臺灣高等法院民事-TPHV,105,上易,1149,20170502,1

臺灣高等法院民事判決 105年度上易字第1149號
上 訴 人 李朱政
被 上訴人 陳鴻霖
上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國105年7月28日臺灣桃園地方法院104年度訴字第1316號第一審判決提起上訴，本院於106年4月18日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人給付超過新臺幣肆拾捌萬貳仟柒佰玖拾玖元伍角本息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔本訴訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。

其餘上訴駁回。

第一審命上訴人負擔本訴訴訟費用，由上訴人負擔五分之二，餘由被上訴人負擔。

第二審訴訟費用，由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。

事實及理由甲、程序部分：按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。

但有下列情形之一者，不在此限……三 對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。

查上訴人於本院提出相關資料（本院卷第38-47、56-70、83-91頁），已釋明合於民事訴訟法第447條第1項第3款之規定（本院卷第80頁），應准其提出。

乙、得心證之理由：

一、被上訴人起訴主張：兩造於民國102年9月至103年9月間共同合作承攬工程（下稱系爭工程），約定由上訴人以鼎大國際科技有限公司（下稱鼎大公司）之名義向外承包配管工程，伊則負責找工人、買材料器具及施作工程，承包工程利潤由兩造均分。

兩造合作期間承包工程之總價扣除支出費用後，工程利潤為新臺幣（下同）2,387,834元，詎上訴人拒絕給付伊利潤半數即1,193,917元。

爰依契約之約定，求為命上訴人如數給付及自104年9月18日起加計法定遲延利息之判決。

上訴人則以：伊製作之「流水帳明細表」計分三季，被上訴人僅取第三季支出予以相抵，進而計算利潤為2,387,834元，與事實不符，況上開支出尚有應付貨款未計，非結算最終數額。

兩造曾於103年9月10日、11日間結算總帳，結果為虧損，各分得工具一批，被上訴人不得再為本件請求。

鼎大公司辦理102、103年度營利事業所得稅申報時，有諸多實際支出之款項無法完整提列，國稅局之資料無法顯示鼎大公司於102、103年度之實際營業狀況，不得據為計算本件利潤之依據等語，資為抗辯。

並反訴主張：兩造於103年9月10日、11日間總結算後，嗣因勞健保、營業所得稅短少情事，應向被上訴人追回231,092元如附表一所示。

爰依兩造契約關係，求為命被上訴人給付伊231,092元之判決。

被上訴人就上訴人之反訴辯稱：否認上訴人之請求，伊及其他工班人員均自行繳納勞健保等語。

二、原審命上訴人給付1,193,917元，及自104年9月18日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並駁回上訴人反訴之請求，上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決關於⑴命上訴人給付本息部分、⑵駁回上訴人後開第㈢項之訴部分，均廢棄。

㈡上開廢棄⑴部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

㈢被上訴人應給付上訴人231,092元。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

三、被上訴人主張兩造於102年9月至103年9月間共同承攬系爭工程，約定工程總價扣除支出費用後，利潤由兩造均分，上訴人曾於103年5月28日以書面表示預估利潤為544,038元之事實，提出業績統計表、流水帳明細表、預估利潤之書面為證（原審卷第6-14頁，第45頁背面），上訴人對此並不爭執（原審卷第20頁），自堪信為真實。

至被上訴人主張系爭工程總價依上訴人提出之統計表為6,903,095元，扣除支出費用4,515,261元後，工程利潤為2,387,834元，上訴人應給付被上訴人利潤之半數即1,193,917元等情，為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。

經查：㈠按合夥，係指二人以上互約出資以經營共同事業，分享其營業所生之利益及分擔所生損失之契約，民法第667條第1項定有明文。

又合夥關係之存在與否，應就當事人有無互約出資經營共同事業之客觀事實予以認定（最高法院64年度臺上字第1122號判例參照）。

準此，民法之合夥，係指二人以上互約出資以經營共同事業，分享其營業所生之利益及分擔所生損失之契約，合夥之經濟目的在於共同事業之積極經營，倘僅單純出資取得財產而未約定共同經營事業，縱將來可獲得相當之利益，亦僅屬合資或共同出資之無名契約，與民法所定之合夥尚屬有間（同院98年度臺上字第449號判決參照）。

故合夥應就如何出資及共同事業之經營為確實之約定，始足當之，合夥之成立，雖不以訂立書據為必要，然當事人間仍須就如何出資及所營之共同事業為何，加以約定，如僅共同出資取得財產，而未有經營共同事業之約定者，即非合夥，而為合資，此觀民法第671條關於合夥事務之執行，第676條、第677條關於事務年度之結算及損益分配，第681條關於合夥人對合夥債務之連帶責任等規定，均係著重於合夥事務之執行及盈虧之分配即明。

被上訴人主張兩造自102年9月起至103年9月止，共同出資以鼎大公司名義對外承攬工程，兩造約定合作方式如前，提出上訴人製作之業績統計表、流水帳明細為證（原審卷第6-13頁）；

參以被上訴人提出兩造間承攬工程之結帳明細紀錄、健保費繳款明細（原審卷第55-60頁），足見兩造約定之內容為共同出資以被上訴人經營之鼎大公司名義對外承攬工程，工程款總收入扣除兩造各自支出之工程款及相關稅金、費用後，所得盈餘再平均分配，就契約目的而言，兩造僅係藉由鼎大公司名義共同承攬工程獲利，並無經營共同事業之約定者，核其性質，應屬共同出資之無名契約，而非民法規定之合夥，自毋庸踐行民法第682條之合夥清算程序，合先敘明。

