臺灣高等法院民事-TPHV,105,上易,1292,20170509,1

臺灣高等法院民事判決 105年度上易字第1292號
上 訴 人 陳幸桂
訴訟代理人 黃敬唐律師
劉昌樺律師
被上訴人 陳騰芳
陳阿鴻
陳立炎
陳正湧
陳彬淇
陳萬吉
陳萬棟
陳萬能
共 同
訴訟代理人 郭杞堂律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國105年5月31日臺灣新竹地方法院104年度訴字第698號第一審判決提起上訴，並減縮訴之聲明，本院於106年4月18日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、程序方面：

(一)上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

(二)按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款之情形，不在此限。

民事訴訟法第446條第1項定有明文。

又同法第255條第3款所謂「擴張或減縮應受判決事項之聲明」，係指聲明之擴張或減縮，在形式上雖有訴之變更或追加之外觀，但在實質上均在為訴訟標的法律關係之範圍以內，祇在該範圍內為數量上或實質上之伸縮而已，初不影響被告之防禦或訴訟之終結，故於第二審程序仍許原告任意為之，自無須他造之同意。

次按，原告在第二審減縮起訴之聲明者，該減縮部分雖經第一審判決，但因有此減縮，於該減縮範圍內使訴訟繫屬消滅，第一審判決應於減縮範圍內失效，第二審無庸再就減縮部分為裁判（最高法院76年度台上字第1659號裁判意旨參照）。

查被上訴人於原審主張上訴人無權占用兩造共有之新竹縣○○鄉○○○段000、000、000地號土地（以下合稱系爭土地），爰為起訴聲明求為判決上訴人應將原判決附圖一（下稱附圖一）所示位置、面積之土地上之小廟(A)、大石(B)、水泥步道(C、C1)、雨遮(D、D1)、水泥厝(E、E1)、水泥空地(F)、旗桿座(G)、水塔(H、I)、房舍(J、J1、K、K1)、旗桿(L)等地上物拆除，並將土地回復原狀後，返還予被上訴人及全體共有人等語（見原審卷二第7頁）。

惟上訴人提起上訴後，原判決所命拆除如附圖所示大石(編號B)、○○殿及水泥空地（即編號D、D1、E、E1、F）、旗桿（編號G）部分，上訴人已自行拆除完畢，已無請求拆除上述地上物之必要，為兩造所是認（見本院卷第53頁），並有現況照片可稽（見本院105年度上易字第890號卷第66-67頁），被上訴人已減縮聲明而撤回此部分之訴，不再請求上訴人拆除如附圖一所示大石、○○殿及水泥空地、旗桿之部分，惟仍請求上訴人應返還此部分土地予被上訴人及全體共有人。

是被上訴人於本案經第一審終局判決後，於本院減縮其起訴之聲明，自屬合法，該減縮部分之訴訟繫屬消滅，第一審判決於其減縮之範圍內，即失其效力，本院無庸再就減縮部分為裁判，先予敘明。

二、被上訴人主張：被上訴人陳騰芳、陳阿鴻、陳立炎、陳彬淇、陳正湧5人為352地號土地之共有人，渠等5人與被上訴人陳萬吉、陳萬棟、陳萬能等8人，亦為系爭351、353地號土地之共有人。

系爭353地號土地上之原有舊房舍1棟（下稱系爭三合院，即原判決附圖二編號A、B所示），為○○鄉○○家族之祖厝，因各房漸次搬出祖居，其後系爭土地之共有人陳○○、陳○○、陳○○將該建物使用權（不含土地）轉讓予上訴人，惟上訴人於受讓系爭三合院之使用權利後，擅自在其原使用範圍外違法占用系爭土地，興建違章建物作為豬舍、雞舍等用途，業經其他共有人於民國90年間訴請拆屋還地，並經拆除完畢在案。

惟上訴人近年來仍無權占用系爭土地，擅自增建如附圖一編號A所示「○○○」小廟，編號C、C1所示通往○○殿之水泥步道，編號J、J1、K、K1所示廂房；

編號L所示旗桿；

編號H、I所示水塔，及現已拆除之編號B所示大石、○○殿（即編號D、D1之雨遮、編號E、E1之水泥厝、編號F之水泥空地）與編號G所示旗桿座等地上物，爰依民法第767條、第821條規定，請求上訴人拆除上述地上物，並將土地返還予被上訴人及全體共有人等語（原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴）。

