臺灣高等法院民事-TPHV,105,上,141,20160913,1

臺灣高等法院民事判決 105年度上字第141號
上 訴 人 劉木盛
訴訟代理人 劉安桓律師
被 上訴 人 李麗春
劉家豪
共 同
訴訟代理人 呂文正律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年12月15日臺灣臺北地方法院104年度訴字第2173號第一審判決提起上訴，本院於105年8月23日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由甲、程序部分：按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。

但有下列情形之一者，不在此限……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明文。

查上訴人於本院提出臺灣臺北地方法院檢察署（下稱北檢）103年度請上字第387號檢察官上訴書、文山區誌、蘇氏祖譜、興隆路一段137號一帶地圖（見本院卷第46-51、62-74頁），並聲請訊問證人蘇清芳（見本院卷第71頁），核屬對第一審已提出之攻擊或防禦方法之補充，業經上訴人釋明（見本院卷第98頁背面），合於上開規定，應准其提出。

乙、得心證之理由：上訴人起訴主張：伊曾祖母劉曾蜜於前清光緒25年間死亡，葬於坐落臺北市○○區○○路○○段000地號土地（下稱系爭土地）。

被上訴人之被繼承人劉永明為系爭土地共有人之一，於民國101年4月2日將系爭土地出售予國泰建股份有限公司，約定由劉永明於同年6月30日前自行清除墓地等地上物，劉永明為求順利取得價金，未告知伊，擅於101年4月30日僱請他人挖掘劉曾蜜之墓，並盜取劉曾蜜遺骨、將骨罈遺棄。

伊於102年4月23日整理劉曾蜜墓地時始知上情。

劉永明上開行為顯係以背於善良風俗之方法，加害於伊及親屬，對伊心理及精神造成傷害，屬對人格法益之侵害，致伊背負不孝罵名，使伊名譽權或其他人格權受損。

劉永明於104年1月23日死亡，應由被上訴人繼承劉永明之賠償義務。

伊受有購買永久使用權墓地費新臺幣（下同）1,500萬元，並受有非財產上損害100萬元，前者暫先請求400萬元，合計500萬元。

爰依民法第184條第1項後段、第196條之規定，求為命被上訴人如數給付，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。

被上訴人則以：系爭土地上墓碑載劉曾「密」非劉曾「蜜」，是否確為上訴人先祖，應由其負舉證責任。

劉永明向臺北市殯葬管理處（下稱殯管處）申請遷葬劉曾密遺骨獲准後，委請他人於101年4月30日起掘遷墳，並於101年5月2日將遺骨遷入祭拜劉番婆派下之祖塔內，劉永明起掘墳墓並撿骨入塔，係為方便子孫祭拜。

劉曾密葬於劉永明繼承之土地，認劉曾密係其先祖，縱劉永明處分系爭土地，亦無不法。

上訴人所稱損害，並未舉證證明，縱發掘行為確造成損害，亦非人格權受損等語，資為抗辯。

原審駁回上訴人之請求。

上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人500萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。

㈢願供擔保請准宣告假執行。

被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。

㈡如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

上訴人主張前揭事實，提出族譜、派下員系統圖、系爭土地登記謄本、地籍謄本、另案證人張賜偵查筆錄、青潭花園寶塔永久使用權狀及園區管理辦法、劉永明與國泰建設公司簽訂之買賣契約、存證信函、起掘證明申請書、臺灣臺北地方法院檢察署（下稱北檢）102年度偵字第12981號起訴書、本院103年度上訴字第3266號刑事判決、臺灣民間傳統喪葬儀節研究節本、被上訴人祖塔照片及購置墓地價格資料為證（見原審卷第6-28、88-92頁）。

兩造不爭執事項：㈠劉永明於101年4月24日向殯管處申請於同年月30日將系爭土地上之「劉曾密」墳墓（下稱系爭墳墓）起掘，經該處同意後，並委託從事殯葬業之周福興於101年4月30日起掘本件墳墓，且起掘過程中亦依習俗進行遷墳乙節，有現場照片、殯管處103年3月19日北市殯墓第00000000000號函及附件之殯管處於101年4月26日同意被告上開申請之函稿、被上訴人於101年4月24日提出之申請書、陳情書及切結書、殯管處申請墳墓起掘許可證明書（附於原法院103年度訴字第15號刑事卷〈下稱刑案卷〉第72-77頁）在卷可按。

