臺灣高等法院民事-TPHV,105,上易,299,20160929,1

臺灣高等法院民事判決 105年度上易字第299號
上訴人即附
帶被上訴人 吳瀚揚
被上訴人即
附帶上訴人 游若彤
蕭雅云
共 同
訴訟代理人 白宗弘律師
複 代理 人 張曼娸律師
林主惠
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年1月21日臺灣新北地方法院104年度訴字第2846號判決提起上訴，被上訴人提起一部附帶上訴，本院於105年9月14日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命吳瀚揚給付及該假執行宣告暨訴訟費用部分均廢棄。

上開廢棄部分，游若彤、蕭雅云在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。

游若彤、蕭雅云之附帶上訴駁回。

經廢棄之第一審訴訟費用及第二審訴訟費用，由游若彤、蕭雅云負擔。

事實及理由

一、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）之聲請，准由其一造辯論而為判決。

二、被上訴人主張：上訴人於民國104年4月1日承攬伊所經營攝影棚出租店（下稱系爭出租店）之裝潢工程（下稱系爭工程）。

上訴人承諾於1個半月內即104年5月中旬完工，伊已給付工程款新臺幣（下同）48萬6,000元。

嗣上訴人一再遲延工期，伊同意延長工期為2個月，上訴人屆期仍未全部完工，且施工有瑕疵，伊乃另請其他廠商修補施工至同年7月底。

伊原定於同年5月中旬開業，因此遲至8月始能開業，受有2個半月之營業損失，且伊因系爭工程負擔過大，收支無法平衡，因而關店提前退租，致生違約金之損害，上訴人應賠償伊2個半月之營業損失10萬元、室內裝修工程費用25萬9,200元、玻璃費用1萬3,000元、水電工程費用5,800元、冷氣機費用2萬1,000元、2個半月房租6萬2,500元、退租違約金2萬5,000元，共48萬6,500元。

又伊因系爭工程延宕心力交瘁，並因此違約退租、停止系爭出租店營業，上訴人已侵害伊之健康、名譽、信用，應賠償精神慰撫金5萬元。

爰依承攬之法律關係及民法第227條之1規定，求為命上訴人給付伊53萬元6,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息之判決（被上訴人逾上開範圍之請求，原審為其敗訴之判決，被上訴人就此部分未聲明不服，不在本院審理範圍）。

三、上訴人則以：伊從未向被上訴人承諾完工期限，且系爭工程均已照被上訴人要求完成，並無瑕疵或未完成之處，伊亦未接獲被上訴人催告修補瑕疵，況被上訴人出示之單據工項、材質不明，無法證明有由第三人施作修補，而冷氣機係被上訴人要求伊搬走，被上訴人並未提出支出冷氣機費用之憑證，其請求顯無理由。

又被上訴人所主張之營業損失非可預期，不具客觀確定性之利益，系爭出租店縱未營業，被上訴人仍可使用該房屋，且不承租該房屋將無法進行系爭工程，故無論伊是否遲延完工，被上訴人仍應支付房租，其提前終止租約之違約金，與伊遲延完成系爭工程間無因果關係，亦非可歸責於伊，伊並未侵害被上訴人之人格權等語，資為抗辯。

四、原審判命上訴人給付被上訴人39萬9,000元，及自104年11月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴。

上訴人就不利於其部分不服，提起上訴，被上訴人提起一部附帶上訴。

上訴人聲明：㈠原判決關於不利於上訴人部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

㈢被上訴人之附帶上訴駁回。

被上訴人聲明：㈠上訴人之上訴駁回。

㈡原判決關於駁回後開被上訴人第㈢項之訴部分廢棄。

㈢上訴人應再給付被上訴人13萬7,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

五、查被上訴人游若彤（原名游雅婷）向訴外人洪麗卿承租系爭出租店所在之房屋，並簽訂租賃契約（下稱系爭租賃契約），被上訴人蕭雅云為游若彤之連帶保證人，雙方約定租賃期間為104年4月5日至106年4月5日，月租為2萬5,000元，系爭租賃契約第19條「特約應受強制執行之事項」約定：「⒈租賃期間內乙方（游若彤）若擬提前遷離他處時，乙方應賠償甲方（洪麗卿）一個月租金，乙方絕無異議……」，嗣被上訴人為裝潢系爭出租店，於104年4月1日定作系爭工程，由上訴人承攬，被上訴人於同日給付定金10萬元、同年月11日給付材料費用10萬元、同年月23日給付木工費用10萬元、同年月28日給付訂做鳥籠裝置藝術費用5萬元、同年5月6日給付烤漆費用5萬元、同年5月28日給付冷氣及燈具費用8萬6,000元（冷氣含安裝費用6萬3,000元，燈具費用2萬3,000元），共計48萬6,000元予上訴人；