並為答辯聲明：上訴駁回。

三、上訴人則以：系爭3筆土地係陳姓家族地主所共有，日據時期起即由各房子孫在特定範圍各自蓋屋居住並占有使用，互相容忍未予干涉，共有人間應有默示分管契約存在。

伊係陳○○之子孫，亦為系爭土地共有人之一，且因訴外人陳阿連之子係即陳○○、陳○○、陳○○所居住使用之系爭三合院（原門牌號碼為新竹縣○○鄉○○村00鄰000號，現改編門牌為新竹縣○○村○○路000巷00號及15號）及其分管占用之土地範圍，業由伊先後於76、77、99年間向陳○○、陳○○、陳○○等人購買，是伊占有增建如附圖一編號A至L所示之地上物及其土地，係自陳阿連之子孫受讓而來，當屬合法有權占有使用。

又上訴人與其他共有人縱無默示分管契約，惟附圖編號A所示小廟原係伊前手已占用之空地範圍，伊並未逾越原有使用範圍。

而附圖編號J、J1、K、K1所示房舍位置在伊向前手陳○○承購前，該區域本為訴外人陳阿連之子孫作為飼養雞舍之用，屬前手使用土地範圍內；

附圖編號L所示旗桿位置係附著在系爭房屋正廳前方之矮牆上，亦屬前手使用土地範圍內之既存舊建物，自無違反陳姓各房在原來蓋屋範圍內使用之分管約定。

另被上訴人請求拆除附圖編號C、C1之水泥步道，尚包括擋土牆及邊坡駁崁在內，一旦拆除將有土石崩塌及水土流失之危險，且現況並無致水土流失之情形，亦無毀損水土保持處理與維護設施問題，是被上訴人請求拆除附圖一編號C1、C水泥步道，有權利濫用之情；

而附圖一編號H、I所示水塔占用面積合計僅2.16平方公尺，占系爭351地號土地面積之1/1000，縱將水塔拆除並返還土地，亦僅能任令荒廢，堪認被上訴人可獲利益甚少，伊與家人將陷入無水可用之窘境，亦有權利濫用之情形。

此外，伊已起訴請求變價分割系爭3筆土地，日後伊如依法承購取得系爭土地之全部持分，本件即無繼續訴訟之實益及必要性等語，資為抗辯。

並為上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

四、兩造不爭執之事項（見本院卷第59頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：

(一)兩造與其他共有人共有系爭351、352、353地號土地，上訴人並為系爭352地號土地登記共有人陳○○之繼承人，有系爭3筆土地之土地登記謄本，陳○○、陳○○、陳○○、陳幸桂之戶籍謄本可證（見原審卷一第36-118、154-157頁）。

(二)上訴人在系爭351、352、353地號土地上增建如附圖一編號A所示小廟，J、J1、K、K1所示廂房、設置H、I所示水塔、L所示旗桿，開闢C、C1所示水泥步道，占用土地位置及面積如附圖一所示，業經原法院會同兩造及新竹縣○○地政事務所派員至現場勘驗明確，製有勘驗測量筆錄（見原審卷一第186-189頁）、土地複丈成果圖（見原審卷一第208頁）、現場照片（見原審卷一第16-19、205頁，原審卷二第5-6、15-20頁）、新竹縣政府103年4月11日函（見本院卷第56、57頁）可證。

(三)上訴人原興建附圖一編號B所示大石，編號D、D1所示雨遮，編號所示E、E1之水泥厝、編號F所示水泥空地及編號G所示旗桿座等地上物，均已自行拆除完畢，並有現場照片可證（見本院105年度上易字第890號卷宗{下稱本院890號卷}第66-67頁）。

(四)上訴人因在系爭351、352、353地號土地上興建○○殿、開闢水泥步道等行為，因違反山坡地保育利用條例，經原法院以103年度訴字第192號刑事判決認定其犯水土保持法第32條第4項之非法開發致水土流失未遂罪，處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算壹日，上訴後由本院刑事庭以104年度上訴字第2439號刑事判決駁回上訴確定（下稱另件刑案），有刑事判決2份在卷可稽（見原審卷一第123-130頁、原審卷二第63-65頁）。

五、本院得心證之理由：

(一)上訴人占用系爭土地並興建如附圖編號A至L所示之地上物及道路（上訴人已自行拆除其中編號D、D1、E、E1、F、G等地上物），應屬無權占有：⒈系爭土地為兩造與其他共有人所共有，且上訴人為系爭352地號土地登記共有人陳○○之繼承人（見原審卷一第35-118頁之土地登記謄本）。

