臺灣高等法院民事-TPHV,105,上易,154,20160929,1

臺灣高等法院民事判決 105年度上易字第154號
上 訴 人 蔡月裡
訴訟代理人 吳天寶
施竣中律師
複代理人 袁大為律師
被上訴人 陳昇
訴訟代理人 陳志雄律師
上列當事人間請求返還借款等事件，上訴人對於中華民國104年12月28日臺灣臺北地方法院104年度訴字第3608號第一審判決提起一部上訴，並為訴訟標的之追加，本院於105年9月13日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及關於上訴部分訴訟費用之裁判均廢棄。

被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰零肆萬柒仟肆佰玖拾柒元，及自民國一○四年七月二十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

其餘上訴駁回。

第一審訴訟費用關於上訴部分及第二審（含追加之訴）訴訟費用，除減縮部分外，由上訴人負擔百分之十三，餘由被上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。

又依同法第463條準用第255條第2項規定，他造於訴之追加無異議而為本案之言詞辯論者，即應視為同意追加。

本件上訴人在原審依消費借貸法律關係起訴請求被上訴人應給付新臺幣（下同）142萬元本息，嗣於提起上訴後，因其於原審提出「還款承諾書」據以主張被上訴人為本件消費借貸之借款人，為被上訴人所否認，並辯稱「還款承諾書」係被上訴人以甦立企業股份有限公司（下稱甦立公司）之名義所簽立，被上訴人僅為甦立公司之法定代理人而已，並非被上訴人以個人之名義所簽立等語，上訴人因而追加依公司法第16條第2項規定請求被上訴人應自負保證責任（見本院卷第65頁書狀）。

經核上訴人追加之訴與其原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為相關連，並就原請求之訴訟及證據資料於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性，可認為請求之基礎事實同一；

且被上訴人對上訴人追加請求權基礎無異議而為本案言詞辯論（見本院卷第68頁書狀），是依前揭民事訴訟法規定，自應准許上訴人為訴之追加，合先敘明。

貳、實體部分：

一、上訴人主張：被上訴人分別於附表一所示時間向伊借款新臺幣50萬元、50萬元、36萬5,200元、6萬元，伊分別依被上訴人之指示匯款46萬7,000元、45萬元、34萬元至被上訴人擔任負責人之正和國際股份有限公司（下稱正和公司）之銀行帳戶內，並另交付被上訴人現金6萬元，詎被上訴人事後並未依約清償借款，且其所交付伊用為擔保清償上開借款之附表二所示支票亦分別於民國91年底、92年1月初屆期提示不獲付款，被上訴人雖另於92年1月8日簽署「還款承諾書」，並交付甦立公司所簽發面額50萬元、50萬元、42萬元之本票3紙（以下合稱系爭3紙本票）予伊作為清償借款之擔保，但系爭3紙本票亦分別於92年7月1日、同年12月31日屆期提示均不獲付款，伊出借本件借款後僅獲償17萬4,503元、另由被上訴人自行匯款5,000元6次計3萬元、由甦立公司匯款5,000元1次予伊，共獲清償20萬9,503元而已，迄有借款債權121萬497元尚未獲償，迭經伊催討，被上訴人均不置理，爰依消費借貸法律關係，請求被上訴人應給付上訴人142萬元，及自支付命令狀繕本送達被上訴人翌日即104年7月29日（本件送達被上訴人之支付命令裁定及聲請狀繕本於104年7月21日寄存送達，惟被上訴人已於同年月28日具狀聲明異議，可知，被上訴人至遲於104年7月28日收受上開支付命令裁定及聲請狀繕本。

見原審支付命令卷第8頁、原審訴字卷第3頁）起至清償日止按年息5%計算之利息。

原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，就其中122萬497元本息提起一部上訴，嗣減縮上訴聲明為請求被上訴人給付121萬497元本息，並以甦立公司簽署「還款承諾書」及簽發系爭3紙本票交付上訴人作為正和公司清償借款之擔保，違反公司法第16條第1項「公司不得為任何保證人」之規定，而被上訴人為甦立公司之負責人，應依公司法第16條第2項規定自負保證責任為由，追加依公司法第16條第2項規定為同上聲明之請求（原審駁回上訴人逾121萬497元本息之請求部分，未據上訴人聲明不服，已告確定），其上訴及追加聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人121萬497元，及自支付命令狀繕本送達被上訴人翌日即104年7月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