游若彤前以上訴人將原應安裝於系爭出租店之冷氣拆卸搬回，涉犯竊盜罪嫌，向臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）提出告訴，經新北地檢署檢察官以104年度偵字第24581號為不起訴處分，游若彤不服，聲請再議，經臺灣高等法院檢察署予以駁回等情，為兩造所不爭執，且有系爭租賃契約、上開處分書可稽（見原審卷第125、126頁，本院卷第68頁），均堪認為真實。

六、本院得心證之理由：㈠關於被上訴人主張上訴人施作系爭工程逾期且未完成，依承攬之法律關係請求上訴人賠償損害部分：⒈按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害，民法第502條第1項固定有明文。

惟工作之瑕疵與完成為二事，工作於依當事人之約定大體上完成，合於預期之目的使用時，即屬完成，縱該工作有瑕疵，亦不得謂工作未完成。

又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。

是民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。

⒉被上訴人主張兩造原約定完工期限為1個半月即應於104年5月中旬完工，嗣因上訴人逾期，伊同意延展工期為2個月等語，為上訴人所否認，並抗辯：伊未曾與被上訴人約定完工期限，僅概估約需1.5至2個月時間，且工期與被上訴人是否如期付款有關，被上訴人付款時有拖延等語。

依被上訴人所提出上訴人與游若彤間行動電話通訊畫面所示（見本院卷第101頁），游若彤於104年5月18日對上訴人表示：「你說15號會好，現在18號，到底什麼時候會好」，上訴人回稱：「地下室的批土乾的速度太慢了！這幾天才能全乾上底漆」、「底漆也乾的很慢！或許是不通風跟潮濕吧」、「延一週差不多」，嗣於同年月27日向游若彤表示：「週日可以交屋」，顯見兩造有約定完工期限，核以被上訴人陳明：伊同意展延完工期限為2個月等語，上訴人亦稱：預估完工期約1.5至2個月等語，足認被上訴人主張兩造合意以2個月為工程完成之期限，應屬可採。

參照游若彤與訴外人洪麗卿簽訂之系爭租賃契約約定租賃期間自104年4月5日開始，而被上訴人主張上訴人係自104年4月初開始施作一節，亦為上訴人所不爭執，則系爭工程依約應以開始施作滿2個月之同年6月初為完工期限。

⒊上訴人抗辯：伊已於104年6月初完工等語，並提出完工照片為證（見本院卷第70至72頁），被上訴人雖否認上訴人有完工之事實，惟並不爭執上訴人所提出完工照片為真正（見本院卷第111頁），觀諸該現場照片顯示，系爭工程確已大體完成，以系爭出租店係供出租為攝影場景使用之目的而言，可為預定目的之使用，應認上訴人已經完工。

被上訴人雖陳稱：上訴人提出之上開完工照片，係伊使第三人修補後由游若彤所拍攝等語，惟並未舉證以實其說，自非可採。

⒋被上訴人主張上訴人施作系爭工程逾期且未完成，雖提出現場照片為證（見原審卷第45至118頁，本院卷第85至95頁），然該等現場照片顯示之施工情形，有部分與上訴人所提出上開完工照片之工程進度明顯不符，顯非最後施作完成之工作結果，不能作為上訴人未完工之證據；

另有部分照片，雖顯示系爭工程有油漆色塊不勻、油漆前木板未加批土整平、沙發及冷氣機沾染油漆、釘孔及接縫未補土油漆、未清潔完善、鳥籠裝置烤漆不平整及生鏽、燈條部分不亮及掉落、燈條飾板短設、電線包皮破損、工具與材料擺設凌亂等缺失，但該等照片拍攝時間不明，部分照片畫面中仍有工程人員施工中，不能憑以認定上訴人最終並未完成工作及完工時尚有上開缺失。

被上訴人復主張上訴人施作之壓克力板不符應以玻璃板材質施作之約定等語，亦為上訴人所否認，核諸被上訴人主張該部分工作另行改換玻璃板所需材料費用達1萬3,000元，並係於工程施工費用之外另行支付，惟被上訴人並未另外支付該項費用予上訴人，自難認上訴人此部分施工有違反約定之瑕疵，且縱認上訴人完工之系爭工程有瑕疵，亦與未完工有間，不能憑此即足認定上訴人有逾期未完成工作之情事。

至上訴人於原審因未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項、第1項規定，固經認對於被上訴人主張之事實視同自認，惟其已於第二審程序追復爭執，已不生視同自認問題，被上訴人主張上訴人於原審對伊主張之事實已有自認，不得再為爭執云云，尚無可取。

⒌被上訴人既不能證明上訴人施作系爭工程逾期且未完成，則被上訴人請求上訴人賠償其伊因此所受營業損失10萬元、2個半月房租6萬2,500元、退租違約金2萬5,000元等損害，自屬無據。

㈡關於被上訴人主張上訴人施作系爭工程有瑕疵，且冷氣設備短少，其依承攬之法律關係請求上訴人賠償損害部分：⒈按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；

工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；

承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用；

因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依第493條、第494條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第492條、第493條第1項、第2項、第495條第1項固分別定有明文。