又系爭351、353地號土地上有一ㄇ字型三合院祖厝（即附圖二編號A、B所示，門牌號碼原為新竹縣○○鄉○○村00鄰000號，現整編為新竹縣○○鄉○○村00鄰○○路000巷00號及15號），原為○○家族之祖厝（見原審卷一第193-195頁之房屋稅籍證明書，第196-199頁之新竹縣○○鄉戶政事務所函）。

另上訴人在系爭土地上增建如附圖一編號A所示小廟（下稱小廟），編號B所示大石（下稱大石，現已拆除），編號J、J1、K、K1所示廂房（下稱系爭廂房），設置編號H、I所示水塔（下稱水塔），編號L所示旗桿（下稱旗桿），開闢編號C、C1所示水泥步道（下稱系爭道路），編號D、D1所示雨遮、編號E、E1所示水泥厝、編號F所示水泥空地及編號G所示旗桿座（以下合稱系爭○○殿，現已拆除），其占用土地位置及面積詳如附圖一所示（下稱系爭占用土地）等情，為兩造所是認（見不爭執事項㈠、㈡、㈢），並經原法院會同兩造及新竹縣○○地政事務所派員至現場勘驗明確，有勘驗測量筆錄（見原審卷一第186-189頁）、土地複丈成果圖（原審卷一第208頁）、現場照片（原審卷一第16-19、205頁，原審卷二第5、6、15-20頁）、新竹縣政府103年4月11日函（見本院卷第56-57頁）在卷可按，堪信為真正。

⒉按共有物除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，民法第820條第1項定有明文。

是未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。

如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權除去妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院85年度台上字第1950號裁判意旨參照）。

又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決參照）。

查被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地，並擅自增建如附圖一編號A所示小廟，在三合院旁增建系爭廂房，在三合院後方搭建○○殿，開闢水泥步道，設置大石、旗桿座，水塔（以下合稱系爭地上物）等情，請求拆除地上物並返還系爭占用土地等情。

惟此為上訴人所否認，抗辯：系爭土地連同周圍附近土地，自古均屬陳姓家族地主所共有，祖先將上述土地均分配予所屬10房男性子孫分別共有（見原審卷一第141-152頁土地登記簿），可在系爭土地之特定範圍區域各自蓋屋居住使用（見原審卷一第153頁之67年6月30日空照圖），陳姓家族所屬各房子孫應有默示分管契約存在。

又系爭土地為陳阿連該房共有人所分管使用，伊於76年12月22日以其兄陳○○之名義向陳阿連之後代陳○○購買系爭三合院正廳及周圍之綠竹園地、水井（見原審卷一第162頁之切結證明書、第163頁之房屋讓渡書）；

另於77年4月1日以其叔叔陳添業之名義向陳阿連之後代陳○○購買系爭三合院面對正廳右手邊部分（見原審卷一第164頁讓渡書）；

再於99年2月12日向陳阿連之後代陳○○購買系爭該三合院面對正廳左手邊部分（見原審卷一第165頁之不動產買賣契約書），伊已受讓取得系爭三合院及陳○○、陳○○、陳○○等人所分管占有使用之土地範圍，故伊所增建之系爭地上物，應非無權占有系爭土地云云，依照上開說明，上訴人就其占用系爭土地為有合法權源之分管事實，即應負舉證責任，先予敘明。

⒊關於附圖一編號C、C1部分之道路，及編號D、D1、E、E1、F所示○○殿部分：①證人陳○○已在另件刑案偵查時證述：讓渡書是伊寫給陳○○，當時陳幸桂應該有在場，伊賣給陳○○之範圍只有三合院中伊的部分，伊賣給陳幸桂的綠竹園在房屋旁邊，房屋後方的○○殿是100年之後才出現，之前該部分是竹園或荒山，都沒有耕作等語（見原審卷二第80-83頁）；

且依其於偵查時出具之聲明書及手繪綠竹園位置所示，已指明其於76年間出售予上訴人之使用範圍，應係三合院正廳（即原審卷二第79頁背面之附圖A部分）及面對正廳右手邊旁之竹林，並非三合院正廳後方即附圖一編號D、E、D1、E1、F所示○○殿及C、C1所示水泥步道之位置，有聲明書及附圖可稽（見原審卷二第79頁）。