㈡劉永明於101年4月2日將其對於本件土地之所有權持份八分之三，依土地法第34條之1規定，出售予國泰建設公司一節，有該公司102年7月19日國泰建設字第1020170號函及買賣契約書各1份在卷可參。

㈢上訴人以劉永明涉犯刑法之發掘墳墓罪而向北檢提出告訴，經該署以102年度偵字第12981號案件偵查後提起公訴，嗣經原審以103年度訴字第15號刑事判決無罪；

經檢察官上訴，然劉永明因於本院審理中死亡，經本院以103年度上訴字第3266號刑事判決為公訴不受理。

㈣劉永明於104年1月23日死亡，而被上訴人均為其繼承人。

上訴人主張系爭土地上墓碑為其曾祖母劉曾蜜，被上訴人之父劉永明擅自挖掘系爭墳墓，致其受有損害，請求500萬元損害賠償云云，然為被上訴人所否認，並以前詞置辯。

㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；

又按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號民事判例意旨參照）。

上訴人主張系爭墳墓為其祖墳，被上訴人發掘系爭墳墓侵害其權利云云，自應由其就侵權行為要件事實負舉證責任。

㈡上訴人主張：其全家每年均會至系爭墳墓掃墓，可間接證明系爭墳墓墓主為其先祖云云，惟本件爭點為系爭墳墓墓主是否為上訴人曾祖母「劉曾蜜」，自應依客觀證據審查，而非依上訴人主觀認知做為判斷。

上訴人既主張系爭墳墓之墓主為其曾祖母「劉曾蜜」，則其至系爭墳墓掃墓，自在情理之內，惟此掃墓行為乃因上訴人主觀認知所致，自非可以此推論系爭墳墓之墓主即為「劉曾蜜」。

況系爭墳墓之墓碑係以鐫刻方式為「劉曾密」，此有系爭墳墓拍攝墓碑之照片2張（刑事卷第36頁）、遷墳過程之彩色照片6張（刑事卷第39頁反面至第40頁反面）、殯管處墳墓起掘會勘紀錄表之照片1張（刑事卷第94頁）在卷可證。

觀之上開各照片所示，因照片拍攝墓碑之時間、角度及光影所呈現者，均為「劉曾密」而非「劉曾蜜」，墓碑上名字既有不同，即難認系爭墳墓為上訴人之祖墳。

上訴人雖主張：系爭墳墓遭人以油漆塗改為「劉曾密」云云，然該墓碑係以石頭製作而成，倘若事後由「蜜」字竄改為「密」時，因「虫」之筆畫多於「山」，於該字下方理應有填補、修改之痕跡，與該墓碑其他未經鐫刻之處亦有應不自然、不一致之情形，惟觀諸上開卷內照片所示，於該墓碑「密」之「山」處並未見有何修補之痕跡，且依該墓碑字體之筆畫粗細與「密」字下方「墓」字之字距間隔，實無相當空隙可為竄改之用，而墓碑上該處附近之石頭顏色亦屬自然而一致，均足以顯示本件墓碑上「劉曾密」之「密」字並無遭修改之痕跡，顯非由「蜜」改為「密」；

本院復將刑事卷第36頁之彩色照片提示予上訴人訴訟代理人，詢問有何變造痕跡，上訴人訴訟代理人則稱：單從照片無法看出等語（見本院卷第39頁），是上訴人既無法證明系爭墳墓所載墓主姓名遭到篡改，本院即應依現存資料認定系爭墳墓墓主姓名為「劉曾密」，而非上訴人曾祖母「劉曾蜜」。

㈢上訴人又以：系爭墳墓載明「男一大房」，即指立碑之人該代只有男一大房，其曾祖父之子劉本源僅有一房，劉永明曾祖父劉番婆有兩房，系爭墳墓非劉永明先祖，乃其先祖云云。

然系爭墳墓於立碑人之處係鐫刻「男一大房立石」，並無其他敘明後代子孫之姓名與親屬關係之任何文字，有前開照片可參（見刑事卷第36頁），充其量僅能證明立碑者為男系子孫，且當時只有一大房。

