臺灣高等法院民事-TPHV,105,上,64,20160907,1

臺灣高等法院民事判決 105年度上字第64號
上 訴 人 甲ＯＯ
法定代理人 莊雅雲
訴訟代理人 呂康德律師
被 上訴人 廖本昌
訴訟代理人 廖秋金
余敏長律師
上列當事人間不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國104年10月19日臺灣新北地方法院104年度訴字第1728號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於105年8月17日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

變更之訴駁回。

變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；

但因情事變更而以他項聲明代替最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、 第255條第1項第4款定有明文。

又在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力；

第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746號判例參照）。

本件上訴人於原審主張被上訴人與上訴人之母乙○○（下稱乙○○）協議離婚時，口頭約定上訴人之親權由被上訴人行使，坐落新北市○○區○○段000○000地號土地（權利範圍1萬分之38） 及其上同段OOOO建號建物 即門牌號碼新北市○○區○○○路000號OO樓之O房屋 （權利範圍全部，重測前分別為ＯＯＯ段ＯＯＯ段00之00、00之00地號土地、同小段00000號建物， 以上房地下稱系爭不動產）移轉予被上訴人，以利上訴人能繼續居住系爭不動產，並附有若上訴人之親權改由乙○○行使，應將系爭不動產移轉予上訴人之條件，故請求被上訴人將系爭不動產移轉登記予上訴人所有，並陳明無撤銷贈與之意思（原審調解卷之起訴狀、原審訴字卷第14頁正反面、第46頁）。

嗣上訴人上訴後主張乙○○將系爭不動產移轉予被上訴人係附負擔之贈與，附有被上訴人須善盡對上訴人之養護義務，否則乙○○即有權撤銷贈與，被上訴人應將系爭不動產移轉登記予上訴人之負擔， 而依民法第412條第1項、第269條第1項規定， 請求被上訴人將系爭不動產移轉登記予上訴人所有（本院卷第79至81頁、第94頁背面），屬訴之變更，核其均本於被上訴人未善盡養護上訴人責任之事實為主張，證據得互相援用，其請求之基礎事實係屬同一，依前開說明，應予准許。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：被上訴人與乙○○於民國88年7月9日為結婚登記，並育有一子即上訴人（00年0月00日出生）， 乙○○於89年1月初 以自有資金及貸款購入系爭不動產以共度家庭生活。

嗣乙○○與被上訴人因故協議離婚，雙方口頭約定上訴人之親權由被上訴人行使，且系爭不動產移轉予被上訴人，以利上訴人能繼續居住系爭不動產，並附有若被上訴人無法善盡照顧上訴人之責任，乙○○有權撤銷上開贈與，被上訴人應將系爭不動產移轉予上訴人之負擔，乙○○乃先於94年9月26日將系爭不動產移轉登記予被上訴人，復於94年11月8日辦理離婚登記，約定上訴人之親權由被上訴人行使。

詎被上訴人於離婚後未盡照顧上訴人之責任，乙○○乃於103年2月5日 與被上訴人重新約定上訴人之親權改由乙○○行使，則被上訴人受贈取得系爭不動產後未履行贈與之負擔，乙○○已於105年3月18日以存證信函及同年月28日上訴理由狀繕本之送達，對被上訴人為撤銷贈與之意思表示。

爰依民法第412條第1項、第269條第1項規定，請求被上訴人將系爭不動產移轉登記予上訴人所有。

二、被上訴人則以：系爭不動產實係被上訴人出資購買，僅因乙○○一再要求而以其名義登記，嗣乙○○將系爭不動產移轉予被上訴人，僅係單純之贈與，並無附有負擔或條件；

且上訴人於原審係主張本件為附條件贈與，其於本院改稱為附負擔之贈與，顯無可採；

況上訴人於存證信函所稱之「好好照顧上訴人」，為抽象不具體之法律概念，與一定行為或不作為之「負擔」概念不符。

縱有上開約定，被上訴人否認未善盡親權，且被上訴人係因乙○○同意帶上訴人至關島讀書，方同意改定親權，並無可歸責之事由，乙○○主張撤銷贈與，自無理由等語置辯。

三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，並為訴之變更，聲明：被上訴人應將系爭不動產所有權移轉登記予上訴人。

被上訴人於本院答辯聲明：變更之訴駁回。

四、兩造不爭執事項（本院卷第62頁，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：㈠被上訴人為上訴人之父，與上訴人之母乙○○於88年7月9日為結婚登記，於94年11月8日辦理離婚登記， 並約定上訴人（00年0月00日出生）之親權由被上訴人行使， 嗣於103年2月5日重新約定由乙○○行使。