又證人陳○○嗣於另件刑案第一審審理時證稱：伊從小住在三合院到68年搬出來，搬走前三合院後方蓋了洋菇寮，還有一些樹木及竹園，76年讓渡書是伊和陳○○簽的，當時伊使用的範圍只有三合院中間和房屋正旁邊的一個豬舍而已，房屋後面不是伊使用的，伊讓渡的範圍不包含房屋後面，只有房屋旁邊幾棵綠竹園及伊老爸種的肖楠樹而已，讓渡書上面所載的綠竹園，就是伊先前記載在房屋旁邊的竹林，簽讓渡書時洋菇寮已經倒掉了，通往洋菇寮一直到我30歲或40歲左右，才有一條可以走的小路，不是開很大等語（見原審卷二第91-94頁）。

並於原審證稱：伊賣給陳○○的綠竹園地是在面對三合院正廳右手邊的位置，正廳後面有綠樹，也有竹林，但那地方不屬於伊這房的，所以伊沒有賣那個地方給陳○○…，伊68年搬出來的時候，根本沒有○○殿，伊沒有賣○○殿所在的土地或其上的菇舍給陳○○，那不屬於伊，…綠竹園是伊父親種植的，伊是賣土地上的綠竹，不是賣地等語（見原審卷二第51-52頁），是證人陳○○已迭次明確證稱其所出售之使用範圍，只有系爭三合院屬於伊使用之部分（即原審卷二第79頁背面之附圖A部分），並不包含三合院後方之範圍。

堪認上訴人於76年12月22日以其兄陳○○之名義向陳○○購買之標的，應僅有系爭三合院正廳及其旁之綠竹園地、水井而已（見原審卷一第163頁之房屋讓渡書），並不包括系爭三合院後方之竹林在內。

再佐以上訴人於原審判決後已自行拆除○○殿，益見證人陳○○證述：上訴人當初向其購買之標的範圍並不包括系爭三合院正廳後方即附圖一編號D、E、D1、E1、F所示○○殿及C、C1所示水泥步道之位置等情非虛。

是上訴人抗辯系爭三合院後方之土地即附圖一D、E、D1、E1、F所示○○殿，與C、C1所示水泥步道之位置，均在其向陳○○購買之分管使用範圍內云云，洵非可採。

②又上訴人於另件刑案偵查時已供稱：○○殿是在89年間整修成廟，90年因為瓦破漏雨有換屋頂，道路原本就有地基，是從89年開始鋪成水泥路，上面的花花草草及樹木，是伊於89年之後陸續種的等語（見原審卷二第67頁反面）。

且於刑事第一審審理時供稱：○○殿原本是一個農舍（即洋菇寮），因為颱風來，原本石棉瓦和雨遮的屋頂全部坍掉，牆壁原本是下面有一點磚，上面是木頭的，壁磚以上也全部垮掉，伊後來用磚頭砌起來修繕，還有把原本是泥土的平地用水泥鋪平，從89年到95年間陸續修繕為○○殿，因為怕坍方，把原來的四吋牆改為八吋牆，也有沿著原有道路做擋土牆，將原來是小路的道路拓寬，伊從88、89年間就開始一直修繕道路，直到99年在道路上鋪水泥。

伊將農舍改建為○○殿及修建道路前，沒有詢問過其他共有人等語（見原審卷二第86-107頁）。

可見上述○○殿、水泥道路確係上訴人陸續修築而成。

至上訴人雖抗辯：○○殿係由農舍原地改建而成，舊有農舍早在84、85年間即已存在，通往舊農舍之道路早在71年間即已存在云云。

惟比對系爭土地自74年至101年間之空照圖及附圖一之結果，由74年10月7日空照圖（見原審卷一第166頁、卷二第39頁）、82年10月10日空照圖（見原審卷一第168頁）、90年至96年空照圖（見原審卷二第72-74頁）顯示，系爭土地除有一建物即系爭三合院存在外，其餘地區主要為林木覆蓋，尚無○○殿及系爭道路出現；

迄於97年10月20日空照圖，在附圖一編號D、E、D1、E1、F所示○○殿之位置，始有出現較小之紅色屋頂建物，98年10月17日空照圖中，相當於附圖一編號C、C1所示水泥步道位置，可見小路路跡出現，已與先前之森林樣貌大不相同。

