臺灣高等法院民事-TPHV,105,上,1420,20170627,1

臺灣高等法院民事判決 105年度上字第1420號
上 訴 人 徐子玉
訴訟代理人 李永裕律師
複 代理人 黃文欣律師
王怡茹律師
被 上訴人 賴瑞成
訴訟代理人 曾威凱律師
複 代理人 李子聿律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國105年9月6日臺灣士林地方法院104年度訴字第1505號第一審判決提起一部上訴，並為訴之擴張，本院於106年6月13日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。

臺灣士林地方法院一零三年度司執字第六七五三三號清償債務強制執行程序事件定於民國一百零四年四月九日下午四時實行分配之分配表上，所載被上訴人次序七之第二順位抵押權違約金分配金額新臺幣貳拾陸萬玖仟元，於超過新臺幣貳拾伍萬零肆佰參拾玖元部分，應予剔除，不列入分配。

其餘上訴駁回。

擴張之訴駁回。

第一審關於命上訴人負擔訴訟費用部分、第二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之三，餘由上訴人負擔。

擴張之訴訴訟費用由上訴人負擔。

原判決事實及理由欄關於「次序3之執行費分配金額19,200元、次序6之第2順位抵押權分配金額2,000元、次序7之第2順位抵押權違約金分配金額269,000元、次序8第2順位抵押權分配金額240萬元、次序9之票款分配金額135,470元、次序10之票款分配金額65,025元，均應自分配表中剔除而不列入分配。

㈡系爭執行程序之分配表上，所載被告次序7之第2順位抵押權債權原本500萬元，應變更為4,572,200元」之記載，應更正為「次序3之執行費分配金額19,200元、次序6之第2順位抵押權分配金額2,000元、次序7之第2順位抵押權違約金分配金額269,000元、抵押權債權原本500萬元，超過4,572,200元部分、次序8之第2順位抵押權分配金額240萬元、次序9之票款分配金額135,470元、次序10之票款分配金額65,025元，均不得列入分配，應予剔除」。

事實及理由甲、程序部分：

一、按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限」、「訴狀送達後，上訴人不得將原訴變更或追加他訴。

但有下列各款情形之一者，不在此限：……二、請求之基礎事實同一者。

三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者」，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。

查上訴人提起本件分配表異議之訴，於原審聲明：就系爭分配表（詳後述）次序7第2順位抵押權債權原本500萬元部分，於超過4,572,200元部分應予剔除，不列入分配；

於本院擴張聲明為超過423萬元部分應予剔除，不列入分配。

核上訴人為擴張聲明，合於上開規定。

二、又「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限……三 對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。

查上訴人於本院提出相關資料（本院卷㈠第55-59、105-114、160、187-190頁），並聲請函查相關資料（本院卷㈠第87頁），被上訴人提出相關資料（本院卷㈠第75、120-133、138頁）及聲請訊問證人（本院卷㈠第136頁背面），已釋明合於民事訴訟法第447條第1項第3款之規定（本院卷㈠第176頁背面），應准其提出。

三、按「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。

但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配。

債務人對於有執行名義而參與分配之債權人為異議者，僅得以第14條規定之事由，提起分配表異議之訴。

聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；

經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。

前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算」，強制執行法第41條定有明文。

查上訴人依強制執行法第41條規定提起本件訴訟，請求系爭分配表所載被上訴人次序3、次序6、次序7、次序8、次序9、次序10之金額，均不得列入分配，應予剔除；

與上訴人於原法院104年度重訴字53號確認本票債權不存在事件（下稱另案），請求確認被上訴人持有之票據債權於超過4,572,200元以外部分不存在，及確認被上訴人就最高限額抵押債權，於超過本金4,572,200部分，對於上訴人不存在。

經核二者訴訟標的及訴之聲明不同，非同一事件。

另上訴人於系爭執行事件所提民事聲明異議狀，亦已載明原分配表之不當及應如何變更之聲明（原審卷第13-15頁）。

被上訴人抗辯上訴人提起本件訴訟欠缺權利保護之必要，且不合法云云，並不足採。

乙、得心證之理由：

一、上訴人起訴主張：原法院民事執行處103年度司執字第00000號強制執行事件（下稱系爭執行事件）執行伊之財產，於民國104年7月25日作成分配表（下稱系爭分配表），定於同年9月8日下午4時實行分配，惟系爭分配表有下列應予剔除：分配表次序3之執行費分配金額19,200元及次序6之第2順位抵押權分配金額2,000元，被上訴人未提出相關事證，不得列入分配。