㈡上訴人抗辯兩造曾於103年9月10日或11日間，結算總帳結果為虧損，故兩造以各分得工具一批作為總結算等情，為被上訴人所否認，經核此與上訴人曾於104年8月間，以被上訴人於104年1月間借用一批工具不還，代理鼎大公司負責人王志清對被上訴人提出侵占告訴之意旨不符，有臺灣桃園地方法院檢察署104年偵字第20498號侵占案件104年10月15日訊問筆錄可稽(偵字卷第20頁)。

衡諸上訴人先辯稱兩造係於103年9月6日總結算云云；

嗣被上訴人以103年9月9日、10日仍有流水帳資料，否認曾於103年9月6日總結算後；

上訴人始改稱係於103年9月10日或11日間總結算，其前妻王志清為鼎大公司負責人，其無法完全代表王志清云云（本院卷第23頁背面、第30頁、第33頁背面）。

顯見上訴人之抗辯前後矛盾，且未提出證據以實其說，上訴人辯稱兩造間已於103年9月10日、11日間結算終結，上訴人無給付利潤義務云云，自無足採。

㈢被上訴人主張系爭工程之總價，依上訴人製作之業績統計表記載為6,903,095元，提出該業績統計表為證（原審卷第6、7頁），上訴人對該文書之真正固不爭執（原審卷第45頁背面），惟以業績統計表僅為接單業務表現，非正式帳冊，系爭工程之總收入是總結算明細表第一季322,350元及第二季、第三季4,550,204元及後來結算完可以再收到395,769元，加起來就是總收入，合計5,268,323元云云置辯，並提出流水帳明細表、未收款明細為證（本院卷第38-45頁）。

然查上訴人提出之流水帳明細表，僅列入第一季及第三季流水帳明細，未將102年12月1日起至103年5月3日止之第二季流水帳明細表之收入2,931,037元列入（原審卷第8頁背面至第11頁背面），該第二季流水帳明細之真正，既為上訴人於原審所自承（原審卷20、45頁），上訴人於本院漏列第二季流水帳明細表，且將第三季流水帳明細冠以第二季流水帳明細（本院卷第38-42頁），並據此辯稱總收入僅5,268,323元云云，洵不足採。

則以上訴人不爭執為真正之流水帳明細所載，第一季之收入為322,350元，第二季之收入為2,931,037元、第三季之收入為4,550,204元，及上訴人自承於103年9月10日、11日後之再收款395,769元，扣除被上訴人自陳不須列入如附表二所示之收入1,203,445元（原審卷第65頁），合計系爭工程總收入為6,995,915元（322,350＋2,931,037＋4,550,204－1,203,445＋395,769＝6,995,915）。

㈣上訴人辯稱系爭工程總支出為總結算明細表第一季334,890元加上第二季、第三季4,515,261元及後來結算完之未付款明細547,230元，合計5,397,381元等情，為被上訴人所否認。

查上開總結算明細，漏列102年12月1日起至103年5月3日止之第二季流水帳明細表，已如前述。

則以上開流水帳明細表所載，第一季支出為334,890元、第二季支出為2,842,054元、第三季支出為4,515,261元；

扣除上開流水帳明細表中，如附表二所示無支出憑證部分為1,661,889元，合計總支出為6,030,316元（334,890＋2,842,054＋4,515,261－1,661,889＝6,030,316）。

上訴人雖辯稱應另加計兩造共同承攬期間支付勞工之健保費、勞工保險費、勞工退休金，合計282,056元，並提出勞動部勞工保險局投保單位繳費證明書、勞工退休金繳費證明書、衛生福利部中央健康保險署付款資料明細表為證（原審卷第22-25、58-60頁），惟為被上訴人所否認，且上訴人就上開支出屬兩造承攬系爭工程期間雇用之勞工所支出費用，並未舉證以實其說，上訴人執此置辯，尚無足採。

又上訴人另辯稱103年9月間結算完後，尚有支出547,230元云云。

惟為被上訴人所否認，且就上訴人提出之傳票及統一發票觀之（本院卷第56-70頁），均屬103年9月以前之支出，並無103年9月以後之支付憑證，上訴人執此所辯，亦不足採。

㈤以上，兩造共同承攬系爭工程期間之總收入為6,995,915元，總支出為6,030,316元，被上訴人依兩造之約定，得請求利潤之一半為482,799.5元（6,995,915－6,030,316＝965,599，965,599÷2＝482,799.5），及自起訴狀繕本送達翌日即104年9月18日（起訴狀繕本於104年9月17日送達上訴人，見原審卷第18頁之送達證書）起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，逾此部分之請求，為無理由。

㈥上訴人反訴主張兩造於103年9月10日、11日間總結算後，嗣因短計勞健保、營業所得稅，得向被上訴人追回231,092元如附表一所示等情，為被上訴人所否認。

查兩造並未於103年9月10日、11日間總結算，已如前述，且兩造共同承攬系爭工程期間之總收入為6,995,915元，總支出為6,030,316元，被上訴人得依兩造之約定，請求利潤之一半為482,799.5元，亦如前述，並無短計勞健保、營業所得稅情事。

上訴人依兩造契約關係，請求被上訴人給付231,092元云云，為無理由，不應准許。

四、綜上所述，被上訴人依兩造契約之約定，請求上訴人給付被上訴人482,799.5元，及自104年9月18日起至清償日止，按年息5％計算之利息，洵屬有據，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回；

被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。

上訴人依兩造契約關係，反訴請求被上訴人給付上訴人231,092元，於法無據，應予駁回。

原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。

上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。

至於被上訴人請求482,799.5本息應准許部分及上訴人請求231,092元不應准許部分，原審判命上訴人如數給付，及依被上訴人之聲請為假執行宣告之諭知，並駁回上訴人反訴之請求，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 2 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 謝永昌
法 官 李慈惠
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 2 日
書記官 劉維哲