又依100年5月29日、101年5月26日空照圖（見原審卷二第75頁）所示，始有橘色屋頂建物（即○○殿）及明顯之道路路跡（即系爭道路）出現等情，此有新竹縣政府102年12月10日府農保字第1020173302號函附之系爭土地90年至101年空照圖12張、新竹縣政府103年2月24日府農保字第1030031107號函、行政院農業委員會林務局農林航空測量所103年4月8日農測調字第1039250009號函在卷可參（見原審卷二第68-69、71-76頁）。

核與被上訴人陳騰芳於另案偵查時陳述：97年當時僅有一小小建物，大概100年以後才出現○○殿，之前是竹園或荒山，系爭三合院後方都沒有耕作；

且於90年間要求拆屋還地時，如有建物存在，也會叫上訴人拆除，故伊確認90年間並無○○殿或小建物存在等語（見原審卷二第82-83頁），可見上訴人所占用附圖一編號D、E、D1、E1、F所示○○殿，編號C、C1所示水泥步道之位置，其地貌已大為改變，應係上訴人自97、98年起陸續將原有林木砍除，開始興建○○殿、開闢系爭道路等節，堪予認定。

③上訴人雖抗辯其受讓訴外人陳阿連子孫分管之土地，當屬合法有權占有使用云云。

惟證人陳○○已明確證述其所出售者，並不包含三合院後方之範圍，且其出售之三合院正廳外，其他土地不屬於伊這房的，亦未將之出賣予陳○○等語明確，是上訴人辯稱○○殿及水泥步道所在之位置，應為陳○○所分管之使用範圍，已乏其據。

況本件縱認系爭三合院坐落之土地，係屬陳阿連子孫默示分管之範圍，惟○○子孫分管內容應僅限於蓋屋居住，並非允許其擴大土地使用之範圍，此觀系爭土地之共有人陳○○前於90年間對於上訴人及陳○○等起訴請求拆屋還地，經本院以90年度上易字第540號受理在案（下稱另案拆屋還地事件），其訴訟代理人即被上訴人陳騰芳於本院另案審理陳述：大都是在原有的地基上蓋房子，當初是祖先有由各家蓋房屋的默契，但也只是默許僅能在原來蓋屋的範圍內使用，但是對造擴大了原來的範圍，擴建房屋，如果對造不擴大其原來地基的範圍，我們也不致於提起訴訟等語即明（見原審卷二第113頁）。

且兩造嗣於90年11月13日在另案拆屋還地事件成立訴訟上和解，和解內容略為：陳○○同意自行拆除○○地政事務所90年2月8日土地複丈成果圖所示A1至A點之延長直線與B1至B2所圍成虛線部分之地上建物，暨將坐落351號土地如圖所示之雞舍拆除，並將土地返還全體共有人等語（見原審卷二第114-116頁之和解筆錄），益見土地共有人間縱有默示分管契約存在，亦僅限於在系爭土地之原有房屋（即系爭三合院）之位置為使用，並未同意上訴人得以擴大其使用範圍，洵堪認定。

惟上訴人竟在系爭三合院坐落位置以外之共有土地，興建○○殿及鋪設拓寬系爭道路，難認此仍符合共有人間默示分管內容之管理使用行為，應屬上訴人擅自開發、經營系爭土地，自應事先取得其他土地共有人之同意始得為之。

是上訴人既於另件刑案偵審時自承其於系爭土地修築道路、○○殿前，並未經過其他土地共有人之同意（見原審卷二第106頁），則其未能證明其有占有之正當權源，應屬無權占有系爭土地如附圖一編號D、E、D1、E1、F所示○○殿，編號C、C1所示水泥步道之位置，堪以認定。

④證人即上訴人之兄陳○○雖於另件刑案偵審時證稱：76年讓渡書是伊簽的，是伊出名買的，實際上錢是陳幸桂出的，陳○○賣給伊部分，除了房子還有周邊的土地，就是陳○○以前使用的範圍，包含○○殿和周邊都有算進去，但未寫清楚使用範圍到哪裡，我們也沒有實際到現場指界確認他使用的範圍等語（見原審卷二第78、88-90頁），核其所述非但與證人陳○○之證述內容不符；

且衡以陳○○即為76年間簽立房屋讓渡書之契約當事人，並於另案拆屋還地事件被訴無權占有系爭土地，顯與本件訴訟之利害關係密切，復為上訴人之兄長，故其所為證詞已難遽予採信。

況證人陳○○既自承其非實際向陳○○購買、使用三合院之人，雙方簽立上開讓渡書當時亦未就使用範圍至現場指界，已難依其證詞認定如附圖一所示C、C1部分之水泥步道，及D、D1、E、E1、F所示○○殿之位置，即在陳○○當時使用並出售之範圍內，難為有利於上訴人之認定。