分配表次序7記載抵押權債權原本500萬元，惟被上訴人實際僅交付4,655,000元，嗣伊於101年6月18日、8月18日分別償還20萬元、225,000元；

又依土地、建物改良地押權設定契約書約定，債權確定日為104年9月27日，本件分配表係算至104年6月23日，斯時並未逾越擔保債權確定期日，被上訴人不得請求違約金，故分配表之次序7所載違約金269,000元不得列入分配。

另分配表次序8第2順位抵押權債權240萬元、次序9票款利息221,096元、次序10第2順位抵押權債權利息106,126元等債權均不存在，故各受分配金額應予剔除。

爰依強制執行法第41條之規定，提起本件訴訟，求為系爭執行程序之分配表上所載系爭分配表上，所載被上訴人次序3之執行費分配金額19,200元、次序6之第2順位抵押權分配金額2,000元、次序7之第2順位抵押權違約金分配金額269,000元、抵押權債權原本500萬元超過4,572,200元部分、次序8第2順位抵押權分配金額240萬元、次序9之票款分配金額135,470元、次序10之票款分配金額65,025元，均不得列入分配，應予剔除之判決。

被上訴人則以：上訴人前已向原法院提起另案104年度重訴字第53號債務人異議之訴，本件起訴欠缺權利保護之必要，為不合法。

系爭分配表編號次序3之執行費19,200元分別為執行費59,216元、鑑價費4,920元及3次登報費4,500元，合計68,636元，扣除已受償28,807元，餘39,829元，經執行處分別列入分配表編號次序2.執行費20,629元及次序3執行費19,200元。

分配表編號次序6分配額2,000元，係聲請抵押權裁定費用。

分配表次序7抵押權債權原本部分，上訴人先後向伊借款300萬元、200萬元，約定月息分別為2.5分、2分，借期均為3個月，故伊各預扣3個月利息225,000元、12萬元後，分別於101年5月21日、同年6月22日支付2,775,000元、188萬元予上訴人；

上開預扣利息部分雖不得計入原本，然上訴人仍應自伊給付上開本金時起，按約定利率支付伊利息298,624元，而上訴人於101年9月28日簽發740萬元本票（下稱系爭本票），即係同意將上開利息部分滾入原本為500萬元，並加計兩造約定漲價歸公部分即分配表次序8第2順位抵押權債權240萬元，是本件債權原本應為500萬元；

縱認債權原本非500萬元，亦應以實際支付之本金4655,000元加上該期間之利息298,624元，故分配表次序7之債權原本至少應為4,953,624元。

另依雙方所立土地、建築改良物抵押權設定契約書約定，每逾1日以1,000元計算違約金，上訴人逾期未償為其自認之事實，故分配表次序7抵押權債權所載違約金269,000元並無不合。

分配表次序8第2順位抵押權債權240萬元，係兩造就漲價歸公之約定，上訴人簽發系爭本票，除擔保前開500萬元借款外，尚包含此部分債權，況此債權已經另案判決確屬存在，不應剔除。

分配表次序9之本票債權利息部分，按系爭本票債權原本為4,953,624元，已如上述，則本票利息按年利率6％計算為219,045元，因此部分伊僅受135,470元分配，縱利息減為219,045元，仍屬不足額分配，故本次序不應剔除。

分配表次序10票款利息部分，因本票債權240萬元確屬存在，既如前述，分配表據以計算利息，並無不合等語，資為抗辯。

二、原審判決系爭執行分配表上，所載被上訴人次序7之第2順位抵押權債權原本500萬元，超過4,655,000元部分，應予剔除，不列入分配。

駁回上訴人其餘之請求。

上訴人提起一部上訴（上訴人就原審駁回其請求剔除分配表上所載被上訴人次序3之執行費分配金額19,200元、次序6之第2順位抵押權分配金額2,000元債權部分，未聲明不服而告確定），聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分廢棄。

