臺灣高等法院民事-TPHV,105,上,964,20170510,1

臺灣高等法院民事判決 105年度上字第964號
上 訴 人 淙銘企業有限公司
法定代理人 陳淙志
訴訟代理人 魏雯祈律師
陳永來律師
徐慧齡律師
被 上訴 人 光竣實業有限公司
法定代理人 劉信華
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105 年6月2 日臺灣桃園地方法院104 年度訴字第1955號第一審判決提起

上訴，本院於中華民國106 年4 月12日言詞辯論終結，判決如下
：

主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣參拾伍萬貳仟捌佰元，及自民國一百零四年十一月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔五分之一，餘由上訴人負擔。

事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：伊公司於民國104 年4 月16日參與訴外人陸軍汽車基地勤務廠（下稱汽基廠）之延遲閥等37項投標案（採購案號：GR04088P063PE ），以新臺幣（下同）37萬8,000 元得標，並於同年4 月23日與汽基廠簽訂「陸軍汽車基地勤務廠訂購軍品契約」（下稱系爭軍品契約）。
兩造則於104 年4 月23日簽訂「車材供應合作契約」（下稱系爭合作契約），約定契約價金為29萬4,000 元（含稅），由被上訴人依據系爭軍品契約所要求之規格及尺寸，製作延遲閥等37項產品（下稱系爭貨品），伊公司同時提供汽基廠所交付之樣品，協助被上訴人製作貨品，並依系爭合作契約第7條約定交付面額為11萬7,600 元之支票予被上訴人作為訂金支付之用，經於104 年4 月29日兌現。
依系爭軍品契約清單（）備註第7項約定，伊公司應自簽約日之次日起90日曆天內即104 年7 月22日前完成交貨，故系爭合作契約第3條乃約定被上訴人交貨期限為伊公司與汽基廠標案得標後之80日內，即應為104 年7 月5 日。
伊公司已先後於104 年7 月6 日、104 年7 月15日催告被上訴人通知交貨，被上訴人直至104 年7 月27日始通知於同年月29日前往其公司取貨，惟當天現場貨物散落一地、未完成包裝、部分貨品未依系爭軍品契約約定方式噴漆及貼上標籤，更未依系爭合作契約第4條約定提供系爭貨品測試合格之檢驗報告，完全無法合於汽基廠要求之驗收標準，被上訴人並未依債之本旨提出給付，具有可歸責於己之事由致遲延給付系爭貨品24日，同時構成給付不能。
嗣伊公司仍將汽基廠104 年8 月4 日催告交付系爭貨品之函文轉知被上訴人，惟被上訴人卻於104 年8 月6日回函催告伊公司給付系爭合作契約第7條約定交貨時應付之40﹪價金11萬7,600 元而拒絕履約，伊公司遂於104 年8月10日寄發存證信函以被上訴人未依約如期交貨為由，依民法第254條、第255條及第256條規定解除系爭合作契約，故伊公司自得依民法第259條第2款規定請求被上訴人返還所收訂金11萬7,600 元，及依系爭合作契約第8條約定請求被上訴人賠償二倍訂金即23萬5,200 元。
另伊公司因交付系爭貨品遲延而遭汽基廠於104 年8 月13日發函解除系爭軍品契約、沒入履約保證金及依政府採購法第101條第1項規定自104 年9 月11日起至105 年9 月10日止停權一年，亦得依民法第226條第1項、第216條規定請求被上訴人賠償伊公司遭汽基廠沒收之履約保證金1 萬8,900 元，及無法履行系爭軍品契約之所失利益即利潤，按與系爭合作契約金額間差價計算為8 萬4,000 元，暨伊公司遭汽基廠停權一年期間無法繼續參與標案所受預期利益損失137 萬2,000 元。