惟劉永明之曾祖父劉番婆（十五世）有劉神庇及劉水成二子，而劉神庇（十六世）有一子為劉秉乾，劉秉乾（十七世）即為劉永明之父，有其族譜在卷憑（見原審卷第28頁），雖其十六世有男一大房與男二大房之派下，然就其十七世而言僅有男一大房，亦符合前開墓碑所載男一大房之關係；

而上訴人之曾祖父劉朝英（十五世）有劉本源一子，劉本源（十六世）有劉松桂及劉天斌二子，劉松桂（十七世）即為上訴人之父，亦有其祖譜在卷可參（見原審卷第7頁），是以其十六世而言為男一大房，然其十七世即有男一大房及男二大房，故上訴人與劉永明之父祖輩均有一世符合男一大房之描述特徵，尚難僅以系爭墳墓上之「男一大房立石」墓碑文字，即可認定系爭墳墓之墓主為上訴人曾祖母「劉曾蜜」，況系爭墳墓上姓名為「劉曾密」，與上訴人曾祖母姓名不同，是上訴人此部分主張即非可採。

其聲請傳訊臺灣民間傳統喪葬儀節研究作者徐福全，欲證明墓碑上所刻男一大房係指立碑之人該代只有男一大房乙節，因上情即無必要，併予敘明。

㈣上訴人復主張：其曾祖母劉曾蜜葬於古地名十五分蘇厝後田中心坐西向東，古地契上出賣人為蘇姓人士，而系爭墳墓位於系爭土地即臺北市○○路○段000號停車場內，在蘇興存祖厝附近，且古地契面積為五丈四方，與土地登記簿所載面積213平方公尺，面積大致相近，以地緣及族譜關係，可知系爭墳墓之墓主為其曾祖母劉曾蜜云云。

然依上訴人提出之祖譜所載，其曾祖母「劉曾蜜」係葬在「十五分口蘇厝後田中心坐西向東」（見原審卷第6頁），而其提出之古地契之出賣標的僅載明「何家水田壹叚址在拳山保萬盛庄梘山下其四至界址」（見本院卷第61頁），單憑古地名實無法認兩者為同一地點，且依上訴人提出之文山區志，萬盛庄早於十五份庄（興福庄）開墾（見本院卷第63頁），劉曾蜜埋葬地十五分庄非古地契上之萬盛庄，縱該古地契上出賣人為蘇五福、面積相近，亦不得謂系爭墳墓與此有何地緣關係。

至證人蘇清芳於本院具結作證指出蘇興存古厝之位置（見本院卷第79頁），惟依上訴人提出之文山區志所載，蘇興存於乾隆中葉開墾十五分庄（見本院卷第63頁），至劉曾蜜死亡之光緒年間，蘇氏一族開枝散葉，子孫繁衍多代，則上訴人族譜上所載之「十五分蘇厝」，是否即指蘇興存古厝，即非無疑；

縱為蘇興存古厝，惟證人蘇清芳證稱：景明街及興隆路一段在其小時候幾乎都是田地等語（見本院卷第76頁），則「十五分蘇厝後田中心」，是否即指臺北市○○路○段000號，亦無法確認，是上訴人前開舉證實無法認定系爭墳墓即為其曾祖母劉曾蜜埋葬之地。

㈤上訴人既無法證明系爭墳墓係其曾祖母劉曾蜜之墓，自難認劉永明發掘系爭墳墓侵害其權利，其主張依侵權行為法律關係，請求被上訴人給付500萬元，即無理由。

至上訴人聲請本院傳喚證人劉重宏，欲證明劉永明祖父劉秉乾一家從未到系爭墳墓掃墓，劉曾蜜非劉永明先祖，劉永明基於故意過失而盜掘墳墓等情（見本院卷第76頁背面），然上訴人已無法證明其主張之事實為真實，依前揭判例意旨，縱被上訴人無法證明系爭墳墓之墓主為其先祖，亦應駁回上訴人於原審之訴，上開待證事實僅在於檢視劉永明是否知悉系爭墳墓之墓主非其先祖，要非證明系爭墳墓為上訴人曾祖母劉曾蜜之墓，即無傳訊之必要。

綜上所述，上訴人依民法第184條第1項後段、第196條之規定，請求被上訴人給付500萬元本息，為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所依據，應予駁回。

原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。

上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 9 月 13 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 謝永昌
法 官 黃裕仁
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 9 月 13 日
書記官 郭晋良
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。