臺灣高等法院民事-TPHV,105,上,211,20160427,1

臺灣高等法院民事判決 105年度上字第211號
上 訴 人 丙憶工程有限公司
法定代理人 王冬勇
訴訟代理人 蔡家豪律師
被 上訴人 元大商業銀行股份有限公司
法定代理人 范志強
訴訟代理人 陳奎名
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國104年12月31日臺灣臺北地方法院104度訴字第2750號第一審判決提起上訴，本院於105年4月13日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：債務人王琇雲因積欠伊借款，經伊於民國103年9月4日持臺灣士林地方法院101年度司執字第26082號債權憑證為執行名義，對王琇雲所有之門牌為新北市○○區○○路00巷00弄00號4樓房屋（含坐落土地，下稱系爭房地）聲請強制執行，經原法院以103年度司執字第108700號執行事件受理在案（下稱系爭執行事件）。

上訴人於103年11月20日具狀以王琇雲因向其借款並以系爭房地作為借款之擔保，於96年8月16日設定最高限額新台幣（下同）500萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）為由，聲請參與分配；

惟上訴人對王琇雲並無新台幣（下同）544萬3000元之借款債權（下稱系爭抵押債權）存在，自無優先受償之權利。

嗣系爭房地經執行法院予以拍定，並於104年6月15日作成分配表（下稱系爭分配表），竟將上訴人系爭抵押債權列入分配，於法自有未合，自應將上訴人系爭抵押債權及執行費用予以剔除等情。

爰依強制執行法第41條第1項之規定，求為判決系爭分配表關於上訴人可受分配金額次序五之執行費4萬元、及次序十之債權500萬元，應予剔除，不得列入分配（原審為上訴人敗訴之判決，經其不服，提起上訴）。

並於本院答辯聲明：如主文所示。

二、上訴人則以：王琇雲自95年3月起因有資金需求，陸續向伊借款，並於96年8月16日設定系爭抵押權予伊，以擔保伊之借款債權。

嗣伊與王琇雲於100年3月9日，結算王琇雲積欠借款計544萬3000元，由王琇雲簽署借據（下稱系爭借據）及本票（下稱系爭本票）予伊，故系爭抵押債權自屬系爭抵押權所擔保之範圍，系爭分配表將系爭抵押債權列入分配，於法即屬正當等語，資為抗辯。

並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄；

㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

三、查，㈠王琇雲於96年8月16日將其所有系爭房地，設定最高限額500萬元之系爭抵押權予上訴人，存續期間自96年8月14日起至116年8月13日止，並於抵押權設定契約書「申請登記以外之約定事項」一欄記載「詳如附件其他約定事項所載」；

㈡上訴人於系爭執行事件，持他項權利證明書、抵押權設定契約書，及系爭借據、系爭本票聲明參與分配；

㈢系爭房地經系爭執行事件以901萬2000元拍定，並於104年6月15日作成系爭分配表等情，有卷附新北市新店地政事務所他項權利證明書、系爭借據、系爭本票、系爭分配表可憑（見原審卷第11至14頁反面、第51頁、第56至57頁），並為兩造所不爭執（見原審卷第250頁、本院卷第54頁反面），且經本院依職權調閱系爭執行事件卷宗核閱屬實（見本院卷第10頁），堪信為真。

四、本件應審究者為㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？㈡若否，則被上訴人主張系爭分配表中，關於上訴人列入分配之債權500萬元及執行費4萬元，均應予剔除，是否有據？茲分別論述如下：㈠、系爭抵押權所擔保之債權是否存在？⒈按分配表異議之訴，不僅在救濟分配順序之違誤，亦兼及債權實際有無、金額之多寡，此觀之強制執行法第39條、第41條可明，他債權人如以無執行名義最高限額抵押權人並無實際債權存在為由，提起分配表異議之訴，實與確認他人債權不存在之訴無殊，自應由無執行名義抵押權人就抵押債權確定日前債權存在之事實負立證責任（最高法院95年台上字第1695號裁判意旨參照）。