另證人即上訴人之兄陳兆堯固於原審證述：陳○○事後有拿契約書給伊看，系爭三合院之正廳後面有竹林云云，惟其亦證述面對系爭三合院正廳之右側有種植竹木為界等情，核與證人陳○○所指竹林位置相符（見原審卷二第50頁）。

再衡以陳○○出售系爭三合院正廳予陳○○時，陳兆堯並不在場，並未親身見聞此事，則其對於陳○○所出售之「綠竹園地」範圍所指為何，當無知悉之可能，故其證詞自難為有利上訴人之認定，併此說明。

⒋關於附圖一編號J、J1、K、K1所示之系爭廂房部分：①上訴人雖抗辯：附圖一編號J、J1、K、K1所示系爭廂房之位置原為雞舍，在伊向前手陳○○承購前即非空地，而有一堵牆壁存在，屬前手使用土地範圍內，並無違反陳姓各房在原來蓋屋範圍內使用之默示分管約定云云；

並提出74年10月7日空照圖、現場照片等件為證（見原審卷二第39-42頁）。

惟系爭土地共有人陳○○前於90年間向上訴人及陳○○等人提起拆屋還地訴訟，業經原法院90年度訴字第266號受理在案，原法院於另案拆屋還地訴訟曾囑託○○地政事務所繪製之90年2月8日土地複丈成果圖（見原審卷二第111頁），面對三合院正廳左手邊房舍之旁邊僅有一豬舍存在而已，在附圖一編號J、J1、K、K1所示系爭廂房之位置，並無雞舍或任何建物存在，此觀原法院囑託○○地政事務所將上述90年2月8日土地複丈成果圖，套繪至原判決附圖一所示複丈成果圖（見原審卷一第208頁）之結果即明，亦有○○地政事務所105年3月31日複丈成果圖（即附圖二）在卷可參（見原審卷二第24頁）。

又依卷附95年10月21日空照圖與101年5月26日空照圖（見原審卷一第204頁、卷二第21-22、第46-47頁）及現場照片對照觀之（即原審卷二第19頁、第40-42頁），並佐以上訴人於99、100年間私自舖設系爭道路通往「○○殿」之完工前後照片（見原審卷一第205頁），可知系爭廂房之坐落位置（即附圖一所示J、J1、K、K1部分）原無任何建物，僅係空地而已，迄至100年時始出現增建之系爭廂房，亦為上訴人所是認（見本院卷第60頁背面）。

另參以上訴人與陳○○於99年2月12日簽訂之不動產買賣契約書第2條約定「乙方（即陳○○）所有座落新竹縣○○鄉○○村00鄰○○路000巷00樓（原門牌號碼○○村00鄰○○路73號）磚造平房一棟，將事實上處分全部出賣與甲方（即上訴人）。

」、第4條約定「本買賣房屋乙方應按現存之所有面積點交給甲方，包括乙方原使用之豬舍等一切建築全部按現狀在付清價款同時點交給甲方」、第5條約定「乙方之基地持分不必過戶給甲方」等語（見原審卷一第165頁），可見本件買賣之標的物僅及於磚造平房及豬舍之建築物本體，並不及於土地，且簽約當時根本未提及有何雞舍存在。

又附圖一所示J、J1、K、K1部分之位置，於99年2月12日買賣當時亦無雞舍存在，自不在陳○○依約應點交之範圍，由此益證系爭廂房應係上訴人未經其他共有人之同意，事後擅自增建之建物無訛，上訴人抗辯附圖一編號J、J1、K、K1所示之系爭房舍原為雞舍，經其翻修增建而成，故屬於前手陳○○原有土地之使用範圍云云，即無可採。

至證人陳兆堯固於原審證稱：三合院正廳左手邊，於70幾年開始供養雞使用，圍牆內就是雞舍云云（見原審卷二第50頁背面、第51頁），惟附圖一編號J、J1、K、K1所示之位置為空地，並無雞舍或任何建物存在，已如前述，故其證述情節核與客觀事實有違，即無可取，自難依其證詞認定上訴人已受讓取得此部分土地之使用權。

②上訴人另辯稱：依74年10月7日空照圖、82年10月10日空照圖（原審卷一第166-167頁，卷二第39頁）及現場照片（見原審卷二第40-42頁），系爭房舍之位置有一堵牆壁，牆壁左側有門通往附圖一編號J、J1、K、K1之空地，可證該位置為前手原使用土地之範圍，自屬買賣之標的云云。

