臺灣高等法院民事-TPHV,105,上更(一),2,20160921,1

臺灣高等法院民事判決 105年度上更㈠字第2號
上 訴 人 劉中璉
訴訟代理人 郭瓔滿律師
孫浩偉律師
被上訴人 陳秀蓮
訴訟代理人 林啟瑩律師
鍾鳳芝律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國101年9月7日臺灣臺北地方法院100年度訴字第4822號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回，本院於105年8月31日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人起訴主張： 上訴人以伊於民國99年3月31日為擔保伊女兒即訴外人賴溫鈴（下稱賴溫鈴）對上訴人所負之債務，提供伊所有如原判決附表所示不動產 （下稱系爭不動產），設定新臺幣（下同）700萬元之最高限額抵押權 （收件字號：99年松山字第057780號，下稱系爭抵押權），並以賴溫鈴共計向其借款500萬元（下稱系爭借款）未償為由， 聲請法院裁定准予拍賣抵押物後，向原法院民事執行處聲請拍賣系爭不動產，經原法院以100年度司執字第56459號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理。

惟系爭抵押權係賴溫鈴竊取伊之印鑑章及系爭不動產所有權狀後，擅自偽造委託書據以申請伊之印鑑證明，再冒簽抵押權設定契約書，設定登記系爭抵押權予上訴人，伊並未同意亦未授權，系爭抵押權之設定登記不合法等情， 爰依民法第767條規定、強制執行法第14條第2項規定，請求確認系爭抵押權不存在， 上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷，並撤銷系爭執行事件之強制執行程序。

二、上訴人則以：系爭抵押權係賴溫鈴向伊借款而提供系爭不動產為擔保所設定。

系爭抵押權設定所需之各類文件，均屬個人重要文件及資產，如非被上訴人同意並授權，賴溫鈴無法取得；

縱認賴溫鈴無權代理，被上訴人亦應就其交付印鑑章、系爭不動產所有權狀予賴溫鈴之行為，對伊負表見代理責任，被上訴人之請求均為無理由云云置辯。

三、原審為被上訴人全部勝訴之判決。上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項（本院卷第21頁背面，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：㈠系爭不動產為被上訴人所有， 於99年3月31日設定系爭抵押權， 有土地登記申請書、抵押權設定契約書、兩造身分證、被上訴人印鑑證明附卷可證（原審卷第17-4至17-11頁）。

㈡賴溫鈴於99年3月31日、99年10月29日計向上訴人借款500萬元，約定應於99年6月30日、99年12月29日清償， 屆期均未依約履行。

上訴人乃聲請原法院以100年度司拍字第84號裁定（下稱系爭裁定）准予拍賣系爭不動產（原審卷第44頁）。

㈢上訴人於100年6月22日持系爭裁定為執行名義，向執行法院聲請拍賣系爭不動產，經執行法院以系爭執行事件受理在案，系爭執行事件之執行程序尚未終結，有該事件100年7月25日查封筆錄在卷為證（原審卷第45至46頁）。

五、被上訴人主張伊並未同意或授權賴溫鈴設定系爭抵押權，而係賴溫鈴盜用伊之印章、所有權狀所為，系爭抵押權設定自不生效力，伊得請求塗銷系爭抵押權登記及撤銷系爭執行程序。

上訴人則否認，並以前詞置辯。

本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定， 整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院105年1月22日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷第21頁背面）。

茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠被上訴人是否授權賴溫鈴設定系爭抵押權？⒈按「代理權係以法律行為授與者，其授與應向代理人或向代理人對之為代理行為之第三人，以意思表示為之。」

、「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。

前項行為，應以書面為之。」

、「為委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為，依法應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之。

其授與代理權者，代理權之授與亦同。」

民法第167條、第758條、第531條著有明文。

又「法律行為，不依法定方式者，無效。

但法律另有規定者，不在此限。」

民法第73條亦有明文。

⒉查，系爭抵押權屬不動產物權之設定，揆前說明，應以書面為之，代理權之授與亦同，上訴人主張賴溫鈴有權代理被上訴人為系爭抵押權之設定，惟未提出被上訴人為代理權授與之書面，於法未合，自屬無效。

其主張被上訴人已授權賴溫鈴為系爭抵押權設定，為不可採。

⒊上訴人另稱被上訴人係因其女賴溫鈴遇有財務困難，故願幫忙為系爭抵押權之設定，而從未為反對之表示，是被上訴人當知悉借款之存在，並授權賴溫鈴為系爭抵押權之設定。

又抵押權設定文件之提出及用印，由被上訴人親自提出，乃常態之事實，被上訴人抗辯係由其女賴溫鈴所盜取、盜蓋為變態之事實，應由被上訴人負舉證責任，惟其迄今未舉證以實其說，且賴溫鈴於原審101年3月23日言詞辯論程序否認有盜用行為，賴溫鈴迄今亦未受任何刑事訴追，自應推定被上訴人有授權賴溫鈴辦理系爭抵押權設定登記云云，惟如上說明，上訴人所述果屬實，仍欠缺書面要式行為，尚難謂就本件抵押權之設定，賴溫鈴有權代理被上訴人為之。