㈡系爭分配表上，所載被上訴人次序7之第2順位抵押權違約金分配金額269,000元、抵押權債權原本500萬元，除確定部分外，超過4,572,200元部分、次序8之第2順位抵押權分配金額240萬元、次序9之票款分配金額135,470元、次序10之票款分配金額65,025元，均不得列入分配，應予剔除。

並擴張聲明：系爭分配表上所載被上訴人次序7之第2順位抵押權債權原本500萬元,除確定部分、上訴部分外,超過423萬元部分，不得列入分配，應予剔除。

被上訴人答辯聲明：上訴及擴張之訴均駁回。

（被上訴人於原審敗訴部分，未據聲明不服亦告確定）

三、查兩造於101年9月28日簽訂抵押權設定契約書，由上訴人提供其所有坐落臺北市○○區○○段○○段00○0地號土地、權利範圍2萬分之450及其上6073建號即門牌號碼臺北市○○區○○街000號3樓之3之建物（下稱系爭抵押物）設定最高限額抵押權1,100萬元（下稱系爭抵押權）予被上訴人，上訴人並簽發票面金額740萬元、到期日103年9月28日之系爭本票予被上訴人，及簽發發票日為101年10月18日至103年8月18日，每2個月為1期，票面金額均為10萬元，共12張本票（下稱12張本票），合計票面金額120萬元予被上訴人收訖且均已兌現；

被上訴人於103年10月間，以上訴人屆期未清償借款為由，聲請原法院於103年11月25日以103年度司拍字第300號裁定准予拍賣系爭抵押物；

被上訴人復以上訴人簽發之系爭本票屆期未獲清償，聲請原法院於103年10月13日以103年度司票字第6486號裁定准予強制執行，並以系爭本票裁定為執行名義，向系爭執行事件聲請拍賣系爭抵押物，於104年6月23日由被上訴人以總價1,802萬元拍定；

原法院民事執行處於104年7月25日作成系爭分配表，定於104年9月8日實行分配，上訴人於同年8月18日聲明異議，並於104年9月15日提起本件分配表異議之訴之事實，有系爭本票、抵押權設定契約書、民事聲明異議狀、原法院民事執行處通知函、系爭分配表等件為證（原審卷第16-19、83-86頁），並經本院調取系爭執行事件卷宗核閱屬實，兩造對此亦不爭執（原審卷第207頁），自堪信為真實。

四、上訴人主張系爭分配表所載被上訴人次序7之第2順位抵押權違約金分配金額269,000元、及抵押權債權原本500萬元超過423萬元部分、次序8之第2順位抵押權分配金額240萬元、次序9票款分配金額135,470元、次序10票款分配金額65,025元，均不得列入分配，應予剔除等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。

經查：㈠次序7之第2順位抵押權債權原本500萬元，除超過4,655,000元部分應予剔除之確定部分外，其餘毋庸剔除：⒈依系爭抵押權設定契約書記載，系爭抵押權擔保債權總額及範圍為「擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負債務之借款」，且「無」利息及遲延利息之約定，但約定違約金「每逾1日以1,000元計算違約金」（原審卷第86頁背面）。

兩造就上訴人於101年5月間向被上訴人借款500萬元，借期為3個月，惟被上訴人僅委託其配偶林文嫈分別於101年5月21日匯款2,775,000元（此部分借款總金額300萬元，預扣利息225,000元，即月息2分半，年息30％）、101年6月22日匯款188萬元（此部分借款總額為200萬元，預扣利息12萬元，即月息2分，年息24％），總計匯款4,655,000元予上訴人一節，亦不爭執（原審卷第208頁）。

原審判決以被上訴人實際僅交付4,655,000元，故系爭分配表次序7之第2順位抵押權債權原本500萬元，超過4,655,000元，應予剔除，不列入分配部分，未據兩造聲明不服，已告確定，堪認上開借款4,655,000元，為系爭抵押權擔保之範圍。

⒉上訴人主張其就上開4,655,000元借款，已於101年6月18日以支票償還20萬元予被上訴人等情，為被上訴人所否認，並辯稱該紙20萬元支票，係上訴人交付予許安助，與被上訴人無涉等語。