有新北市三重戶政事務所104年8月24日函檢送之監護登記申請書 、離婚協議書及戶口名簿附卷可稽（原審卷第56至59頁、本院卷第35頁）。

㈡系爭不動產於89年1月19日登記為乙○○所有，乙○○於94年9月26日以夫妻贈與為原因， 移轉登記為被上訴人所有。

有新北市三重地政事務所104年8月11日函檢送之土地建物異動清冊、土地登記申請書及建物登記謄本附卷可稽（原審卷第15至31頁、本院卷第31至33頁）。

五、上訴人主張伊母乙○○前將系爭不動產贈與被上訴人，附有被上訴人應善盡對伊養護責任之負擔，惟被上訴人未履行該負擔，經乙○○撤銷上開贈與之意思表示，被上訴人應依民法第412條第1項、第269條第1項規定移轉系爭不動產所有權予伊；

被上訴人則否認，並以前詞置辯。

茲就兩造之爭點（本院卷第94頁背面）及本院之判斷，分述如下：㈠乙○○以夫妻贈與為由，移轉系爭不動產予被上訴人，是否附負擔之贈與？⒈按「贈與附有負擔者，如贈與人已為給付而受贈人不履行其負擔時，贈與人得請求受贈人履行其負擔，或撤銷贈與。」

、「以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向第三人為給付，其第三人對於債務人，亦有直接請求給付之權。」

民法第412條第1項、民法第269條第1項定有明文。

又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

民事訴訟法第277條前段定有明文。

請求履行債務之訴， 除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。

最高法院17年上字第917號、43年台上字第377號判例參照。

⒉本件上訴人主張系爭不動產係乙○○以附負擔之贈與移轉登記予被上訴人，被上訴人未履行養護上訴人之負擔，乙○○已撤銷該贈與，被上訴人應將系爭不動產移轉登記予上訴人云云。

惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯，揆前說明，上訴人自應就系爭不動產為附負擔之贈與乙事，舉證以實其說，上訴人固提出財團法人金融聯合徵信中心（下稱聯徵中心）之授信資料明細（本院卷第24至30頁）、離婚協議書（同卷第34頁）、Line通訊對話（同卷第38至41頁）、房屋租賃契約（同卷第42頁）、上訴人暑期數學特訓資料（同卷第43、44頁）、上訴人註冊及成績資料（同卷第45至48頁）、撤銷贈與之存證信函及回證（同卷第84至86頁）、及原法院向新北市三重地政事務所調閱之系爭不動產申請登記資料暨函送之系爭不動產異動索引、移轉登記申請書（原審卷第15至31頁）、並向新北市三重戶政事務所調閱離婚與監護登記資料暨函送之監護登記申請書、離婚協議書、未成年子女權利義務行使負擔登記申請書（原審卷第56至59頁）等為證。

⒊惟上開資料僅證實系爭不動產以夫妻贈與為由，於乙○○與被上訴人離婚前之94年9月26日移轉登記予被上訴人 （本院卷第31至33頁、原審卷第18至31頁）， 同年11月8日離婚（本院卷第37頁），貸款由乙○○繳至99年12月（本院卷第24、25、27、30頁），被上訴人曾在Line通訊對話中提及以後房子留給上訴人（本院卷第38頁），被上訴人配偶亦提到房子給上訴人（本院卷第40頁），及上訴人之監護權由被上訴人改由乙○○行使（原審卷第58頁）等情為真，而上訴人之法定代理人即乙○○於原審證述系爭不動產要移轉予上訴人（原審卷第45頁背面至第46頁），參酌乙○○離婚後仍繳貸款及被上訴人與其配偶之上述說詞，上訴人主張乙○○與被上訴人曾就系爭不動產約定日後應移歸上訴人，即非無由。

至於何時、何條件或何負擔下應移轉尚屬未明，乙○○固稱係被上訴人未履行養護上訴人之負擔時，即應移轉，惟為被上訴人所否認，而上訴人亦未舉證以實其說，自難憑考。

矧系爭不動產之抵押權存續至143年10月19日， 設定義務人為被上訴人（本院卷第31頁），乙○○繳至99年12月尚未完納，即無後續繳款資料，有聯徵中心之授信資料明細足據（同卷第30頁），而上訴人未成年現就學無經濟能力，自無繳貸款能力，則系爭不動產係以上訴人成年後？乙○○或被上訴人貸款繳清後？或者其他可得證實之事由後，始移轉予上訴人，仍非無疑。

上訴人逕以被上訴人未盡養護之責而未履行系爭不動產贈與之負擔，請求被上訴人移轉系爭不動產予其名下，洵嫌無據。

㈡上訴人依民法第412條第1項、第269條第1項請求系爭不動產移轉登記予上訴人，有無理由？本件上訴人揆前舉證分配說明，尚未證實系爭不動產係附負擔之贈與，已有不足，則乙○○以存證信函為撤銷贈與之意思表示（本院卷第84至85、127頁）， 上訴人基於乙○○與被上訴人間附負擔之贈與，及民法第269條第1項請求移轉系爭不動產，亦非有理。

六、綜上所述，上訴人依民法第412條第1項、第269條第1項規定，請求被上訴人應將系爭不動產移轉登記予上訴人，核無理由，本件變更之訴應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 9 月 7 日
民事第二十四庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 許炎灶
法 官 周祖民
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有 民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 9 月 7 日

書記官 劉文珠
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。