爰本於系爭合作契約債務不履行之法律關係，依上開規定請求被上訴人給付182 萬7,700 元，併計付法定遲延利息等語（上訴人於本院審理中追加併依民法第231條及第232條規定請求被上訴人賠償上開履約保證金損害1 萬8,900 元、所失利益8 萬4,000 元、預期利益137 萬2,000 元，嗣撤回此部分所為追加，故仍僅依民法第226條第1項規定請求賠償上開損害，見本院卷第33至34頁、第55頁）。
而於原審聲明求為判決：
㈠被上訴人應給付上訴人182 萬7,700 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人未曾告知系爭軍品契約之得標日期為104 年4 月16日，故系爭合作契約交貨期限應自兩造簽約日起算80日即為104 年7 月12日。
又因兩造前曾合作汽基廠之雨刷水箱及儀錶板等另案二項標案，上訴人就該二標案仍積欠貨款未付，伊公司卻遭上訴人計罰逾期交貨罰款而有受騙經驗；
故上訴人雖於104 年7 月27日、29日至伊工廠，然並未依系爭合作契約第7條約定攜帶總價40% 即11萬7,600 元之價金，僅提出面額4 萬7,040 元之支票前來，亦未備妥貨車，顯見上訴人並無領貨之真意，應係企圖再以汽基廠名義前來檢驗系爭貨品，製造伊公司逾期交貨之天數，伊公司乃以上訴人負有給付40﹪價金之對待給付義務為由，拒絕交付系爭貨物而為同時履行抗辯，自不負給付遲延責任；
至伊公司於交貨當日係為便於逐項核對數量之點貨程序，始將系爭貨品擺滿地上，並無未依債之本旨提出給付情事。
另伊公司已將系爭貨品全部製造竣工，並於104 年8 月6 日取得財團法人金屬工業研究發展中心之測試合格報告，而上訴人與汽基廠間系爭軍品契約解約日為104 年8 月9 日，在此之前相關排驗、檢驗、驗收所需時間得扣除不計入逾期期間，上訴人仍得履約，卻主動放棄後續向汽基廠爭取驗收、結案之權利，致遭汽基廠解除契約並沒入履約保證金，依民法第100條規定，不得請求伊公司賠償所受履約保證金、契約價差利潤等損害；
另上訴人並未證明其每年平均營業額為490 萬元，故請求賠償預期利益損失137 萬2,000 元，亦無理由等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。
並上訴聲明：㈠原判決廢棄；
㈡被上訴人應給付上訴人182 萬7,700 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息；
㈢願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、上訴人主張其於104 年4 月16日參與汽基廠之延遲閥等37項投標案，以37萬8,000 元得標，並於同年4 月23日與汽基廠簽訂系爭軍品契約；
兩造則於104 年4 月23日簽訂系爭合作契約，約定契約價金為29萬4,000 元（含稅），由被上訴人依據系爭軍品契約所要求之規格及尺寸，製作系爭貨品，其已依系爭合作契約第7條約定於104 年4 月29日交付40﹪訂金即11萬7,600 元予被上訴人之事實，業據其提出陸軍汽車基地勤務廠開標結果通知單、陸軍汽車基地勤務廠訂購軍品契約、車材供應合作契約、支票、統一發票為證（原審卷第11至88頁），為被上訴人所不爭執（原審卷第295 頁正反面），自堪信為真實。
五、上訴人主張被上訴人依系爭合作契約第3條約定應於104 年7 月5 日前交付系爭貨品，經其多次催告被上訴人通知交貨，被上訴人直至104 年7 月27日始通知於同年月29日前往取貨，惟貨品卻未完成包裝、部分則未依系爭軍品契約約定方式噴漆及貼上標籤，更未依系爭合作契約第4條約定提供系爭貨品測試合格之檢驗報告，而未依債之本旨提出給付，構成給付遲延及給付不能，經其於104 年8 月10日發函依民法第254條、第255條及第256條規定解除系爭合作契約，被上訴人自應返還所收訂金11萬7,600 元，並賠償二倍訂金即23萬5,200 元之違約金，及其所受履約保證金遭沒入之損害1 萬8,900 元、所失利益8 萬4,000 元暨預期利益損失137萬2,000 元等情。
