臺灣高等法院民事-TPHV,105,上易,1301,20170510,1

臺灣高等法院民事判決 105年度上易字第1301號
上 訴 人 陳文宏
訴訟代理人 李益玉
被 上訴 人 鄧瑞香
訴訟代理人 黃碧芬律師
複 代理 人 林明煌律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國105 年9 月23日臺灣桃園地方法院105 年度訴字第1139號第一審判

決提起上訴，本院於中華民國106 年4 月12日言詞辯論終結，判
決如下：

主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人應將坐落桃園市○○區○○○段○○○○○○地號土地上，由桃園市大溪地政事務所以民國八十三年溪字第一二三四五八號收件、於民國八十三年十一月十四日登記之擔保債權本金最高限額新臺幣壹佰貳拾萬元、未定期限之第二順位抵押權予以塗銷。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。

事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：伊為坐落桃園市○○區○○○段000000 地號土地（下稱系爭土地）所有權人，於民國83年間本欲向被上訴人借款新臺幣（下同）100 萬元，乃應被上訴人要求，於83年11月14日以系爭土地為擔保，設定本金最高限額120 萬元、未定期限之第二順位抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人。
惟被上訴人於系爭抵押權設定後並未交付借款，對伊並無擔保之債權存在；
縱有債權存在，亦已罹於15年時效期間未行使，因被上訴人未於5 年內實行抵押權，依民法第880條、第881條之15規定系爭抵押權已消滅。
又伊已於105 年10月12日發函向被上訴人為終止系爭抵押權契約之意思表示，經被上訴人於翌日收受；
再以106 年2 月2 日上訴理由狀繕本之送達，依民法第881條之5 規定向被上訴人為請求確定債權之表示，故系爭抵押權擔保之債權已確定並未發生，將來亦確定不再發生。
爰本於所有權之法律關係，依民法第767條第1項中段規定請求被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記等語。
並聲明求為判決：被上訴人應將坐落系爭土地上，由桃園市大溪地政事務所以83年溪字第123458號收件、於83年11月14日設定登記之系爭抵押權登記塗銷（上訴人於原審請求原審共同被告黃光明塗銷系爭土地上，由桃園市大溪地政事務所以84年溪字第201534號收件、於84年4月14日設定登記，擔保債權總金額本金最高限額12萬元之第三順位抵押權登記部分，經原審判決上訴人勝訴，未據黃光明聲明不服提起上訴，已告確定，非本院審理範圍，下不贅述）。
二、被上訴人則以：上訴人於83年4 月間為向伊及伊前夫即訴外人黃弘亞（原名黃承龍）共同借款50萬元，而於83年4 月16日以系爭土地為擔保，設定擔保債權120 萬元之抵押權予伊，黃弘亞隨即於同日交付現金50萬元予上訴人。
嗣因上訴人表示為清償上開50萬元債務，預計以系爭土地設定抵押向他人借款，兩造乃於83年11月7 日塗銷原設定之抵押權，由上訴人另向訴外人新竹區中小企業銀行股份有限公司借款並設定抵押權，惟上訴人並未將取得之銀行借款用以清償對伊及黃弘亞所負上開債務，伊與黃弘亞隨即要求上訴人再設定系爭抵押權以為擔保，然上訴人僅於84年8 月24日還款25萬元，尚欠本金25萬元未清償；
經黃弘亞於105 年12月19日將該25萬元及自84年8 月25日起按年息6 ﹪計算利息之債權讓與伊，於106 年1 月3 日通知上訴人債權讓與事實，系爭抵押權擔保之債權仍存在。
又系爭抵押權並未定有期限，自無因罹於時效而依民法第880條規定消滅之情，且依民法第881條之17規定無準用同法第880條規定。
再者，系爭抵押權所擔保之債權尚未依民法第881條之5 規定為確定，難認所擔保之債權將來確定不再發生；
另系爭抵押權之法律關係應適用民法第881條之5 、第881條之12規定，上訴人並無由終止系爭抵押權契約。
故上訴人請求塗銷系爭抵押權登記，並無理由等語，資為抗辯。
三、原審（除確定部分外）為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。
並上訴聲明：㈠原判決（除確定部分外）不利於上訴人部分廢棄；
㈡上開廢棄部分，被上訴人應將坐落系爭土地上，由桃園市大溪地政事務所以83年溪字第000000號收件、於83年11月14日設定登記之系爭抵押權登記塗銷。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、上訴人主張其為系爭土地所有權人，前於83年11月14日以系爭土地為擔保，設定系爭抵押權予被上訴人之事實，業據其提出土地登記第一類謄本為證（原審卷第6 至8 頁），為被上訴人所不爭執（原審卷第13頁、本院卷第133 頁），應堪信為真實。
五、上訴人主張被上訴人於系爭抵押權設定後並未交付借款，對其並無擔保之債權存在，另有民法第880條、第881條之15規定之系爭抵押權消滅事由，又其已於105 年10月12日發函向被上訴人為終止系爭抵押權契約之意思表示，再以106 年2 月2 日上訴理由狀繕本之送達，依民法第881條之5 規定向被上訴人為請求確定債權之表示，故系爭抵押權擔保之債權已確定並未發生，將來亦確定不再發生，爰本於所有權之法律關係，依民法第767條第1項中段規定請求被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記等情。
固為被上訴人所爭執，並以前開情詞置辯，茲分述如下：
㈠按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，民法第881條之1第1項定有明文。
又按修正之民法第881條之1 至第881條之17之規定，除第881之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7 之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法物權編施行法第17條亦有明文。