二、被上訴人則以：上訴人並未證明確實交付伊現金6萬元，且伊於91年間雖為正和公司之負責人，惟負責人與公司係不同之權利義務主體，上訴人匯款予正和公司，不能責令伊應負借款人責任。

至於上訴人提出之票據及「還款承諾書」並非以伊名義所為，不足以證明兩造間有消費借貸合意。

又甦立公司曾簽發系爭3紙本票予上訴人作為擔保，伊為代甦立公司清償上述本票債務，因而以個人名義陸續匯款5,000元至上訴人之帳戶，此觀甦立公司亦曾匯款5,000元至上訴人之帳戶自明，尚無僅因伊曾數次匯款至上訴人帳戶，遽而推論兩造間有消費借款關係存在。

又本件上訴人係借款予正和公司，嗣應上訴人之要求，乃另由甦立公司簽發系爭3紙本票交上訴人作為擔保，甦立公司僅負本票之發票人責任，並不負民法上保證責任，尚無公司法第16條規定適用，況且，債務承擔與保證不同，公司法第16條第1項雖禁止公司為保證人，但並無禁止公司承擔他人債務規定，不能因甦立公司曾書立「還款承諾書」並簽發系爭3紙本票交付上訴人，遽認為有公司法第16條之適用。

又縱認為伊應負清償本件借款責任，惟上訴人實際交付之借款僅125萬7,000元而已（扣除預扣利息部分），上訴人亦承認本件借款事後已獲清償20萬9,503元，故尚未清償之借款餘額應為104萬7,497元而已，上訴人超過此部分之請求亦無理由等語，資為抗辯。

並於本院答辯聲明：上訴駁回。

三、兩造同意下列事項為不爭執事項，法院得逕採為判決之基礎（見本院卷第28頁背面筆錄，第47頁背面筆錄、第69頁書狀，本院卷第29頁筆錄、第46頁背面筆錄）：㈠上訴人於附表一所示時間，匯款如附表一「預扣利息後之匯款金額」欄所示金額共計125萬7,000元至正和公司之帳戶內（見原審訴字卷第61-63頁之取款憑條及匯款單）。

㈡上訴人主張之本件借貸債權，屆期後共獲清償20萬9,503元（包括被上訴人陸續匯款5,000元6次計30,000元、甦立公司匯款5,000元等在內。

見本院卷第47頁背面筆錄、第69頁書狀）。

㈢甦立公司曾簽發系爭3紙本票交付上訴人（見原審訴字卷第19頁），以為本件借款之擔保，斯時，被上訴人為甦立公司之法定代理人（見外收之甦立公司登記卷宗）。

但系爭3紙本票事後提示均未兌現（見本院卷第29頁筆錄、第46頁背面筆錄）。

四、上訴人依消費借貸法律關係，及追加依公司法第16條第2項規定，請求被上訴人給付121萬497元本息，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。

是以，本件應審究之爭點厥為：㈠上訴人主張兩造成立消費借貸契約關係，是否可採？上訴人據以請求被上訴人清償借款，有無理由？㈡上訴人主張甦立公司保證本件借款債務之清償等語，是否可採？㈢上訴人依公司法第16條第2項規定，請求被上訴人給付121萬497元本息，有無理由？茲就兩造上述爭點析述本院得心證之理由如下：㈠上訴人主張兩造成立消費借貸契約關係，是否可採？上訴人據以請求被上訴人清償借款，有無理由？⒈按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」

民法第474條第1項定有明文。

是消費借貸契約，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。

倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，如不能證明有金錢之交付及借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。

⒉上訴人主張兩造間有消費借款合意，上訴人並已交付相關借款予被上訴人，固據其提出附表二編號一之支票暨退票理由單影本、附表二之其餘支票暨退票理由單正本、甦立公司簽發之系爭3紙本票、甦立公司簽署之「還款承諾書」1紙、上訴人之銀行存摺影本、取款憑條及匯款單各3紙為證，惟為被上訴人所否認。

經查：被上訴人簽發支票、或於支票背書、或交付他人簽發之支票予上訴人，其原因多端，與「兩造間有消費借貸合意」間並無邏輯上之必然關係，是上訴人提出如附表二所示之支票暨退票理由單影本或正本（見本院卷第51-53頁），均難據為兩造確已就消費借貸意思表示合致之憑據。