惟依上述買賣契約書所載，本件買賣標的僅為磚造平房一棟及豬舍之事實上處分權而已，並不及於土地，且買賣當時在附圖一編號J、J1、K、K1之位置上，根本無雞舍或其他建物存在，故附圖一編號J、J1、K、K1之空地自無成為買賣標的之可能。

況被上訴人陳騰芳（即另案拆屋還地訴訟之訴訟代理人）已於另案陳述：當初有由各家蓋房屋的默契，也僅默許能在原來蓋屋的範圍內使用等語，已如前述，益證本件要無共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年之情事存在，上訴人抗辯共有人間有默示分管契約之存在，亦乏所據。

是上訴人辯稱附圖一所示J、J1、K、K1系爭房舍位置原為雞舍，屬於前手陳阿連之子孫原有之土地使用範圍，有默示分管之約定存在，伊因受讓取得而有權占有附圖一編號J、J1、K、K1所示位置，自可在上增建系爭房舍云云，為無可採。

③另按，當事人上訴第二審，原則上不得提出新攻擊防禦方法，此觀民事訴訟法第447條第1項之規定自明。

此項規定係以89年2月9日民事訴訟法所修正之續審制，仍無法避免及改正當事人輕忽第一審程序，遲至第二審程序始提出新攻擊防禦方法之情形為由，將該「原則上准許新攻防方法，例外限制」之制度，修正為「原則上限制新攻防方法，例外准許」之「嚴格限制之續審制」或「改良式之續審制」或「接近事後審制」，以充實第一審之事實審功能，及合理分配司法資源，並維護當事人之程序利益（最高法院99年度台上字第947號裁判意旨參照）。

查上訴人上訴二審後，遲於106年3月27日本院行最後準備程序期日時始表示通知證人陳○○或其長男陳○○、妹陳○○等人到庭作證云云（見本院卷第60頁），已與民事訴訟法第447條第1項規定有違，且其亦未提出即時可供調查之證據釋明有何同條第一項但書各款之情形，更未依民事訴訟法第298條規定表明證人及其應訊問之事項，依法已不得提出此一新攻擊防禦方法。

況證人陳○○所出售之標的僅係磚造平房一棟及豬舍之事實上處分權而已，並不及於土地，此觀上揭買賣契約書即明（見原審卷一第165頁），上訴人應未自陳○○處受讓取得附圖一編號J、J1、K、K1所示空地之使用權，自無再行通知證人陳○○到庭作證之必要；

至證人陳○○之子女陳○○2人或其妹陳○○既非上開買賣契約之當事人，亦無通知渠等到庭作證之必要，併此敘明。

⒌附圖一編號A所示小廟、編號B所示大石，H、I所示水塔、L所示旗桿、G所示旗桿座部分：被上訴人主張上訴人無權占有附圖一所示A、B、G、H、I、L等共有土地之事實，雖為上訴人所否認，惟上訴人僅空言泛稱其占用上開範圍之土地，仍在默示分管契約之範圍，應有合法之占有權源云云，惟俱未能舉證以實其說，且其已陳明關於附圖一編號A、H、I、L部分，並無證據證明當時係在買賣契約之範圍等語（見本院卷第61頁），況其事後已自行拆除編號B、G所示大石及旗桿座，是上訴人既無法證明其有權占有此部分之土地，則其所辯上情亦非可採。

⒍從而，上訴人占用系爭土地，並在上擅自興建系爭地上物（即如附圖一編號A、B、C、D、D1、E、E1、F、G、H、I、J、J1、K、K1、L部分），既未舉證證明其徵得其他共有人全體之同意，已有合法占有權源之事實存在，自屬無權占有，洵堪認定。

(二)被上訴人請求拆除系爭地上物（即附圖一編號A、C、C1、J、J1、K、K1、H、I、L），並請求返還土地，其行使權利應無權利濫用之情形：⒈按權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的。

行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。

固為民法第148條所明定。

若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，但茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內。

而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。

倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院45年台上字第105號、71年台上字第737號判例參照）。

⒉上訴人雖另抗辯被上訴人請求拆除系爭道路，惟一旦拆除水泥步道(含擋土牆及邊坡駁崁)，有崩塌及水土流失之危險，而系爭水塔占用351地號土地面積僅1/1000，縱將水塔拆除並返還土地，亦僅任令荒廢，堪認被上訴人可獲利益甚少，伊與家人將陷入無水可用之窘境，應有權利濫用之情形云云。