而抵押權為不動產物權，依法自應經登記始生物權之效力，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利，以符登記公示原則（最高法院102 年度台上字第2069號判決參照）。
次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。
上訴人既否認系爭抵押權所擔保之債權存在，自應由被上訴人就其所主張存在之債權負舉證責任。
㈡經查，系爭抵押權設定契約書上記載權利人即債權人為被上訴人、義務人兼債務人為上訴人，權利存續期限為不定期，且約定擔保之債權為：「抵押物之擔保範圍包括債務人（即上訴人）將來所負之借款、票據保證損害賠償，以及其他一切債務…」，已於83年11月14日辦妥設定登記之事實，有土地登記第一類謄本及被上訴人提出之抵押權設定契約書可證（原審卷第6 至7 頁、本院卷第95至99頁，見本院第99頁第3條約定條款），且為兩造所不爭執（本院卷第161 頁）。
揆諸前開說明，系爭抵押權所擔保之債權種類與金額，自應以上開登記內容，亦即被上訴人自83年11月14日即系爭抵押權登記起之存續期間所負上開借款等債務為認定依據。
被上訴人雖抗辯：上訴人於83年4 月間為向伊及黃弘亞共同借款50萬元，黃弘亞已於83年4 月16日將借款現金50萬元交付上訴人，系爭抵押權擔保之債權為該筆50萬元借款云云（本院卷第161 頁）；
惟上訴人否認黃弘亞或被上訴人有交付其借款金錢50萬元之事實（原審卷第24頁反面、第25頁反面及本院卷第121 頁）。
而被上訴人就其或黃弘亞確有如數交付借款金錢50萬元予上訴人一節，亦僅表示：借款係以現金交付，無法提出證明，且黃弘亞因身體及債務因素，不便到場作證等語（本院卷第162 頁），而就此利己之事實並未能舉證以實其說，自難認被上訴人對上訴人有借款債權50萬元存在。
況且，系爭抵押權係於83年11月14日辦妥設定登記，所登記擔保之債權未包括系爭抵押權設定前已發生尚未清償之債權，債權人則僅為被上訴人一人，已如前述，則被上訴人上開所辯於83年4 月間與黃弘亞共同借款予上訴人之50萬元債權，縱令存在，亦因發生於系爭抵押權存續之前，並非系爭抵押權擔保債權之範圍至明。
至上訴人前雖曾於83年4 月16日以系爭土地為擔保，設定擔保債權120 萬元之抵押權予被上訴人，然已經塗銷，此節有桃園市大溪地政事務所105 年12月14日溪地登字第1050016066號函附之系爭土地登記簿謄本足考（本院卷第51、59頁），既該抵押權與系爭抵押權屬各別之抵押權，且經塗銷登記而消滅，則被上訴人執此抗辯：伊與黃弘亞確有借款50萬元予上訴人而設定上開抵押權，經塗銷登記後，因借款未獲清償，始再設定系爭抵押權以擔保該筆83年4 月間借款債權云云，難謂有據。
從而，被上訴人上開所陳對上訴人之借款債權並不存在，亦非系爭抵押權擔保之列，洵堪認定。
㈢再按「最高限額抵押權所擔保之原債權，未約定確定之期日者，抵押人或抵押權人得隨時請求確定其所擔保之原債權。
前項情形，除抵押人與抵押權人另有約定外，自請求之日起，經15日為其確定期日。」
民法第881條之5 定有明文，依民法物權編施行法第17條規定，於系爭抵押權亦有適用。
本條規定乃基於當事人於設定最高限額抵押權時，未約定確定原債權之期日者，為免抵押人受最高限額抵押權之長期負擔，對抵押人甚為不利，故第1項明定抵押人或抵押權人得隨時請求確定其所擔保之原債權，以符實際需求；
又對於抵押人或抵押權人請求確定之期日，如另有約定者，自應從其約定，如無約定，為免法律關係久懸不決，宜速確定該期日，是第2項明定自請求之日起經15日為其確定期日。
且民法第881條之5 所定確定請求權之行使，須向他方當事人以意思表示為之，此項請求權性質上為形成權，一經行使，經15日後即生使最高限額抵押權歸於確定之效果。
再者，所稱「最高限額抵押權所擔保之原債權之確定」，係指最高限額抵押權所擔保之一定範圍內不特定債權，因一定事由之發生，歸於具體特定而言，如：民法第881條之5 、第881條之7 、第881條之11但書及第881條之12等為是；
最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性即與普通抵押權相同。
查系爭抵押權並未約定存續期間，亦未約定債權確定日期，已如前述；
又上訴人業以106 年2 月2 日上訴理由狀繕本表示：「民法第881條之5 之規定亦適用於系爭抵押權…以本理由狀繕本送達鄧瑞香（即被上訴人）作為請求確定債權之表示」等情（本院卷第123 、125 頁），而依民法第881條之5 規定向被上訴人為請求確定系爭抵押權擔保債權之表示，迄已逾15日；
至被上訴人僅執其對上訴人有上開25萬元未清償之借款債權云云為辯，並無足採，亦認定如前，復未據其再陳明有何系爭抵押權擔保之其他債權存在，堪認系爭抵押權確已無擔保之債權存在，亦確定此後不再繼續發生系爭抵押權設定契約書第3條約定之借款、票據保證損害賠償等債權。
次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。
查上訴人為系爭土地所有權人，而系爭抵押權擔保之債權並不存在，業如上述，則本諸從屬性原則，系爭抵押權即失所附麗，其設定登記與系爭土地之實際權利狀態確有不符，對於上訴人之所有權已有妨害，從而，上訴人依前開規定訴請被上訴人塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。
六、從而，上訴人依民法第767條第1項中段之規定請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。
上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
民事第二庭
審判長法 官 許紋華
法 官 劉素如
法 官 賴錦華
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
書記官 強梅芳