查上訴人主張其開立發票日為101年6月18日、面額為20萬元之支票，由被上訴人之配偶林文嫈於新北市板橋農會之帳戶兌領一節，固有上訴人提出之支票正、反面影本及新北市板橋農會函可稽（本院卷㈠第55、134頁）。

惟證人許安助到場具結證稱：「（提示上證1，是否看過該支票？）是我介紹她買系爭房子，徐子玉給我的佣金20萬，就開這張票給我，因為我之前向賴瑞成借15萬元，所以我就拿這張票給賴瑞成，他有找我5萬元」、「（你剛才說票據20萬是你介紹系爭房子徐子玉給你的20萬佣金，20萬元是如何計算？）徐子玉說要給我30萬，我說不用，她就給我20萬。

因為買了系爭房屋就現賺300多萬」、「（你剛才說20萬佣金，徐子玉是在何時給你的？）是康樂街的房子要交屋的時候，在賴瑞成家，徐子玉因為感謝我，開票給我的」、「（你是在什麼時候把票給賴瑞成？）我拿到票當下就給賴瑞成」等語（本院卷㈠第164-165頁背面）。

堪認上訴人兌付該紙20萬元支票之原因關係，並非基於兩造間4,655,000元之借款。

此外，上訴人就兌付該紙20萬元支票之原因，係清償上開4,655,000元借款所為一節，並未舉證以實其說，自難逕為有利於上訴人之認定。

上訴人主張上開4,655,000元借款，已於101年6月18日償還20萬元云云，尚不足採。

⒊上訴人另主張其就上開4,655,000元借款，已開立發票日為101年8月18日、面額為225,000元之支票以償還被上訴人等情，提出該支票正、反面影本及新北市板橋農會函為證（本院卷㈠第56、134頁）。

被上訴人則辯稱：該紙面額225,000元支票，係上訴人為上開借款而開立數張利息支票之一，嗣上訴人因資力不足而請求被上訴人不要提示而撤票等語，並提出代收票據明細表為證（本院卷㈠第138頁），經核相符。

上訴人主張該紙面額225,000元支票業於101年9月24日兌付，固提出永豐銀行帳戶往來明細為證（本院卷㈠第160頁），惟上訴人就兌付該紙225,000元支票之原因，係清償上開4,655,000元借款所為一節，並未舉證以實其說；

且上訴人所陳兩造就上開借款自101年5月21日起至101年9月28日之期間未約定利息一節，亦與前述被上訴人就上訴人之借款，係預扣利息225,000元、12萬元後，分別匯款2,775,000元、188萬元之事實不符。

上訴人執此主張上開4,655,000元之借款，已償還225,000元云云，亦不足採。

⒋被上訴人就上訴人上開借款，係於101年5月21日、101年6月22日，分別匯款2,775,000元、188萬元，已如前述。

則其中2,775,000元自101年5月21日起至101年9月27日止，按法定最高利率20％計算，4個月利息為185,000元（2,775,000×20％×4/12），其餘188萬元，自101年6月22日起至101年9月27日止，按法定最高利率20％計算，3個月利息為94,000元（188萬×20％×3/12）；

另兩造就上開借款約定101年9月28日起至103年9月28日止之利息，按年息12％計算一節並不爭執，即上開4,655,000元借款利息為1,117,200元（4,655,000×12％×2），合計利息為1,396,200元（185,000＋94,000＋1,117,200），已逾上訴人前已清償之利息120萬元，並無任何溢付之利息足供抵充本金。

上訴人主張得以溢付之353,000元或82,800元抵充借款本金云云，並非可採。

⒌以上，上訴人主張系爭抵押權擔保之借款債權4,655,000元，已分別清償20萬元、225,000元，或已溢付利息足供抵充本金等情，並不可採，上訴人執此請求系爭分配表就次序7之第2順位抵押權債權原本500萬元，除超過4,655,000元部分應予剔除外，超過423萬元部分，應予剔除，不列入分配云云，為無理由。