是被上訴人既否認上訴人系爭抵押債權存在，提起本件分配表異議之訴，自應由上訴人就系爭抵押債權存在乙節，先負舉證之責。

⒉經查：⑴、按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供 其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內 之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；

最 高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係 所生之債權或基於票據所生之權利為限，民法第881條第1項、第2項定有明文。

又，抵押權所擔 保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容， 固應依法登記，始生物權之效力，但如因內容過 於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可 以附件記載，作為登記簿之一部分。

因此關於最 高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登 記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設 定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作 為登記簿之附件，自為抵押權效力所及（最高法 院84年台上字第1967號判例、同院98年度台上字 第1231號判決意旨參照）。

⑵、系爭房地為王琇雲所有，王琇雲於96年8月16日 將其所有系爭房地，設定最高限額500萬元之系 爭抵押權予上訴人，債務清償日期、利息依照各 個債務契約之約定清償日期，遲延利息及違約金 均約定為無，權利存續期間自96年8月14日起至 116年8月13日止，並於抵押權設定契約書「申請 登記以外之約定事項」一欄記載「詳如附件其他 約定事項所載」，另附件其他約定事項第1條約 定：「債務人簽具之借據或支票包括背書支票向 債權人借用」乙情，有卷附系爭抵押權設定契約 書可憑（見原審卷第222至227頁），可知系爭抵 押權所擔保之債權範圍，為王琇雲自96年8月14 日起至116年8月13日止期間，對上訴人所負在債 權總金額500萬元內之借款、票據債務。

又系爭 不動產於103年9月4日經被上訴人聲請強制執行 ，上訴人於同年11月13日收受原法院執行處通知 （見司執卷附送達證書），因而知悉系爭不動產 經查封拍賣乙事，足認上訴人就系爭抵押權所擔 保之債權，至103年11月13日即告確定（參照民 法第881條之12第1項第6款規定），則上訴人就 系爭抵押權所擔保之債權於確定前（即103年11 月13日）即已存在乙節，應負舉證之責。

⑶、上訴人固以王琇雲自95年3月起迄100年3月9日止 ，陸續向伊借款，借款金額計544萬3000元為由 ，抗辯系爭抵押權所擔保之債權於確定前即已存 在云云，惟查： ①、按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之 意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方之行為，始得當之。

倘當事人主 張與他方有消費借貸關係存在者，應就該借 貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實 ，均負舉證之責任（最高法院98年台上字第 1045號判決意旨參照）。

又借貸契約，固屬 要物契約，但貸與人提出之借用證內，若經 載明所借款額，當日親收足訖無訛者，可解 為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任（ 最高法院80年度台上字第2133號判決、同院 85年度台上字第211號判決意旨參照）。

②、觀諸系爭借據內容，其中僅記載：「借款人 王琇雲向上訴人借款（新台幣伍佰肆拾肆萬 參仟元）開立商業本票一張（NO：329903） ，雙方言明於101年3月9日前歸還，如逾期 未歸還，願意無條件承擔刑事與民事之責任 及負擔上訴人委託律師費用，全由王琇雲支 付。

備註：願負擔訴訟期間，每月支付本金 之利息（百分之五）之金額直到訴訟裁定為 止。

此致上訴人；

借款人王琇雲；

100年3月 9日」等內容（見司執參與分配卷第7頁）， 但核無具體表明關於「借用人（即王琇雲） 就所借款額，業已親收足訖無訛」之文義。

要不能僅憑王琇雲簽發系爭借據於上訴人乙 節，即可謂王琇雲與上訴人間有系爭借款債 權關係存在。

③、上訴人雖又以：伊自95年3月起陸續借款予 王琇雲，嗣於100年3月9日與王琇雲結算借 款金額後，由王琇雲簽發系爭借據及本票予 伊為由，抗辯系爭抵押債權確屬存在云云， 並舉債務人王琇雲之證詞（見原審卷第85至 87頁）為據。

