臺灣高等法院民事-TPHV,105,上易,52,20160929,1

臺灣高等法院民事判決 105年度上易字第52號
上 訴 人 李欣
訴訟代理人 廖美智律師
被 上訴 人 新北市私立宏安老人長期照顧中心(養護型)
法定代理人 陳柏樵
訴訟代理人 楊擴擧律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年10月29日臺灣新北地方法院104年度訴字第1836號第一審判決提起上訴，本院於105年9月6日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人給付逾新臺幣參拾貳萬伍仟元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：被上訴人之法定代理人原為陳智鳴，嗣變更為陳柏樵，有新北市政府設立許可證書在卷可憑(本院卷第71頁)，其聲明承受訴訟(見本院卷第69頁書狀)，經核與民事訴訟法第175條規定相符，應予准許。

貳、實體方面：

一、被上訴人起訴主張：上訴人於民國(下同)102年間受僱於伊，負責照護居住於伊養護中心內之長者李規章。

其為避免清洗李規章便溺所生之不便，擅以浣腸劑為李規章通腸，使李規章於洗澡時可同時便溺，以利清洗。

惟李規章皮下組織較於一般人脆弱，為免造成李規章受傷及感染，伊曾告誡並要求上訴人在照護李規章時，不得使用浣腸劑為李規章通腸。

詎上訴人於102年10月23日至25日值班時，又擅自以浣腸劑為李規章通腸，致其肛門處皮膚潰爛出血不止，經李規章之家屬發現，緊急送醫。

上訴人上開所為，已構成侵權行為，應負損害賠償責任。

伊為止訟息爭，以僱用人之身分，於102年12月24日在新北市新莊區調解委員會(下稱新莊區調解委員會)與李規章成立調解，同意賠償其醫藥費及精神慰撫金等損害計新臺幣(下同)65萬元，並於同年12月26日付訖。

爰依民法第188條第3項之規定，聲明請求：上訴人應給付伊65萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。

(原審判決上訴人應如數給付上開本息，上訴人不服，提起上訴)。

並於本院答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：伊任職期間，從未以浣腸劑對李規章施予浣腸，且伊僅上班至102年10月23日，24日至27日則未上班。

而23日非長者洗澡之日，浣腸劑並由護理長保管，伊不可能於102年10月23日至25日為李規章施予浣腸。

被上訴人提出之調解書，僅能證明被上訴人承認其法人組織有疏失，而此疏失係由何人造成，則無從認定。

又依行政院衛生署公布之「醫院照顧服務員管理要點」規定，看護人員應在護理人員之指導下，始能協助灌藥，非任由看護人員單獨為之，則縱伊有為李規章浣腸致其皮膚潰爛，被上訴人在管理及灌藥之執行上亦有疏失，應同負賠償責任等語置辯。

並於本院上訴聲明：(一)原判決廢棄。

(二)被上訴人於第一審之訴駁回。

三、兩造不爭執事項：

(一)上訴人於102年間為被上訴人之受僱人，負責在被上訴人中心依排班時間，照護居住於養護中心之長者，李規章為上訴人負責照護之長者。

(二)被上訴人於102年12月24日在新莊區調解委員會與李規章成立調解，賠償其醫療費及精神慰撫金等損害計65萬元，有新莊區調解委員會102年民調字第751號調解書附卷可查(原審卷一第12頁)。

(三)被上訴人已於102年12月26日委由陳柏樵匯款65萬元至李規章在新莊郵局之帳戶，有郵政入戶匯款申請書附卷可憑(原審卷一第13頁)。

四、兩造爭點及本院論斷：被上訴人主張，上訴人於102年10月23日至25日負責照護李規章時，擅自以浣腸劑為李規章通腸，致其肛門處皮膚潰爛出血不止，而送醫治療，已侵害李規章之權利，應負損害賠償責任。

伊為止訟息爭，先與李規章以65萬元達成調解，並已付訖，依民法第188條第3項之規定，請求上訴人給付65萬元本息等語；

為上訴人否認，並以前揭情詞置辯。

是本件所應審究者為：㈠上訴人有無以浣腸劑為李規章通腸？㈡被上訴人在管理及灌藥之執行上有無疏失？㈢被上訴人依民法第188條第3項之規定，向上訴人求償65萬元本息，有無理由？以下分述之：

(一)上訴人有無以浣腸劑為李規章通腸？經查，上訴人於102年間受僱於被上訴人，負責照護居住在養護中心之長者，李規章為上訴人負責照護之長者等情，為兩造所不爭執(見不爭執事項㈠)。

證人即被上訴人僱佣之護理師梁雅玲於本院證稱：李規章主要由上訴人照顧，若上訴人休假，則由其他看護照顧等語(本院卷第49頁反面)，而上訴人於102年10月16日至23日均未休假，有養護中心102年10月之排班表可參(原審卷一第11頁)，故此段時間係由上訴人照顧李規章應屬無疑。

證人即被上訴人僱佣之看護人員楊淑美於本院亦證稱：看護之工作內容是為老人換尿布、翻身、餵食、洗澡等，也會為看護的長者施用浣腸劑，是在洗澡的前一天晚上用，比較好通便，大便通完以後，洗澡就比較方便。