惟為被上訴人所爭執，並以前開情詞置辯，茲分述如下：
㈠被上訴人抗辯：伊公司於104 年7 月27日通知上訴人於同年月29日到工廠現場取貨，但上訴人當日並未依系爭契約第7條帶足40﹪價金即11萬7,600 元到場，亦未備妥貨車，伊公司自得拒絕交付系爭貨物而為同時履行抗辯，故不負給付遲延責任云云。按：
⒈給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，民法第229條第1項定有明文。
次按所謂「往取債務」，係指以債務人之住所為清償地之債務而言。
此種債務，雖須債權人於清償期屆滿後至債務人之住所收取時，債務人拒絕清償，始負遲延責任。
但債權人之「往取」，如約定兼需債務人之「先期通知」或提供交通工具或…等等協力行為，則債權人之「往取」，已因附有兼需債務人之行為，而非屬單純之往取債務。
倘債務人竟不為該行為，以阻止債權人之「往取」，達於「拒絕清償」之實質目的，即難認與約定之本旨及「往取債務」之原意無違（最高法院69年台上字第1280號判例、86年度台上字第106 號判決參照）。查：
⑴被上訴人雖抗辯：上訴人未曾告知伊公司有關系爭軍品契約之得標日期為104 年4 月16日，故系爭合作契約交貨期限應自兩造簽約日起算80日即為104 年7 月12日云云。
惟查，兩造已於系爭合作契約前言載明：「合作標的：陸軍汽車基地勤務廠公告採購案號GR04088P063 延遲閥等37項案」，及第1條約定：「甲方（即上訴人）為本案主合約商，負責投開標及驗收工作，乙方（即被上訴人）為本案車材供應商」，並第3條前段約定：「交貨期限為甲方得標後80日曆天內」（原審卷第87頁），而已明訂被上訴人就系爭貨品交貨期限為上訴人向汽基廠投標，於得標後之80日曆天內。
徵諸上訴人於104 年7 月6 日、104 年7 月15日以手機通訊軟體LINE告知被上訴人法定代理人劉信華表示：「劉先生，延遲閥等37項，依契約交貨期限為104 年7 月5 日，貴公司迄今尚未交貨…」等情，被上訴人均僅回覆稱：「請等候通知來取貨」等語（原審卷第164 頁），且對於上訴人告知之交貨期限「104 年7 月5 日」，並未進而為反對之表示或為任何異議，足見，被上訴人對於系爭合作契約第3條約定交付系爭貨品期限為104年7月5日一節知之甚詳。
故被上訴人再行辯稱：伊公司交貨期限應為104年7月12日云云，委無足取。
準此，兩造已就被上訴人所負交付系爭貨品義務約定以104年7月5日為給付期限，應堪認定。
⑵查兩造固不爭執就被上訴人所負系爭貨品交付義務之清償地，係在被上訴人處所，應由上訴人前往取貨一節（原審卷第297 頁）。
惟查，系爭合作契約之標的物即系爭貨品，其包裝方式須合於系爭軍品契約清單（）備註第9項約定：「本案各項軍品依附件包裝方式明細表之規定包裝：各項包裝標誌須註明案號、料號、品名、項次、數量、素質、製造日期（需為2015年1 月1 日後生產）等6 項，以浮貼方式標示，其中紙箱（盒）所有內外包裝須附貼條碼（BarCode39 ），條碼需符合甲方（即汽基廠）庫儲系統」（原審卷第19頁），俾使上訴人得以履行依系爭軍品契約對汽基廠所負給付義務；
此再觀諸系爭合作契約前開前言、第1條約定，及第4條約定：「乙方（即被上訴人）所提供材料，若因品質不良、型號錯誤、缺測試報告、測試未通過或包裝不良，肇致甲方（即上訴人）本案交貨驗收未合格，其損失應由乙方負責」（原審卷第87頁），亦足得知；
是以，被上訴人於對上訴人履行系爭貨品交付義務前，應先包裝系爭貨品並浮貼標誌，包裹系爭貨品之包裝紙箱則應附貼合於汽基廠要求之條碼。
併參據上訴人先後於104 年7 月6 日、104 年7 月15日及104 年7 月27日多次以手機通訊軟體LINE對被上訴人法定代理人劉信華通知：「劉先生，延遲罰等37項案，依契約交貨期限為104 年7 月5 日，貴公司迄今尚未交貨，本公司將依契約啟動延遲交貨計罰，為保障貴我雙方權益，請速確認全案37項交貨期」、「…請明確告知有無履約能力，確認交貨期及目前進度」等語（原審卷第164 至165 頁），經被上訴人回覆以：「請等候通知來取貨」（原審卷第164 頁）；