㈡次序8之第2順位抵押權分配金額240萬元，毋庸剔除：⒈查證人許安助於另案具結證稱：我知道兩造借款事，是我介紹上訴人與被上訴人認識，我從事房屋仲介，有次同業住商不動產告訴我有間房子（即系爭抵押物）行情為1,800萬元，現在要賣1,500萬元，遠低於市價，後來我告知上訴人，上訴人當天就現場看屋並付訂金30萬元，因上訴人預估之貸款成數不足，故向被上訴人借款，分2次借，一次300萬元，一次200萬元，300萬元是2分半利息，後來上訴人開的票無法兌現，就拜託我，我幫她整合成一筆500萬元，利息算1分，2年後房子漲價歸公，如果沒有漲價的話，也可以把房子給被上訴人，會說2年期限是為了閃避奢侈稅，房子可以處分時，就要還500萬元，如果有漲價就要歸公，上訴人賣不賣房子是她的選擇，至於會談到漲價歸公是因為一開始就是借款2分半利息，她付不出來才把2筆借款整理成500萬元，這時才談到漲價歸公，是我主動提漲價歸公的，因為這樣才談得下去，雙方才能接受，漲價歸公是240萬元，至於數額怎麼決定的，我不清楚，他們雙方可以接受就好，而且我也覺得合理等語；

復於本院具結證稱：上訴人女兒打電話給我說被上訴人不借給她，我要她告訴被上訴人你們的標的物夠，你好好的跟人家談，她說要閃二年的奢侈稅240萬，我建議她說因為房子有300萬的差價，所以漲了就分一點給人家，等於是漲價歸公的意思或賺了錢就把錢還給人家；

上訴人拜託我去找被上訴人商量因為她票還不出來，被上訴人要把票去裁定，我幫她求情要延一點整合成500萬給他設定，他們都同意，我建議因有一條奢侈稅200多萬，總共借500萬，一分利貼補人家，二年後漲價賣掉再還，因為有奢侈稅200多萬，所以可以結餘200多萬等語。

證人鍾祥明於另案亦具結證稱：我知道兩造借款之事，系爭抵押權設定是我辦理的，上訴人向被上訴人借500萬元，我記憶當中還有一個240萬元，但240萬元之原由我不清楚，另外還有一個250萬元是上訴人嗣後打算向被上訴人借款，總共990萬元，我們的慣例，設定就是本金加1成，所以設定1,100萬元，在設定的前2天那次有聽到雙方談漲價歸公，但我沒有仔細去問什麼原因等語。

被上訴人於另案亦陳稱：本件系爭房地是因為許安助的朋友有房子要賣，當時上訴人沒有房地、沒有錢，故上訴人來尋求我的幫助，我就借了300萬元給她（利息2分半），後來她又在101年6月22日向我借200萬元（利息2分），上訴人都有開票給我，但後來都拜託我撤票，並找許安助來跟我協商，我才沒有把支票拿去裁定，並願意將利息降為1分，許安助就跟上訴人說，人家願意將利息降為1分，而且當初房子妳買1,500萬元，附近的房子都是1,800萬元，所以妳要漲價歸公，上訴人有回應說「謝謝你，你是大恩人」，並開了740萬元面額的本票及支票各1紙，因為在沒有談漲價歸公之前，我第一筆借款收上訴人2分半利息，第二筆借款收上訴人2分的利息，後來上訴人要求我撤票，我們重新談妥漲價歸公後，500萬元部分仍須付1分的利息；

我們約定本來這個房子是1,800萬元，上訴人買1,500元，當下就可以賺300萬元，因為賣家急著用錢，又不懂行情，賤價出售，現買現轉手也一定有300萬元獲利空間，所以當初我跟上訴人達成口頭協議，如2年後1,740萬元她認為太貴賣不出去，由我來吸收，就是房子給我，我錢給她，如果賣超過1,740萬元，我還是拿固定的240萬元，其他的獲利就是上訴人的獲利，多出來的全部歸屬上訴人等語；

