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臺灣高等法院民事判決 105年度上字第1454號
上 訴 人 許金木
許游芙蓮
共 同
訴訟代理人 柯士斌律師
林詠御律師
被 上訴人 游晨
游民仰
共 同
訴訟代理人 陳宜誠律師
黃柏仁律師
上列當事人間返還借款等事件，上訴人對於中華民國105年8月30日臺灣宜蘭地方法院105年度訴字第130號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之擴張，本院於106年4月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人擴張之訴及該部分假執行之聲請均駁回。
第一、二審（含擴張之訴）訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。
查本件被上訴人於原審先位聲明請求上訴人返還借款新臺幣 （下同）415萬元本息，備位聲明請求上訴人給付投資收益、投資憑證價額或投資餘款100萬元本息；
嗣於本院就備位聲明擴張金額請求415萬元本息（本院卷第77頁）， 核屬擴張應受判決事項之聲明，與上開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：先父即被繼承人游勇吉（下稱游勇吉）於民國94年至96年間陸續以電匯或開立票據借貸金錢予上訴人（上訴人為夫妻關係，上訴人許游芙蓮[下稱許游芙蓮]為游勇吉之堂妹）共計715萬元， 上訴人僅於97年12月30日以匯款方式返還300萬元，尚有415萬元之借款未還（下稱系爭款項）。
嗣游勇吉於104年11月17日死亡後， 伊等為繼承人，上訴人竟否認借款事實， 伊遂於105年1月4日定期催告上訴人返還系爭款項，惟未獲置理，伊自得依繼承及消費借貸之法律關係請求上訴人清償；
又如認游勇吉與上訴人間有投資關係，系爭款項實為投資上訴人經營水產養殖事業之款項，該投資關係既尚未結清，伊得請求上訴人返還投資收益、投資憑證價額或投資餘款。
爰先位主張依民法第474條規定，請求上訴人返還415萬元；
備位主張依民法第227條第1項給付遲延債務不履行之法律關係（本院卷第95頁背面），請求上訴人給付415萬元， 並均加計自起訴狀繕本送達翌日起算之遲延利息。
二、上訴人則以：上訴人許金木（下稱許金木）從事養殖漁業，於94年間游勇吉邀許金木擴大養殖規模，並約定由游勇吉出資一半，許金木則出資4分之1，另4分之1以提供養殖技術之方式，在宜蘭縣礁溪鄉時潮村搭設溫室魚塭以培育石斑魚苗，嗣因經營虧損，雙方於97年間同意結束投資關係並結清，多年來未曾發生紛擾，是游勇吉給付之款項均係共同投資、建設溫室魚塭、購買魚苗、飼料等資金之用，並非借款。
且許金木名下有多筆土地，無須向游勇吉借貸；
另伊否認原證1明細表（下稱系爭明細表）之真正， 況其上明確記載「投資石斑苗資金」等字，顯非金錢消費借貸關係。
又許金木與游勇吉早已認列虧損， 由許金木於97年12月間匯款300萬元終止投資關係，自無分配收益；
且依當時雙方出資之總投資，許金木所攤提損失的比例，比原先約定僅須出資4分之1比例高，惟因年代已久，相關單據資料未全部保存，故若計算損益，應由游勇吉攤提總投資損失之2分之1，恐須分擔更多損失，上訴人請求投資收益，並無所據。
再本件相關款項均與許游芙蓮無關，投資關係存在許金木、游勇吉間，被上訴人請求許游芙蓮共同給付亦無理由等語置辯。
三、原審以先位之訴有理由， 判命上訴人應給付被上訴人415萬元，及自105年4月27日起至清償日止之法定遲延利息，並供擔保後得、免假執行。
上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
被上訴人於本院擴張備位聲明：㈠上訴人應給付被上訴人415萬，及其中100萬元自起訴狀繕本送達翌日， 其餘315萬元自民事答辯㈡狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息（本院卷第82頁背面）。
㈡被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
上訴人答辯聲明：㈠擴張之訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項（本院卷第71頁背面，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：㈠游勇吉曾於94年11月29日匯款100萬元、95年1月17日匯款49萬元、95年2月9日匯款51萬元、 95年5月29日匯款50萬元及95年9月1日匯款40萬元及96年5月2日匯款50萬元予上訴人許金木（即附表編號1至3、5、7、9所示之金額，共計匯款340萬元）。
㈡許金木曾於97年12月30日匯款300萬元予游勇吉。
㈢上訴人為夫妻關係，許游芙蓮為游勇吉之堂妹。
游勇吉於104年11月17日死亡，被上訴人為游勇吉之繼承人。
五、被上訴人先位主張上訴人積欠游勇吉借款415萬元， 應依消費借貸法律關係返還系爭款項；
如認游勇吉與上訴人間成立投資關係，備位主張依債務不履行法律關係請求上訴人給付投資收益、投資憑證價額或投資餘款415萬元；
上訴人則否認與游勇吉間成立借貸關係，或應給付投資收益等，並以前詞置辯。
本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院106年1月6日準備程序中， 兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷第71頁背面至72頁）。
茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠游勇吉是否與上訴人成立消費借貸關係？被上訴人依民法第474條規定請求上訴人共同返還系爭款項，有無理由？⒈按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」
民法第474條第1項定有明文。
故稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。
是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。
倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在。」
（最高法院98年度台上字第1045號、81年度台上字第2372號裁判要旨可參）。
又「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」
（最高法院17年上字第917號判例參照）。
⒉被上訴人先位主張系爭款項為借款，並提出系爭明細表（原審卷第5頁，詳如附表）， 及以證人林詹碧雲、游鎮絃證詞為據，上訴人則否認系爭明細表真正及借貸關係存在，揆前說明，被上訴人自應就借貸關係負舉證責任。
查，系爭明細表為游勇吉親書，業經法務部調查局鑑定屬實，有法務部調查局於105年7月1日以調科貳字第10503321160號函所附之問題文書鑑識實驗室鑑定書及鑑定分析表在卷可參（原審卷第108至110頁），上訴人否認系爭明細表形式上之真正，已無可取。
惟系爭明細表內容詳如附表所載， 其中編號6、10現金給付部分，上訴人否認，此部分被上訴人尚未證實交付之事實，自難憑採。
其餘附表所示之匯款及支票均已匯入或兌現， 為上訴人所不爭執（如前㈠計6筆及附表編號4、8兩筆如本院卷第96頁筆錄），惟僅證明該等交付之事實，如前所述，尚非得以交付之事實，即謂游勇吉與上訴人間有消費借貸關係存在，而證人林詹碧雲、游鎮絃僅證述在游勇吉臥病臨終前，曾一道前往上訴人家中催討債務（原審卷第86至96、97至102頁）， 對於游勇吉與上訴人間是否借款之經過，均未親自目睹經歷，所言不足為本件關於借款之證據，而被上訴人為游勇吉之繼承人，亦未經手或參與借款事由，渠等陳述亦非上訴人有向游勇吉借款之實據，則被上訴人依繼承及借貸關係請求上訴人返還系爭款項，洵乏證據。
㈡游勇吉與上訴人間是否成立投資關係且尚未清算？被上訴人備位依債務不履行及民事訴訟法第245條規定， 請求上訴人給付因游勇吉投資應取得之投資收益、投資憑證價額或投資餘款415萬元及利息，有無理由？⒈被上訴人備位主張游勇吉與上訴人間為投資關係之無名契約（本院卷第96頁），且尚未清算，上訴人應返還系爭款項云云。
惟上訴人以投資關係已結束並清算完結為辯。
⒉查，除附表所示編號6、10之款項， 被上訴人並未證實已交付外，其餘款項均已付訖，前已述及，該等付款為投資養殖漁業（原審卷第2頁背面）， 而系爭明細表亦載投資石斑苗資金，惟養殖石斑魚苗並未獲利，業經證人即上訴人之子許世杰證實（本院卷第81頁），核與相關新聞報導及函相合（本院卷第63、64頁），足堪採信。
該投資關係業於97年12月清算完成，為兩造所陳（本院卷第95頁背面），而上訴人於97年12月30日匯還300萬元，如系爭明細表所載， 參酌被上訴人稱游勇吉投資715萬元，上訴人出資300萬元（本院卷第96頁），該投資石斑魚苗既虧損，認賠結清當屬可行，並由上訴人以300萬元總額出清與游勇吉之投資關係， 並無不合。
何況此後被上訴人除前揭林詹碧雲、游鎮絃之催討外，並未提出游勇吉生病住院前曾向上訴人催討系爭款項之跡證，而證人許世杰證稱游勇吉於十幾年前有常來看池子、幫忙等語（本院卷第80頁背面），果若投資關係存續，游勇吉何以多年來未見催還或再續幫忙之舉措，益證上訴人辯稱97年12月30日已清算並返還300萬元等語，要非無據。
既投資關係於97年12月清算並結清，被上訴人再依投資關係請求上訴人返還屬投資款之系爭款項，自非有理。
⒊被上訴人稱如上訴人與游勇吉確有投資關係，上訴人應提供入股憑證或報表帳冊、報稅資料等，非僅以其對資金運用之單據，即謂雙方已結清投資剩餘資產。
又上訴人從未提出養殖事業之總投資額、股份或分配比例書面，亦無提出其自行投資之憑證，應認該事業係由游勇吉獨資經營，且由上訴人名下多筆魚塭土地購入時間及游勇吉所書系爭明細表所示，其於96年1月12日交付許游芙蓮，由許金木兌現之300萬元支票，係為購買魚塭土地所用。
故至少94年至96年間登記為上訴人之多筆土地係以游勇吉所匯金錢購置，應認游勇吉為實質所有權人，僅借名登記予上訴人，被上訴人自得請求返還，惟因估算不易，僅以游勇吉原始投資715萬元， 扣除上訴人已匯之300萬元，請求餘額415萬元。
又上訴人係利用被上訴人借款採購並登記於其名下之土地作為魚塭，並養殖販賣高經濟價值之魚種，且目前尚養殖中，無經營不善造成虧損之可能，更無可能僅以300萬元即結清所謂715萬元之投資關係云云。
惟查，投資關係於97年12月即清算完結，如前所述，雖被上訴人主張系爭明細表如附表所示編號8、9記載付土地款、土地尾款，應為借款（本院卷第96頁），然被上訴人未就借貸關係舉證以實其說，業如前述，自不足採。
至於所稱游勇吉獨資云云，亦未證實，尚非可取。
此外關於投資憑證、入股憑證或報表帳冊、報稅資料、股份或分配比例書面之闕如，以及借名登記與否等辯，均不足影響投資關係之認定，被上訴人所稱，洵無足採。
六、綜上所述，被上訴人於原審先位依民法第474條規定， 請求上訴人返還415萬元；
備位主張依民法第227條第1項給付遲延債務不履行之法律關係，請求上訴人給付100萬元， 並均加計自起訴狀繕本送達翌日起算之遲延利息，為無理由，不應准許。