上訴人復於104 年7 月28日再次通知被上訴人表示：「請依樣品規格及圖檔要求品質與數量交貨，並依規範完成包裝標貼且須檢附第25項之測試報告，全案一次交貨…」等情（原審卷第165 頁右方），亦經被上訴人答以：「7/29，11～00到場」（原審卷第165 頁），益證被上訴人應先完成系爭貨品之包裝、貼標等工作，併通知上訴人取貨，上訴人赴被上訴人處所往取系爭貨品前，顯然兼需被上訴人之上開行為，揆諸前開說明，堪認並非單純之往取債務。
然被上訴人竟在上訴人多次通知確認交貨期而為催告後，遲於104 年7 月27日始通知上訴人於同年月29日前往現場交貨，此為兩造所不爭執（原審卷第295 頁反面），顯已逾系爭合作契約約定之104 年7 月5 日交貨期限，而陷於給付遲延至明。
⒉雖被上訴人抗辯：伊公司於104 年7 月29日當天有以上訴人未依系爭合作契約第7條約定給付40﹪價金為由，而拒絕自己所負系爭貨品交付義務之履行，自不負遲延之責云云。
惟按：
⑴因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264條第1項前段定有明文。
且按雙務契約當事人之一方，於他方所負債務已屆清償期，應為給付而未給付時，即得請求其給付。
該他方當事人縱享有同時履行抗辯權，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後，始能免責（最高法院50年台上字第1550號判例參照) 。
⑵查證人倪廣海即於104 年7 月29日應被上訴人法定代理人劉信華之請而前往被上訴人工廠現場之人，固證稱：伊有跟上訴人說你只能點貨、點數量、點品項，也可以拍照，但是要把貨品拿走，就必須依據合約付足總價款的40﹪，但是上訴人只有拿出一張支票，大概只有幾萬塊錢，伊就跟上訴人說金額不足，上訴人也承認金額不足，伊並未阻止上訴人拍照、點貨，只有說今天不能把貨拿走等語（原審卷第211 頁反面至第212 頁），或可認被上訴人於斯時確有以上訴人未同時給付40﹪價金為由，拒絕交付系爭貨品，而有為同時履行抗辯之意；
然依前開所述，仍無礙於其在此之前，就所負交付系爭貨品義務仍應負遲延責任之情。
又查，系爭合作契約第3條約定：「交貨期限為甲方得標後80日曆天內，若有延遲則每延遲一日曆天計罰該案契約百分之一價金，以此類推」（原審卷第87頁），如前所為之認定，被上訴人因逾兩造約定之104 年7 月5 日交貨期限，已陷於給付遲延，則迄至104 年7 月29日上訴人抵達交貨現場時，遲延交貨達24日；
則上訴人主張：伊公司依上開約定，得向被上訴人主張計罰違約罰款7 萬0,560 元（即29萬4,000 元×1 ﹪×25日＝7萬0,560 元），前已以上開104 年7 月6 日、同年月15日、同年月27日手機通訊軟體LINE向被上訴人表示主張違約遲延扣款，並於104 年7 月29日抵達現場時再次向被上訴人表示依系爭合作契約第3條約定計罰7 萬0,560 元，而以此債權與伊公司應付之價金11萬7,600 元抵銷後，僅需再支付4 萬7,040 元（即11萬7,600 元-7萬0,560 元＝4 萬7,040 元），伊公司當日乃攜帶面額4 萬7,040 元之支票到場而為給付之提出，自已提出對待給付等語，既據其提出104 年7 月29日現場拍攝照片為證（原審卷第155 頁）；
復酌以支票性質上係有價證券、金錢證券、支付證券，以支票為支付工具者，於交付支票時，發生與給付金錢相同之效力；
且被上訴人亦自陳：上訴人於104 年7 月29日有攜帶面額4 萬7,040 元之支票到場，並表示已扣除逾期罰款等語（本院卷第46頁反面），可見，上訴人至遲於104 年7 月29日亦已執系爭合作契約第3條之違約罰款債權，與被上訴人對其之40﹪價金債權為抵銷之意思表示，堪認其業依系爭合作契約第7條約定為對待給付義務即40﹪價金給付之提出。