然查： 、依系爭抵押權債務人王琇雲於原審證述 ：伊是正群消防公司（下稱正群公司） 實際負責人，正群公司從95年開始，因 有資金需求，故由伊出面向上訴人調度 ，金額可能是6、700萬元，伊記不清楚 。

上述借款沒有約定利息，也沒有約定 何時清償，但伊去年曾清償16萬元；

上 訴人法定代理人於100年3月9日將兩張 借據及兩張本票交予伊，因伊確實有欠 上訴人款項，所以就直接簽名，伊並沒 有去想為何要區分成兩張，也不知道上 訴人如何區分金額。

正群實際上積欠上 訴人欠款金額若干、已清償數額若干、 最後一次借款時間等情，伊均不記得了 等語（見原審卷86至87頁）觀之，王琇 雲所證述之借貸契約內容（即未約定利 息及清償日），核與系爭借據所載內容 （即月息5％、清償日101年3月9日）不 符，已難認王琇雲之證述情節與實情相 符；

且王琇雲所謂向上訴人之借款金額 高達6、700萬元，並非小筆數目，衡情 借款人鮮有遺忘或記憶不清之可能，詎 其竟含糊泛稱：正群與上訴人資金往來 金額若干，伊記不清楚，正群公司之前 有還借款，後來沒有還，還款時間伊記 不清楚，實際上積欠金額若干伊也不記 得，上訴人於100年3月9日將兩張借據 及兩張本票交予伊，伊就直接簽名，伊 並沒有去想為何要區分成兩張，也不知 道上訴人如何區分金額云云（見原審卷 第86至87頁），凡此在在均與常情相悖 ，益徵債務人王琇雲於原審證述之證詞 ，顯係事後迥護上訴人之詞，殊不足採 。

、是以，上訴人以：伊自95年3月起陸續 借款予王琇雲，嗣於100年3月9日與王 琇雲結算借款金額後，由王琇雲簽發系 爭借據及本票予伊為由，抗辯系爭抵押 債權確屬存在云云，並無可取。

④、上訴人雖又以：伊自95年3月15日起迄97年2 月20日止，陸續匯存多筆款項至正群公司帳 戶為由，抗辯系爭抵押債權確屬存在云云， 並舉存款存根聯（見原審卷第39至48頁）為 據。

但查： 、衡諸交易常情，當事人匯存款項之原因 多端，或為清償，或為贈與，不一而論 。

則縱令上訴人自95年3月15日起迄97 年2月20日止，曾陸續匯存多筆款項至 正群公司帳戶，亦不能證明上訴人與王 琇雲間即有上開匯款金額之借貸關係存 在。

自不能僅憑上訴人自95年3月15日 起迄97年2月20日止，曾多次匯存款項 至正群公司帳戶乙情，即可謂系爭抵押 債權即屬存在。

、況觀以上訴人所稱其自95年3月15日起 迄97年2月20日止，陸續匯款或存款至 正群公司帳戶之金額，總計高達987萬 元（見原審卷第39至48頁），核與上訴 人所陳系爭抵押債權之借款時間及金額 均不相符，益見上述匯存款項與系爭抵 押債權無涉。

設若王琇雲自95年3月15 日起迄97年2月20日止，果有積欠上訴 人前開借款，則上訴人為何長期均未催 討，或逕自行使系爭抵押權以受清償？ 此顯與交易常情不合。

故無從僅憑上訴 人自95年3月15日起迄97年2月20日止， 曾陸續匯存多筆款項至正群公司帳戶乙 情，即可謂上訴人對王琇雲之系爭抵押 債權即屬存在。

、基上，上訴人以伊自95年3月15日起迄 97年2月20日止，陸續匯存多筆款項至 正群公司帳戶為由，抗辯系爭抵押債權 確屬存在云云，亦無可取。

⑤、上訴人雖再以王琇雲曾簽發系爭本票予伊為 由，主張伊對王琇雲之系爭抵押債權即屬存 在云云，然查： 、按票據為文義證券及無因證券，票據上 權利係依票據文義而發生，與其基礎之 原因關係各自獨立，票據上權利之行使 ，不以其原因關係存在為前提，尚難因 執有票據，即得證明其所主張之原因關 係為存在（最高法院90年度台上字第8 號判決意旨參照）。