原審判命上訴人給付415萬元本息， 並附條件為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。
上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。
自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。
至於被上訴人於本院就備位擴張請求上訴人應再給付被上訴人315萬（與原備位請求100萬元，合計為415萬元），及該315萬元自民事答辯㈡狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，亦非有理，應予駁回，擴張之訴無理由，其假執行之聲請即失所附麗，併駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，被上訴人之擴張之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
民事第二十四庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 許炎灶
法 官 周祖民
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
書記官 劉文珠
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
被上訴人主張游勇吉電匯及現金交付上訴人明細表：
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│編號│日 期 │金 額 │ 交 付 方 式 │證據頁碼│ 備 註 欄 │
│ │ │（新臺幣） │ │ │ │
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│1 │94年11月29日 │100萬元 │匯入許金木之礁溪農會帳戶（帳號： │原審第7 │ │
│ │ │ │00000000000000號）。 │頁 │ │
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│2 │95年1月17日 │49萬元 │匯入許金木之礁溪農會帳戶（帳號： │原審第6 │ │
│ │ │ │00000000000000號）。 │頁 │ │
├──┼───────┼──────┼──────────────────┼────┼───────┤
│3 │95年2月9日 │51萬元 │匯入許金木之礁溪農會帳戶（帳號： │原審第8 │ │
│ │ │ │00000000000000號）。 │頁 │ │
├──┼───────┼──────┼──────────────────┼────┼───────┤
│4 │95年4月20日 │50萬元 │現金支票交予許游芙蓮收（板信 │原審第 │ │
│ │ │ │HL0000000）。 │134頁 │ │
├──┼───────┼──────┼──────────────────┼────┼───────┤
│5 │95年5月29日 │50萬元 │匯入許金木之礁溪農會帳戶（帳號： │原審第9 │ │
│ │ │ │00000000000000號）。 │頁 │ │
├──┼───────┼──────┼──────────────────┼────┼───────┤
│6 │95年8月11日 │10萬元 │現金給許金木。 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
├──┼───────┼──────┼──────────────────┼────┼───────┤
│7 │95年9月1日 │40萬元 │匯入許金木之礁溪農會帳戶（帳號： │原審第10│ │
│ │ │ │00000000000000號）。 │頁 │ │
├──┴───────┴──────┴──────────────────┴────┴───────┤
│ 350萬元 投資石斑苗資金 │
├──┬───────┬──────┬──────────────────┬────┬───────┤
│8 │96年1月12日 │300萬元 │現金支票交予許游芙蓮收（板信 │原審第 │付土地款 │
│ │ │ │HL0000000）。 │135頁 │ │
├──┼───────┼──────┼──────────────────┼────┼───────┤
│9 │96年5月2日 │50萬元 │匯入許金木之礁溪農會帳戶（帳號： │原審第11│土地尾款 │
│ │ │ │00000000000000號）。 │頁 │ │
├──┼───────┼──────┼──────────────────┼────┼───────┤
│10 │96年6月13日 │15萬元 │現金交付許游芙蓮。 │ │借用 │
│ │ │ │ │ │ │
├──┴───────┴──────┴──────────────────┴────┴───────┤
│ 365萬元 │
├──┬──────────────────────────────────────────────┤
│ │ 共計：715萬元 │
├──┴──────────────────────────────────────────────┤
│97年 12/30 匯還-300萬元，尚欠415萬元 │
└─────────────────────────────────────────────────┘
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