準此，被上訴人在104 年7 月29日交貨現場當日，仍執上訴人未履行所負40﹪價金義務為由，拒絕履行自己之交貨給付義務，而為同時履行抗辯云云，自乏所據。
⑶被上訴人雖復抗辯；
伊公司係因兩造前曾合作汽基廠之雨刷水箱及儀錶板等另案二項標案，上訴人就該二標案仍積欠貨款未付，伊公司卻遭上訴人計罰逾期交貨罰款而有受騙經驗，始於104 年7 月29日極力要求上訴人應提出四成價金足額，方願交付系爭貨品云云（本院卷第46頁反面）。
查兩造間除系爭合作契約外，確有就汽基廠上開雨刷水箱、儀錶板等二項標案於104 年2 月3 日簽訂另紙契約，有被上訴人提出之車材供應合作契約可稽（原審卷第224 至225 頁），並為上訴人所不爭執（原審卷第197 頁）。
然姑不論被上訴人上開所辯是否屬實，惟其對上訴人依另紙契約所取得之貨款債權既非基於系爭合作契約所生，且被上訴人亦無執此另紙契約之貨款債權與上訴人本件請求抵銷之意（本院卷第46頁反面），則本諸債之相對性原則，其執此要求上訴人提出四成價金云云，實無可取。
⑷至上訴人有無積極依系爭軍品契約相關約定，向汽基廠爭取履約，本於債之相對性原則，亦與被上訴人無涉，尤無礙於被上訴人確已遲延履行依系爭合作契約約定應如期交付系爭貨品一事。
被上訴人以此卸其遲延給付之責（本院卷第113頁），亦非可採。
⒊另按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254條亦有明文。
查被上訴人自104 年7 月5 日起即已遲延履行系爭貨品交付義務，迭經上訴人以104 年7 月6 日、104 年7 月15日手機通訊軟體LINE之方式催告被上訴人通知交貨未果，且被上訴人迄104 年7 月29日仍未能依約履行，均已認定如前。
準此，上訴人於104 年8 月10日寄發存證信函向被上訴人表示：「…至104 年8 月10日逾交貨期限36日且未完成交貨…僅以本存證信函之送達為解除雙方契約之意思表示」，經於104 年8 月11日送達被上訴人，俱有存證信函及回執足稽（原審卷第101 至102 頁），依上開規定，自已生解除系爭合作契約之效力，洵堪認定。
㈡再按「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：由他方所受領之給付物，應返還之。
受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。」
民法第259條第1款及第2款定有明文。
又按在辯論主義及處分權主義之原則下，原告於起訴時固須表明訴訟標的及其原因事實（民事訴訟法第244條第1項第2款），但依「法官知法」、「法律屬於法院專門」之原則，關於法律之評價、判斷及適用，係法院之職責，法院就當事人之主張及提出之證據依調查證據程序確定事實後，即應依職權尋求、發現法之所在，不受當事人所表示或陳述法律意見之拘束（最高法院100 年度台上字第943 號判決、99年度台上字第1422號判決參照）。
查上訴人已於系爭合作契約簽訂後之104 年4 月29日依系爭合作契約第7條約定交付40﹪價金11萬7,600 元，為兩造不爭執之事實，業如前載；
至系爭合作契約第7條條款就此款項雖用「訂金」之字句，但上訴人給付此款項既係在契約成立之後，其性質當非民法249 條所稱之定金。
又上訴人請求返還價金11萬7,600元部分，固援引民法第259條第2款上開規定條款（本院卷第109 頁反面），惟衡酌上訴人既係以系爭合作契約解除後，據以請求回復原狀，自應適用民法第259條第1款規定至明。
從而，上訴人依民法第259條第1款規定，請求被上訴人返還已收受之價金11萬7,600 元，應屬有據。