惟查，上訴人未經其他共有人同意，無權占用系爭土地而在上增建廂房、廟宇、水泥步道等地上物，占用面積非小（占用位置及面積如附圖一所示），已妨害系爭土地所有權之圓滿狀態，被上訴人即無忍受之義務，是被上訴人請求上訴人拆除系爭地上物並返還土地，並非專以損害他人為目的，縱被上訴人因而喪失使用利益，仍屬權利之合法行使。

又上訴人仍可尋覓其他適當地點設置水塔，應不致妨礙用水，不得因系爭水塔所占面積不大，即認被上訴人有何權利濫用之情事。

況系爭土地共有人陳○○前於90年間已對上訴人與陳○○提起另件拆屋還地訴訟，嗣成立訴訟上和解而約定由陳○○自行拆除其無權占用之地上物，上訴人對於其得使用之土地範圍應知之甚詳，惟其無視其他共有人之權利，大肆興建廟宇、廂舍、水塔及拓寬改建道路，恣意擴大其無權占用之土地面積，甚屬不當。

另佐以上訴人因未得主管機關許可及其他共有人之同意，擅自在山坡地上興建○○殿、開闢水泥步道等行為，已犯有水土保持法第32條第4項之非法開發致水土流失未遂罪，經法院判處有期徒刑4月確定在案（見兩造不爭執事項㈢），並有原法院103年度訴字第192號、本院104年度上訴字第2439號刑事判決2份在卷可稽（見原審卷一第123-129頁、原審卷二第63-65頁）；

且其在系爭351、352土地擅自鋪設水泥道路及興建宗教建築物使用，亦因違反區域計畫法規定裁處6萬元罰鍰，並限命其立即停止違規行為，應於103年10月20日恢復土地作原編定使用等情，亦有新竹縣政府103年4月11日函及處分書在卷可按（見本院卷第56-57頁），是上訴人未經其他共有人同意，違法開發位於山坡地保育區之系爭土地，大肆興建廟宇、鋪設道路等地上物，先行破壞既有之法秩序狀態在先，侵害其他共有人之權利，本負有回復原狀之義務，自不容其徒以系爭道路現尚無致生水土流失之危險云云，任意抗辯被上訴人行使權利係屬權利濫用。

是被上訴人起訴請求上訴人拆屋還地，其目的在回復其共有土地所有權之圓滿狀態，非專以損害他人為主要目的，核屬權利之正當行使，應無權利濫用之情事可言，亦堪認定。

(三)上訴人另以：伊已起訴請求變價分割系爭土地（見原審卷一第173-182頁民事起訴狀），日後如承購系爭351、352地號2筆土地之全部持分，即可得解決本案之爭執，故本件即無繼續訴訟之實益及必要性云云。

惟上訴人已陳明其僅就系爭351、352兩筆土地請求分割共有物（見原審卷一第133頁背面），不及於系爭353地號土地。

況裁判分割共有物，屬形成判決，法院定共有物之分割方法，固應斟酌當事人之聲明、共有物之性質、經濟效用及全體共有人之利益等，而本其自由裁量權為公平合理之分配，但並不受當事人聲明、主張或分管約定之拘束，且其公同共有之持分面積不大（原審卷一第55、75頁），約6.45平方公尺而已，縱採原物分割方式，尚不足分配其使用系爭三合院之基地面積。

且另件分割共有物事件，既非被上訴人請求拆屋還地之先決問題，自無合一解決之必要。

況上訴人日後能否優先承購系爭351、352地號土地之全部，亦屬未定，故上訴人抗辯本件訴訟已無實益云云，尚無可採。

六、綜上所述，被上訴人主張，應屬可採；上訴人之抗辯，尚無可取。

上訴人占有如附圖一編號A-L所示位置及面積之土地，並在上興建系爭地上物，應屬無權占用。

從而，被上訴人本於共有人之地位，依民法第767條、第821條規定請求上訴人拆除如附圖一編號A所示小廟、J、J1、K、K1所示廂房、H、I所示水塔、L所示旗桿、C、C1所示水泥步道，並將其無權占用之土地返還於被上訴人及其他共有人全體，為有理由，應予准許。

從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
民事第五庭
審判長法 官 張靜女
法 官 陳心婷
法 官 陳章榮
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
書記官 胡新涓