洗澡都是早上洗，約上午9點30分至11點半左右，李規章在六樓，洗澡的時間不是星期一、四。

看護久了，就知道這位長者大便是否通順，需要浣腸劑時，就向護士領取，護士不會問為什麼要用浣腸劑，只要申請就會給等語(本院卷第58-60頁)，可見看護之內容會依受照顧長者之情況，施以浣腸劑通腸。

而上訴人受僱於被上訴人前，曾在元復醫院附設護理之家及大明醫院工作，有其勞保資料可憑(見原審粉紅色卷宗第28-29頁)，證人楊淑美亦證述，上訴人說她有看護經驗，不用別人帶領等語(本院卷第60頁)。

足認，上訴人是有經驗判斷李規章是否需要以浣腸劑通腸。

而李規章之家屬於102年10月25日向證人梁雅玲反應屁股痛(本院卷第48頁反面)，於10月26日發現李規章肛門處皮膚潰爛，送醫治療，亦有新莊區調解委員會調解書之記載可明(原審卷一第12頁)，則主要照護李規章之上訴人應於10月25日前有為李規章施以浣腸劑通腸，否則李規章不會無緣無故肛門皮膚潰爛，故證人梁雅玲證稱，上訴人有向被上訴人之法定代理人坦承以浣腸劑為李規章通腸等語(本院卷第49頁)；

證人楊淑美證述，李規章之太太每天都來養護中心，有看到上訴人用浣腸劑為李規章通腸，說李規章肛門處皮膚潰爛是上訴人以甘油球弄的等語(本院卷第60頁)，雖均非證人親見親聞，仍足採信。

上訴人雖辯稱其上班至102年10月23日，以後即未上班，而23日是星期三，不是為李規章洗澡之日子，被上訴人主張伊於102年10月23日至25日以浣腸劑為李規章通腸，並不可採云云，然李規章洗澡的時間不是星期一、四，業經證人楊淑美證稱於前，故不排除上訴人於22日、23日星期二、三為李規章洗澡通腸。

再者，肛門處皮膚潰爛應係施用多次浣腸劑造成，縱上訴人於10月23日未幫李規章洗澡通腸，亦不排除在23日之前為李規章施以浣腸劑。

況照護李規章者尚有看護黃秀葉，亦經證人楊淑美論述在卷(本院卷第59頁反面)，若非上訴人造成李規章皮膚潰爛，李規章之太太不致僅指訴上訴人，而未指控黃秀葉，是上訴人前開所辯尚無足採，從而被上訴人主張上訴人有為李規章施以浣腸劑致其肛門皮膚潰爛等語，應可採信。

(二)被上訴人在管理及灌藥之執行上有無疏失？按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；

違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。

民法第184條第1項前段、第2項本文定有明文。

經查，依行政院衛生署102年7月17日公告修正之「醫院照顧服務員管理要點」附表一〈醫院照顧服務員業務範圍及工作內容〉所示，照顧服務員在「膳食與給藥」項目中，若要維持個案生理機能之管灌食；

或「其他」項目中，協助餵藥或灌藥時，均須在護理人員之指導下，始能為之，有該要點之附表在卷可查(本院卷第83頁)。

故醫院照顧服務員管理要點，係保護受照顧者為目的之法令，照顧服務員若違反該法令致生損害於受照顧者，應負賠償責任。

另證人梁雅玲亦證稱：浣腸劑須有醫生處方，看到醫生處方才會給浣腸劑，浣腸劑平常是鎖起來的等語(本院卷第48頁反面)，足見，被上訴人明知上訴人為李規章通腸時，須有醫生處方始能取得浣腸劑，並經護理人員之指導，始能為之。

然依證人楊淑美前所證述：「因為看護久了，就知道這位長者大便是否通不通，需要浣腸劑時，就向護士領。

護士不會問為什麼要用浣腸劑，只要申請，護士就會給我」、「因為看護久了以後，常常為長者灌腸，所以不需要護士在旁指導」等語(本院卷第59頁)。

可認，被上訴人並未依「醫院照顧服務員管理要點」之規定，由護理人員指導上訴人為李規章施以浣腸劑至為明確，則上訴人主張，被上訴人在管理及灌藥的執行上有疏失，堪可採信。

從而上訴人為李規章施以浣腸劑致其肛門皮膚潰爛，而侵害其身體健康之權利，固應負損害賠償責任；

然被上訴人明知上訴人應在護理人員指導下始能為李規章浣腸，卻放任上訴人自行為之，被上訴人亦違反保護他人之法律，致生損害於李規章，亦應負賠償責任。

(三)被上訴人依民法第188條第3項之規定，向上訴人求償65萬元本息，有無理由？按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任；

僱用人賠償損害時，對於為侵權行為之受僱人，有求償權。

民法第188條第1項、第3項定有明文。

經查，被上訴人因上訴人為李規章浣腸致皮膚潰爛乙事，已於102年12月24日與李章規以65萬元達成調解，並於102年12月26日付訖，為兩造所不爭執(見不爭執事項㈡㈢)，被上訴人對上訴人固有求償權。

惟兩造對此事件均有過失，均應負損害賠償責任，已如前述，本院審酌兩造違反之情節、過失之程度，認應各負二分之一過失責任，始符公允。

則被上訴人向上訴人求償32萬5,000元(65萬元÷2)，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，不應准許。

五、綜上所述，被上訴人依民法第188條第3項之規定，請求上訴人給付32萬5,000元，及自104年9月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；

逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。

至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚無不合。

上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 高明德
法 官 林鳳珠
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
書記官 楊秋鈴