於本院復陳稱：因為當時房子如果賣掉會有奢侈稅，徐子玉要求給他2年時間閃奢侈稅，我看許安助的面子願意給徐子玉二年的時間，因為徐子玉向銀行貸款1100萬，另外向我借500萬，合計1600萬，用奢侈稅一年內15％計算為240萬，徐子玉買房子1500萬，現賺300萬，合計1800萬，奢侈稅二年內10％為180萬，加上獲利300萬，為480萬，所以會漲價歸公後每人獲利240萬，所以本票500萬加240萬，合計開立740萬本票等語（原審卷第36-45頁，本院卷第163-164、176頁）。

經核被上訴人之陳述與證人許安助、鍾祥明之證言大致相同，被上訴人辯稱系爭本票面額中240萬元部分，為兩造間「漲價歸公」之約定，應屬可採。

至上訴人所提許安助與張庭甄間之對話錄音，係於簽發系爭本票前所為，尚難逕此認定兩造就系爭本票面額中240萬元部分，為利息後付之約定。

又衡諸上訴人就上開4,655,000元之借款，於101年9月21日之清償期限屆至前，為避開因2年內出售系爭抵押物以清償借款所須負擔之奢侈稅，而與被上訴人約定上開借款利息降為月息1分，清償期延至103年9月28日，並簽發系爭12張本票如前述，復約定於103年9月28日如無法清償上開借款，系爭抵押物出售價格若超過買進價格240萬元，則支付被上訴人240萬元，其餘獲利歸上訴人，而於101年9月28日就上開借款與240萬元，開立面額740萬元之系爭本票以為清償之擔保，核屬兩造就系爭抵押物出售獲利分配之約定，亦難逕認屬民法第206條所定巧取利益或規避法定最高利率之行為。

⒉承前所述，系爭抵押物因上訴人借款債務屆期未償，經被上訴人聲請法院裁定拍賣抵押物，而於104年6月23日由被上訴人以總價1,802萬元拍定，對照上訴人購入之價金為1,500萬元以觀，上訴人確實獲有出售價格超過買進價格240萬元之增值獲利，堪認兩造約定漲價歸公之條件已經成就，被上訴人抗辯對上訴人就系爭本票金額240萬元部分之債權確屬存在，應屬可取。

又依證人鍾祥明於另案證稱：上訴人向被上訴人借500萬元，我記憶當中還有一個240萬元，但240萬元之原由我不清楚，另外還有一個250萬元是上訴人嗣後打算向被上訴人借款，總共990萬元，我們的慣例，設定就是本金加1成，所以設定1,100萬元等語，已如前述。

且依系爭抵押權設定契約書其他約定事項第1條亦載「擔保物提供人所提供之本抵押物之擔保範圍包括債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、保證、損害賠償等暨其他一切債務……」等語（本院卷㈠第75頁），顯見系爭抵押權所擔保之範圍，確係包括系爭本票金額中240萬部分。

上訴人主張系爭分配表次序8之第2順位抵押權分配金額240萬元，應予剔除，不列入分配云云，為無理由。

㈢次序7之第2順位抵押權違約金分配金額269,000元，於超過250,439元部分，應予剔除，不列入分配：⒈查兩造就上開4,655,000元借款，約定清償期為103年9月28日，並簽發到期日為103年9月28日之系爭本票，嗣被上訴人於103年10月間，以上訴人屆期不清償借款為由，執系爭本票聲請裁定准予強制執行，並聲請拍賣系爭抵押物。

至系爭抵押權設定契約書記載：擔保債權確定期日為104年9月27日，係指系爭最高限額抵押權之確定日期，此由該契約書就債務清償日期，記載：依照各個債務契約所定之清償日期，亦可徵之（原審卷第86頁背面）。

此外，上訴人就其於103年9月28日業已清償，或別無違約事由等情，無法提出其他證據以實其說，被上訴人辯稱上訴人於兩造約定之清償期即103年9月28日屆至後，仍未清償債務，即屬違約一節，亦屬可採。

⒉依系爭抵押權設定契約書記載，兩造約定「每逾1日以1,000元計算違約金」，又證人鍾祥明於另案證稱系爭抵押權設定金額係以上訴人向被上訴人借款500萬元為據，惟本件被上訴人實際交付借款4,655,000元，已如前述。