㈢另依系爭合作契約第8條約定：「簽約後乙方若違反本合作契約第3 、4 、5 項條款，肇致甲方無法履約，需賠償甲方所支付訂金二倍價金作為補償」（原審卷第87頁正反面）。
經查，上訴人因被上訴人未能如期交付系爭貨品，而於104年8 月13日經汽基廠以逾期達18日，依系爭軍品契約清單（）備註第16項罰則⑵約定解除契約，有汽基廠104 年8 月13日陸汽綜管字第1040002201號函可稽（原審卷第103 頁）。
被上訴人固抗辯：系爭貨品已經伊公司全部製造竣工，並於104 年8 月6 日取得財團法人金屬工業研究發展中心之測試合格報告，上訴人仍得持之於104 年8 月9 日前向汽基廠履行系爭軍品契約交貨義務並請求貨款云云（原審卷第222頁）。
查被上訴人除應依系爭合作契約第3條約定，於104年7 月5 日前交付系爭貨品外，另依第4條約定亦應提供合於系爭軍品契約要求之測試報告，俾使上訴人得履行對汽基廠所負交貨義務，已如前述；
又上訴人依系爭軍品契約清單（）備註第10項約定，應向汽基廠就系爭貨品提供之測試方法及標準為：「…依CNS8886 實施分件接頭螺帽部位鹽霧試驗48小時及軟管材質性能要求，需耐壓140kgf/cm2不得滲漏。
由承商（即上訴人）於交貨時出具第三公正單位正本檢驗報告以供審查，檢驗單位需為通過財團法人全國認證基金會（TAF ）認證之第三公正單位…」（原審卷第19頁）。
而被上訴人雖於104 年8 月3 日向財團法人金屬工業研究發展中心申請對系爭貨品辦理耐壓測試、CASS銅鹽加速醋酸鹽霧測試，經該中心於同年月6 日作成試驗報告表，有該報告足佐（原審卷第228 至232 頁）。
惟觀之上開試驗報告表所載鹽霧試驗僅8 小時，測試結果尚且有「非常輕微的表面點蝕」（原審卷第231 頁）；
抑且，財團法人金屬工業研究發展中心之實驗室於TAF2692 證書認可試驗範圍，並未有CASS（鹽霧）測試與高於50 kgf/cm2之水壓（耐壓）測試項目，亦經該研究發展中心以105 年3 月7 日金企字第1050000866號函覆綦詳（原審卷第256 頁），顯見，被上訴人提出之試驗報告表所採取之試驗方法、試驗結果，均與系爭軍品契約清單（）備註第10項約定要求之標準未合，難認有合於債之本旨而為給付，自已違反系爭合作契約第4條約定，故被上訴人上開所辯，自不足取。
準此，上訴人確已因被上訴人違反系爭合作契約第3條及第4條按期、如質交貨義務，致無法履行與汽基廠間系爭軍品契約，而遭解除契約。
是以，上訴人依系爭合作契約第8條約定，請求被上訴人給付按系爭合作契約第7條之40﹪訂金（即價金）11萬7,600 元二倍計算之違約金計23萬5,200 元（即11萬7,600 元×2 ＝11萬7,600 元），洵屬有據。
㈣上訴人另主張：伊公司亦得依民法第226條第1項、第216條規定，請求被上訴人賠償伊公司遭汽基廠沒收之履約保證金1 萬8,900 元，及無法履行系爭軍品契約之所失利益即利潤，按與系爭合作契約金額間差價計算為8 萬4,000 元，暨伊公司遭汽基廠停權一年期間無法繼續參與標案所受預期利益損失137 萬2,000 元云云。查：
⒈上訴人固主張：系爭合作契約第3條已約定被上訴人倘遲延交貨，每日得計罰契約價金1 ﹪，另於第8條約定倘被上訴人違反系爭合作契約第3條至第5條則計罰二倍訂金數額作為補償，則系爭合作契約第8條雖未明載「懲罰性」之字句，仍無礙於其為懲罰性違約金之性質，否則同契約第3條、第4條所約定之損害賠償將形同具文云云（原審卷第147 至148 頁）；
然為被上訴人所爭執（原審卷第190 頁）。
而按違約金有懲罰性違約金及損害賠償額預定性之違約金等二種；
為解決當事人間約定之違約金性質不明時之認定問題，民法第250條第2項遂規定視為因不履行而生損害賠償之總額，亦即損害賠償額預定性違約金，所謂「因不履行而生損害之賠償總額」即可涵蓋給付不能、給付遲延及不完全給付等三種債務不履行在內。