惟承攬人完成之工作有瑕疵時，定作人應先定相當之期限，請求承攬人修補，承攬人逾期不為修補者，定作人始得自行修補，向承攬人請求償還修補之費用。

⒉被上訴人主張上訴人施作系爭工程有諸多瑕疵等語，為上訴人所否認，並抗辯：伊已依約施工，系爭工程並無瑕疵，且經被上訴人驗收等語，則被上訴人就系爭工程存有瑕疵，應負舉證責任。

而依被上訴人提出之前述現場照片，尚不足以證明上訴人完成工作時有瑕疵存在，已如前述。

被上訴人雖提出統一發票、估價單為證，然其上僅記載室內裝修工程、安全玻璃或軌道等工項（見原審卷第34至36頁），並未載明施工地點，且施工項目是否為修補系爭工程原訂項目之瑕疵，亦屬不明，亦不能據以證明上訴人施作系爭工程有瑕疵。

被上訴人固另提出上訴人與游若彤之弟游鎮陽通訊對話之行動電話手機畫面為證（見本院卷第56至58頁），但依該通訊畫面顯示，上訴人於104年6月1日向游鎮陽表示：只剩冷氣及地下室整理未完成，這幾天會處理，也沒有什麼可以弄了等語，游鎮陽雖對上訴人稱：和室、調漆及天花板未處理等語，惟系爭工程斯時尚未完工，尚不能憑此即認上訴人完成之工作有瑕疵；

其後二人雖就系爭工程之施作繼續聯繫，但其內容僅係游鎮陽一再質疑上訴人未處理完成，並未具體表明系爭工程究竟有何項目存在何種瑕疵，亦無代被上訴人定期請求上訴人修補之意旨，是亦不能證明系爭工程確有瑕疵，並經被上訴人定相當期間請求上訴人補正。

被上訴人雖稱：上訴人施工草率，且避不見面，被上訴人自無庸再定期請求上訴人修補等語。

但從上開通訊畫面，可知上訴人持續與游鎮陽保持聯繫，上訴人並於同年月22日向游鎮陽表示已主動與蕭雅云電話聯繫等語，可見被上訴人並無不能請求上訴人補正之情形，其未依法先定期請求上訴人修補，縱有自行修補，亦不得請求上訴人償還該修補費用。

⒊被上訴人主張上訴人裝設之冷氣短少一部等語，為上訴人所否認，並抗辯：該部中古冷氣係伊附贈，因故障待修，依被上訴人要求而搬走等語。

被上訴人就此雖提出產品保證卡為證（見原審卷第124頁），然上開保證卡並未載明購買人、品項及安裝地點，不能證明係被上訴人為系爭出租店裝設使用而購置，縱被上訴人有另行購買冷氣，亦不足以證明系爭工程應裝設之冷氣短少，且上訴人已於104年6月22日與游鎮陽之對話中明白告知：「那台冷氣不用錢的」、「兩台冷氣送的」，而游鎮陽則對上訴人表示：「冷氣搬走」，足認系爭工程所用部分冷氣確為上訴人附贈，並經游鎮陽代被上訴人指示上訴人搬離，要難執此認定上訴人施作之冷氣機有欠缺。

⒋被上訴人既不能證明上訴人完成之系爭工程有瑕疵或欠缺，並經其定期請求修補而未修補，則其主張因自行修補系爭工程瑕疵而修補支出費用及延期開業，受有支出室內裝修工程費用25萬9,200元、玻璃費用1萬3,000元、水電工程費用5,800元、冷氣機費用2萬1,000元，及營業損失10萬元、2個半月房租6萬2,500元、退租違約金2萬5,000元等損害，請求上訴人賠償，自非可許。

㈢關於被上訴人主張上訴人承攬系爭工程有債務不履行情事，侵害其健康、名譽、信用，依民法第227條之1規定請求上訴人賠償非財產上損害部分：按債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任，民法第227條之1固有明文。

惟該條規定之適用，以債務人有債務不履行，並因而侵害債權人之人格權為必要。

被上訴人主張：伊因系爭工程延宕致心力交瘁、違約退租、停止營業，上訴人已侵害伊之健康、名譽、信用等語，為上訴人所否認。

查被上訴人不能證明上訴人逾期完工、工作有瑕疵及冷氣設備短少，而有債務不履行之情事，已如前述，則被上訴人請求上訴人給付慰撫金，亦無理由。

七、綜上所述，被上訴人依承攬之法律關係及民法第227條之1規定，請求上訴人給付53萬元6,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，不應准許。

從而，原審判命上訴人給付被上訴人39萬9,000元本息，自有未洽。

上訴人上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許；

原審就被上訴人上開其餘請求部分，為被上訴人敗訴之判決，並無不合，被上訴人附帶上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為有理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
民事第十四庭
審判長法 官 彭昭芬
法 官 丁蓓蓓
法 官 蕭錫証
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 9 月 30 日
書記官 戴伯勳