是系爭抵押權就按日以1000元計算之違約金，應按被上訴人實際交付借款之比例計算，即931元(4,655,000×1,000÷5,000,000＝931）。

上訴人自103年9月28日起至104年6月23日止，計違約269日，被上訴人依系爭抵押權設定契約書之約定，得請求上訴人給付違約金250,439元。

上訴人主張次序7之第2順位抵押權違約金分配金額269,000元，於超過250,439元部分，應予剔除，不列入分配，為有理由，逾此部分之請求，為無理由。

㈣次序9之票款分配金額135,470元，毋庸剔除：按「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。

但約定利率較高者，仍從其約定利率」，民法第233條第1項定有明文。

又「發票人得記載對於票據金額支付利息及其利率。

利率未經載明時，定為年利六釐。

利息自發票日起算。

但有特約者，不在此限」，票據法第28條亦有明文。

查系爭分配表上所載被上訴人次序9之票款分配金額135,470元，係以500萬元借款，自103年9月28日起至104年6月23日止按年息6％計算之利息為221,096元，獲分配135,470元一節為兩造所不爭執（本院卷㈠第78頁背面）。

則以被上訴人實際交付借款4,655,000元計算，被上訴人得請求系爭本票金額中之4,655,000元，自103年9月28日起至104年6月23日止，按年息6％計算之利息即205,840元。

是被上訴人於系爭分配表次序9獲票款分配金額135,470元，並無不合。

又被上訴人係依系爭本票票款請求法定利息，與系爭抵押權設定契約書約定之違約金無涉。

上訴人執此主張次序9之票款分配金額135,470元，應予剔除，不列入分配云云，為無理由。

㈤次序10之票款分配金額65,025元，毋庸剔除：查系爭分配表上所載被上訴人次序9之票款分配金額65,025元，係以系爭本票金額中之240萬元，自103年9月28日起至104年6月23日止，按年息6％計算之利息為106,126元，獲分配65,025元一節為兩造所不爭執（本院卷㈠第78頁背面）。

又系爭本票金額中之240萬元，確屬存在，已如前述。

則被上訴人於系爭分配表次序10獲票款分配金額65,025元，並無不合。

上訴人主張次序9之票款分配金額65,025元，應予剔除，不列入分配云云，為無理由。

五、綜上所述，被上訴人依強制執行法第41條之規定，除確定部分外，請求系爭分配表上，所載被上訴人次序7之第2順位抵押權違約金分配金額269,000元，於超過250,439元部分，應予剔除，不列入分配，洵屬有據，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

上開應再准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。

原審就上訴人超過上開應准許部分之請求，為上訴人敗訴之判決，核無不合。

上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

上訴人擴張聲明請求系爭分配表上所載被上訴人次序7之第2順位抵押權債權原本500萬元，除確定部分、上訴部分外，超過423萬元部分，不得列入分配，應予剔除部分，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、末按「判決中顯然之錯誤，得由法院自行更正者，不以出於法院之過失為必要。

即本於當事人之陳述或書狀之記載所致之錯誤，亦得以裁定更正之」（最高法院72年度台抗字第490號裁判意旨參照）。

本件上訴人聲請原判決事實及理由欄關於「次序3之執行費分配金額19,200元、次序6之第2順位抵押權分配金額2,000元、次序7之第2順位抵押權違約金分配金額269,000元、次序8第2順位抵押權分配金額240萬元、次序9之票款分配金額135,470元、次序10之票款分配金額65,025元，均應自分配表中剔除而不列入分配。

㈡系爭執行程序之分配表上，所載被告次序7之第2順位抵押權債權原本500萬元，應變更為4,572,200元」之記載，應更正為「次序3之執行費分配金額19,200元、次序6之第2順位抵押權分配金額2,000元、次序7之第2順位抵押權違約金分配金額269,000元、抵押權債權原本500萬元，超過4,572,200元部分、次序8之第2順位抵押權分配金額240萬元、次序9之票款分配金額135,470元、次序10之票款分配金額65,025元，均不得列入分配，應予剔除」，於法有據，應准予裁定更正，爰諭知如主文第七項所示。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，擴張部分為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 6 月 27 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 謝永昌
法 官 李慈惠
正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 7 月 3 日
書記官 王敬端
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。