、觀以社會常情，當事人簽發票據之原因 諸多，或為保證，或為清償，不一而論 。

則縱令王琇雲有簽發系爭本票予上訴 人，惟當事人簽發本票之原因甚眾，尚 難僅因上訴人執有王琇雲簽發之系爭本 票，即得推論上訴人對王琇雲即有系爭 抵押債權關係存在。

、是以，上訴人以王琇雲曾簽發系爭本票 予伊為由，抗辯伊對王琇雲之系爭抵押 債權確屬存在云云，並無可取。

⑥、上訴人雖又以：王琇雲曾交付正群公司所簽 發支票予伊，用以清償王琇雲對伊之借款債 務為由，抗辯系爭抵押債權確屬存在云云， 但查： 、正群公司自96年12月14日起迄97年1月5 日間，固曾簽發四張支票予上訴人或其 法定代理人（見原審卷第239至242頁） ，但細酌上開支票內容，其簽發時間與 面額，核與系爭抵押債權內容不符；

倘 若上開支票果係王琇雲用以清償其積欠 上訴人之借款債務，則王琇雲豈有未要 求上訴人開具清償證明，以保障其權利 之可能？此顯與常情有違，足見上開支 票之交付，要與系爭抵押債權無關。

自 不能僅憑王琇雲曾交付正群公司所簽發 支票予上訴人乙情，即推論系爭抵押債 權存在乙節為真。

、依上，上訴人以王琇雲曾交付正群公司 所簽發支票予伊，用以清償王琇雲對伊 之借款債務為由，抗辯系爭抵押債權確 屬存在云云，仍無可取。

⒊綜上說明，上訴人既無法證明王琇雲有向其借款544萬3000元之情事，堪認系爭抵押權所擔保之債權於確定前（即103年11月13日），核屬不存在。

㈡、被上訴人主張系爭分配表中，關於上訴人列入分配之債權500萬元及執行費4萬元，均應予剔除，是否有據？⒈承前所述，上訴人就系爭抵押權所擔保之債權於確定前（即103年11月13日），核屬不存在，堪認系爭分配表自不應將系爭抵押債權列入分配。

上訴人既不得以系爭抵押權擔保之債權存在為由參與分配，其參與分配之執行費自亦不得參與分配，而應自行負擔。

則被上訴人主張應將上訴人可受分配執行費用、系爭抵押債權本金數額，自系爭分配表剔除，於法自屬有據。

⒉據上說明，被上訴人請求將系爭分配表關於上訴人可 受分配金額，均應予以剔除，不得列入分配，要屬可 取。

五、從而，被上訴人依強制執行法第41條第1項規定，訴請系爭分配表關於上訴人可受分配金額次序五之執行費4萬元、及次序十之債權500萬元，應予剔除，不得列入分配；

為有理由，應予准許。

原審為上訴人敗訴之判決，於法核無違誤。

上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、上訴人雖聲請傳訊王琇雲及王琇雲之母李珮華，以證明系爭抵押債權存在云云。

惟王琇雲於原審審理時已到庭證述（見原審卷第85至88頁、第249至250頁），另上訴人與李珮華間縱有資金往來關係，亦無法證明上訴人與王琇雲間即有系爭抵押債權存在，故本院核無傳訊上開證人加以調查之必要。

另本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。

中 華 民 國 105 年 4 月 27 日
民事第十六庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 許碧惠
法 官 邱育佩
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 4 月 27 日
書記官 郭家慧
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。