至於所謂懲罰性（制裁性）之違約金，則必須於契約中明定其為懲罰性之違約金，否則，契約縱有履行期或履行方法之約定，其所定違約金，仍應視為賠償總額之預定（最高法院70年度台上字第4782號判決、102 年度台上字第1378號判決參照）。
再者，當事人所約定之違約金究竟屬何性質，不強求契約所用文字以一字不差為必要，須依契約全旨綜合觀察認定之。
經查，系爭合作契約第8條約定：「簽約後乙方若違反本合作契約第3 、4 、5 項條款，肇致甲方無法履約，需賠償甲方所支付訂金二倍價金作為補償」（原審卷第87頁正反面），既未明示違約金之性質，亦未明載為懲罰性違約金之字句，此節並經上訴人自陳在卷（原審卷第148 頁），則依民法第250條第2項規定，於被上訴人有系爭合作契約第3條所訂交付系爭貨品之違約情形時，視為上訴人得請求其賠償損害總額之預定。
⒉而如前所為之說明，賠償總額預定性之違約金，乃以該違約金作為債務人於債務不履行時之損害賠償總額之預定。
當事人有損害賠償總額預定性違約金之約定時，如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，債權人除得請求債務人履行原債務及支付違約金外，不得再請求債務人支付或賠償因債務不履行而生之其他債務，此觀民法第250條第2項之規定甚明（最高法院102 年度台上字第889 號判決參照）。
茲既上訴人已請求被上訴人依系爭合作契約第8條約定給付違約金23萬5,200 元，則其再以被上訴人有違反交付系爭貨品義務之債務不履行為由，主張得另依民法第226條第1項、第216條即給付不能之規定，請求被上訴人賠償遭沒收履約保證金1 萬8,900 元、所失利益即利潤8 萬4,000 元、預期利益損失137 萬2,000 元云云，即與前開民法第250條第2項規定有違，而非有據，不應准許。
㈤末按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。
其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」
「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」
民法第229條第2項及第233條第1項前段亦有明文。
查上訴人請求被上訴人就上開35萬2,800 元（即解除契約後回復原狀所應返還之價金11萬7,600 元，及違約金23萬5,200 元）部分，給付自起訴狀繕本送達翌日即104 年11月11日（見原審卷第113 頁送達證書）起至清償日止，按年息5 ﹪計算之法定遲延利息，自屬有據。
六、綜上所述，上訴人本於系爭合作契約債務不履行之法律關係，依民法第259條第1款規定及系爭合作契約第8條約定，請求被上訴人給付35萬2,800 元，及自起訴狀繕本送達翌日即104 年11月11日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之法定遲延利息部分，自屬正當，應予准許；
逾此部分之請求，為無理由，不應准許。
原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示；
就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應維持，上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分之上訴。
另上訴人就上開應准許部分，陳明願供擔保，聲請宣告假執行，因本件上訴利益未逾150 萬元，不得上訴第三審，本院就此部分判決後已告確定，上訴人聲請准供擔保宣告假執行，自無必要，併予敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
民事第二庭
審判長法 官 許紋華
法 官 劉素如
法 官 賴錦華
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
書記官 強梅芳