年4月17日死亡，所遺遺產如附表一所示，經其繼承人繼承、再轉繼承如附表二所示，現屬被上訴人及追加被告公同共有，迄未為遺產之分割；

且被上訴人倪梁金花、倪楷倫、倪慧玲、倪慧芬、倪慧珍、倪金枝、倪德興、倪鴻銘、倪美智與追加被告倪益萬、倪德山（下稱倪梁金花等11人）就倪益春所遺如附表一編號1、4、5、6所示土地之公同共有權，及倪梁金花、倪楷倫、倪慧玲、倪慧芬、倪慧珍（下稱倪楷倫等5人）就倪益次所遺如附表一編號1、4、5、6所示土地之公同共有權，尚未辦理繼承登記；

另被代位人前對上訴人實施傷害之侵權行為,經本院100年度訴字第41號民事判決命被代位人應連帶給付312,056元本息確定，迄未清償之事實，提出戶籍謄本、土地及建物登記資料、民事判決書、拋棄繼承通知書、繼承系統表為證（原審羅補字卷第13-97頁，原審訴字卷㈠第22-32、53-145、235-320頁，卷㈡第13-70、92-185頁），被上訴人及追加被告對此並未爭執，堪信為真。

又上訴人主張起訴時，被代位人除就系爭不動產之權利外，別無其他財產可供清償上開債務，提出原法院103年12月26日宜院平102司執未字第13746號債權憑證為證（原審羅補字卷第83-84頁），經核相符，亦可信實。

倪金枝雖辯稱其取得勞保給付後，即可以清償上訴人云云；

惟上訴人起訴時，倪金枝既尚未取得該筆給付以清償上訴人，倪金枝以此置辯，自不足採。

則上訴人既為被代位人之債權人，被上訴人與追加被告因繼承取得系爭不動產，為公同共有人，並無不能分割之情形，亦無公同共有存續期間或分管契約之約定，且倪梁金花等11人就倪益春所遺附表一編號1、4、5、6所示之不動產及倪楷倫等5人就倪益次所遺附表一編號1、4、5、6所示不動產之公同共有權未辦理繼承登記，上訴人主張被代位人怠於行使分割遺產之權利，致其無法進行換價受償，為保全債權，故依民法第242條、第1164條之規定，請求倪梁金花等11人應就倪益春所遺如附表一編號1、4、5、6所示土地之公同共有權辦理公同共有人倪益次、倪益萬、倪金枝、倪德山、倪德興、倪鴻銘、倪美智公同共有之繼承登記；

倪楷倫等5人應就其被繼承人倪益次所遺如附表一編號1、4、5、6所示土地之公同共有權辦理公同共有人倪楷倫等5人公同共有之繼承登記；

並代位被代位人請求分割附表一所示遺產，自屬有據。

五、另按遺產之公同共有係以遺產之分割為其終局目的，而以公同共有關係為暫時的存在。

在公同共有遺產分割自由之原則下，民法第1164條所稱之繼承人「得隨時請求分割」遺產，依同法第829條及第830條第1項規定觀之，自應解為包含請求終止公同共有關係在內，俾繼承人之公同共有關係歸於消滅而成為分別共有，始不致與同法第829條所定之旨趣相左，庶不失繼承人得隨時請求分割遺產之立法本旨，換言之，終止遺產之公同共有關係，既應以分割方式為之，將遺產之公同共有關係終止改為分別共有關係，性質上自亦屬分割遺產方法之一（最高法院82年度台上字第748號、85年度台上字第1873號、93年度台上字第2609號裁判意旨參照）。

上訴人主張系爭不動產之分割方法，應依如附表三應繼分總計欄所示即按繼承人之應繼分比例採取分別共有方式分割。

核此分割方案與民法第1141條、第1144條第1款所定應繼分無違，且僅係將公同共有改為分別共有，並不損及繼承人之利益，況被上訴人及追加被告對於所分得之應有部分仍得自由單獨處分、設定負擔，且可避免公同共有關係久延致影響彼此權益，是此分割方法應屬合理而可採，故附表一所示系爭不動產，應准予分割，分割方法為按附表三應繼分總計欄所示應繼分比例分割為分別共有。

六、被上訴人倪金枝另以：被繼承人倪金益業將繼承倪樹旺所取得之系爭不動產權利贈與倪金枝等情置辯。

惟按民法第758條規定，不動產物權依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力。

又贈與對於不動產公同共有之權利者，亦屬依法律行為而取得、喪失不動產物權之一種，如未經依法登記，仍不生變更其公同共有權利之效果（最高法院74年台上字第2322號判例參照）。

依倪金枝所提贈與契約書、公證書、本院97年度上字第29號民事確定判決書觀之，倪金益生前固曾以贈與契約表示將繼承倪樹旺所取得之系爭不動產權利贈與倪金枝，惟其等既未據此辦理所有權移轉登記，揆諸上開說明，自不生物權得、喪、變更之效力。

倪金益繼承倪樹旺所取得之系爭不動產公同共有權利，仍應由被上訴人及追加被告按應繼分比例共同繼承。

倪金枝執此抗辯上訴人按應繼分比例之分割方法錯誤云云，並不足採。

七、綜上所述，上訴人依民法第242條、第1164條之規定，請求㈠倪梁金花等11人應就倪益春所遺如原判決附表一編號1、4、5、6所示土地之公同共有權辦理公同共有人倪益次、倪益萬、倪金枝、倪德山、倪德興、倪鴻銘、倪美智公同共有之繼承登記；

㈡倪楷倫等5人應就其被繼承人倪益次所遺如原判決附表一編號1、4、5、6所示土地之公同共有權辦理公同共有人倪楷倫等5人公同共有之繼承登記；

㈢倪梁金花等11人及倪阿玉、倪金鳳、應就其公同共有如附表一編號1至6所示土地及編號7所示建物，辦理分割為分別共有，應有部分各如附表三應繼分總計欄所示；

洵屬有據，應予准許。

原審就被上訴人部分為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄該部分併就追加部分，判決如主文第二項、第三項、第四項所示。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴、追加之訴均為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 謝永昌
法 官 李慈惠
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 26 日
書記官 劉維哲
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。