又甦立公司簽發之系爭3紙本票（見原審訴字卷第19頁），並非以被上訴人之個人名義所為，客觀上無從據為推論兩造間確有消費借貸合意之情形。

又上訴人提出之「還款承諾書」，其內蓋用甦立公司及被上訴人之印文（見原審訴字卷第35頁），而該「還款承諾書」於92年1月8日簽署時，被上訴人適為甦立公司之法定代理人，亦有外放之甦立公司登記卷宗在卷可稽，是上開「還款承諾書」客觀上顯係以甦立公司之名義所為、而非以被上訴人個人名義簽署，上訴人主張上開「還款承諾書」係以被上訴人之名義所為，並據為兩造間確有消費借貸合意之憑據云云，並無足採。

上訴人又主張被上訴人曾有六次匯款5,000元至上訴人之銀行帳戶內，甦立公司亦曾匯款5,000元至上訴人之銀行帳戶等語，並提出其銀行存摺影本（見原審訴字卷第36-42頁）為憑，縱認屬實，因匯款之原因多端，且被上訴人辯稱係因甦立公司曾簽發系爭3紙本票予上訴人，被上訴人為甦立公司之法定代理人，為代甦立公司清償系爭3紙本票債務，故而匯款至上訴人之帳戶等語（見本院卷第68頁背面書狀），難謂有何違反一般社會常情，自無因被上訴人曾有上開匯款行為，據以推論兩造間確有消費借貸合意，是上訴人提出上開銀行存摺影本，亦不足以證明兩造間確有消費借貸合意。

又上訴人提出之取款憑條及匯款單（見原審訴字卷第61-63頁），可知，上訴人匯款行為之對象為正和公司，被上訴人雖不否認伊於上開匯款行為時為正和公司之法代定理人（見本院卷第48頁背面筆錄），惟被上訴人與正和公司究為不同之權利義務主體，上訴人既不能舉證證明其匯款至正和公司之帳戶確係受被上訴人之指示所為，自無從資為上訴人交付借款予被上訴人、或兩造間確有消費借貸合意之憑證，應認為被上訴人辯稱上訴人係借款予正和公司等語（見本院卷第68頁書狀）為可採。

此外，上訴人並未再舉何證據證明兩造間確有消費借貸合意、上訴人並已交付相關借款予被上訴人，其遽而主張兩造間成立消費借貸契約云云，並無可採。

上訴人進而依消費借貸之法律關係請求被上訴人清償借款本息，自亦無理由。

㈡上訴人主張甦立公司保證本件借款債務之清償等語，是否可採？按「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。」

民法第739條定有明文。

經查：正和公司向上訴人借款後並未依約清償，已如前述，嗣甦立公司因應上訴人之要求，因而於92年1月8日簽發系爭3紙本票予上訴人，以為正和公司清償本件借款之擔保（見上開兩造不爭執事項㈢），此外，甦立公司並於92年1月8日另簽署「還款承諾書」交付上訴人，亦詳如前述，觀上開「還款承諾書」內載：「每月底償還貳萬元左右，視現況多少償完為止」等語（見原審訴字卷第35頁），足見，甦立公司在正和公司逾期未清償借款後，簽署上開「還款承諾書」及簽發系爭3紙本票交付上訴人之真意，係為擔保正和公司積欠借款之清償，正和公司如未清償借款時，甦立公司願每月給付上訴人2萬元至正和公司積欠之借款債務清償完畢為止，上訴人亦得執系爭3紙本票行使權利以滿足其對正和公司之借款債權，核與保證契約相當。

上訴人主張甦立公司保證本件借款債務之清償等語（見本院卷第65頁書狀），應屬可採。

被上訴人既不否認甦立公司簽發系爭3紙本票交付上訴人之目的在於「擔保」（見本院卷第29頁筆錄、第68頁書狀），其復援引最高法院73年度台上字第4672號判決關於「債務承擔與保證，本質上完全不同」意旨，據為否認甦立公司「保證」本件借款債務之清償云云（見本院卷第68頁書狀），自無足採。

至於最高法院77年度台上字第2286號判決意旨，則係針對單純於票據背書情形所為立論，與本件甦立公司簽署「還款承諾書」並簽發系爭3紙本票交付上訴人作為擔保正和公司積欠借款債務之履行不同，尚無從比附援引。

是被上訴人援引最高法院77年度台上字第2286號判決意旨，據以否認甦立公司保證正和公司積欠上訴人借款之清償云云（見本院卷第68頁），亦不足採。

㈢上訴人依公司法第16條第2項規定，請求被上訴人給付121萬497元本息，有無理由？⒈按「公司除依其他法律或公司章程規定得為保證者外，不得為任何保證人。

公司負責人違反前項規定時，應自負保證責任，如公司受有損害時，亦應負賠償責任。」

公司法第16條第1、2項定有明文。

正和公司向上訴人借款後未依約清償，嗣甦立公司於92年1月8日簽署「還款保證書」並簽發系爭3紙本票交付上訴人，以保證正和公司積欠上訴人借款之清償，詳如前述。

而上訴人主張甦立公司之章程並無公司得為保證之規定，未見被上訴人加以爭執，堪認屬實。

甦立公司保證正和公司積欠上訴人借款債務之清償，已與公司法第16條第1項公司「不得為任何保證人」之規定有違，而斯時被上訴人為甦立公司之法定代理人（見上開兩造不爭執事項㈢），是上訴人據以主張被上訴人應依公司法第16條第2項規定自負保證責任等語，應屬可採。

⒉復按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準。

如當事人間就是否已實際交付之事實有爭執，應由主張已為交付之貸與人負舉證責任（最高法院88年度台上字第1346號判決意旨參照）。

上訴人雖主張借款共142萬元，然其先預扣利息後，實際上僅於附表一所示時間將該表「預扣利息後之匯款金額」欄所載金額共計125萬7,000元匯款予正和公司而已（見上開兩造不爭執事項㈠）；

至於上訴人主張另交付借款人現金6萬元云云，為被上訴人所否認，上訴人並未舉證以實其說，其此部分主張，要不足採。

據此，應認為上訴人與正和公司只在上訴人實際匯款金額共125萬7,000元（計算式：467,000+ 450,000+ 340,000=1,257,000）範圍內成立消費借貸契約。

上訴人主張其借款債權為142萬元云云，並無足採。

又本件上訴人之借貸債權屆期後已獲清償共20萬9,503元，為兩造所不爭執（見上開兩造不爭執事項㈡），是上訴人對正和公司之借款債權僅剩104萬7,497元（計算式：1,257,000-209,503=1,047,497）。

又上訴人主張借用人（正和公司）屆期後已無力清償借款104萬7,497元，及自104年7月29日起至清償日止按年息5%計算之利息等語，未見被上訴人加以爭執，亦堪採信。

是上訴人以被上訴人擔任負責人之甦立公司違反公司法第16條第1項規定而為保證行為，追加依公司法第16條第2項規定，請求被上訴人應自負保證責任而清償正和公司積欠上訴人之借款104萬7,497元，以及自104年7月29日起至清償日止按年息5%計算之利息（民法第229條、第223條第1項前段、第203條規定參照），洵屬有據，應予准許。

五、綜上所述，上訴人以被上訴人擔任法定代理人之甦立公司違反公司法第16條第1項規定而保證正和公司積欠上訴人借款債務之清償，追加依公司法第16條第2項規定，請求被上訴人應自負保證責任而清償正和公司積欠上訴人之借款104萬7,497元，及自104年7月29日起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。

原判決未及審酌上訴人上開追加之法律關係而駁回上訴人此部分請求，尚有未洽。

上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第二項所示。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院引用之證據，經審酌後核與本件判決結果不生影響，爰無庸一一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
民事第十三庭
審判長法 官 吳麗惠
法 官 林純如
法 官 王永春
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│臺灣高等法院105年度上易字第154號判決附表一：          │
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│編│  借款日期  │  借款金額  │預扣利息後之匯款金額  │
│號│  （民國）  │ （新臺幣） │     （新臺幣）       │
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│⒈│91年6月6日  │50萬元      │46萬7,000元           │
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│⒉│91年7月23日 │50萬元      │45萬元                │
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│⒊│91年8月29日 │36萬5,200元 │34萬元                │
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│備註：上訴人主張另交付被上訴人借款6萬元。             │
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│臺灣高等法院105年度上易字第154號判決附表二：                      │
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│編│ 支  票  發  票  人 │ 發票日     │ 金額       │ 退票日     │
│號│                    │（民國）    │（新臺幣）  │（民國）    │
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│⒈│陳昇                │91年12月23日│50萬元      │92年5月21日 │
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│⒉│正和國際股份有限公司│92年1月6日  │50萬元      │92年5月21日 │
├─┼──────────┼──────┼──────┼──────┤
│⒊│元喆實業有限公司    │91年12月2日 │36萬5,200元 │91年12月3日 │
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正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
書記官 高小婷