⒋上訴人又言被上訴人有多年業務主管與自營服裝買賣經驗，尚曾擔二家企業之業務主任，具備資金控管及銀行帳戶操作之實務經驗，就關於處分財產重要證件之印鑑章，自無任意放置之理， 且依松山區戶政事務所102年5月1日函檢附歷來被上訴人申請印鑑證明之資料所載，於77年11月14日以本件方形印章申請為印鑑登記，而申請印鑑證明資料最早之日期即為系爭抵押權設定所使用之99年3月30日，時隔22年， 而依被上訴人之金融機構開戶資料顯示，其皆以圓形印章於各金融機關開立帳戶使用，如非被上訴人將該方形印鑑交付賴溫鈴，並告知該方形印章為印鑑章，賴溫鈴如何能得知被上訴人登記之印鑑係方形印章，而非銀行所使用之圓形印章或其他印章，而能持正確之方形印章申請印鑑證明，顯見該印鑑證明之申請係由被上訴人授權賴溫鈴申請並用於系爭抵押權之登記云云。

惟同上所述，縱印鑑證明為被上訴人授權申請為真，仍乏授與代理權為系爭抵押權設定之書面，所辯尚無可取。

又辯被上訴人於原審陳稱「只有那一次去公所」，當指99年3月30日當日申請印鑑證明時， 且係賴溫鈴叫被上訴人至戶政事務所，故於被上訴人親赴戶政事務所現場，或經戶政事務所人員向被上訴人查核確認並經被上訴人同意後，戶政事務所人員始會據以核發該紙印鑑證明，否則戶政事務所何能在該次申請時留存被上訴人之身份證，並於核對後蓋以「經現場核對人貌相符」、「本影本經核與原本無異」之戳記云云，然果被上訴人親赴申請印鑑證明，仍與本件抵押權設定之書面授權有別，尚與法定要式行為未合，仍不足為被上訴人有利認定。

⒌上訴人復謂被上訴人就系爭不動產分別於92年11月26日、98年1月22日、98年10月2日由被上訴人擔任義務人兼債務人，設定最高限額抵押權，顯然知悉辦理不動產抵押權登記必需之文件及證明，及所有權狀之重要性，竟由賴溫鈴拿取，進而持其印鑑章、身分證影本、不動產所有權狀，據以申請印鑑證明，再設定系爭抵押權登記，可見被上訴人當知悉借款之存在，並授權賴溫鈴為系爭抵押權之設定；

如認被上訴人僅授權賴溫鈴設定抵押予金融機關，而非個人，此亦為被上訴人對賴溫鈴授權範圍之限制，被上訴人對於善意不知悉此項限制之上訴人應依民法第107條負授權人責任云云， 惟物權設定之授權須以書面為之，已如前述，上訴人所辯，果屬實，本件法定要式亦有不足，為不可採。

㈡被上訴人是否應依民法第169條規定 對上訴人負授權人之責任？⒈按「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。

但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。」

民法第169條定有明文。

又「由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之（參看本院六十年台上字第二一三○號判例）。

我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛。

原審徒憑上訴人曾將印章交付與呂某之事實，即認被上訴人就保證契約之訂立應負表見代理之授權人責任，自屬率斷。」

（最高法院70年台上字第657號判例參照）。

此所謂由自己之行為表示以代理授與他人，必須本人有具體可徵之積極行為，足以表見其將代理權授與他人之事實，方足當之。

倘無此事實，即不應令其對第三人負授權人之責任。

又民法第169條後段所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，係指知他人表示為其代理人而與相對人為法律行為時，原即應為反對之表示，使其代理行為無從成立，以保護善意之第三人，竟因其不為反對之意思表示，致第三人誤認代理人確有代理權而與之成立法律行為，自應負授權人之責任者而言。

如於法律行為成立後，知其情事而未為反對之表示，對業已成立之法律行為已不生影響，自難令負授權人之責任（最高法院100年度台上字第596號裁判要旨可參）。

是以， 民法第169條前段表見代理之事實，本人須有積極行為，該條後段則以不作為行之，而持有印章非足為表見之事實。

⒉查，本件抵押權設定係賴溫鈴委託代書蔡明福辦理，由賴溫鈴持系爭不動產所有權狀、被上訴人之身分證影本、印證證明、印鑑章，與上訴人辦理系爭抵押權之設定，被上訴人並未現身，代書亦未向被上訴人查證等情，業經蔡明福證實於卷（原審卷第61頁背面至62頁），足認系爭抵押權設定係由賴溫鈴持被上訴人之相關證件為之，揆前判例意旨，單持印章尚不足為表見之事實，而賴溫鈴持有之相關抵押權設定證件，亦不足顯示被上訴人有賦予權限之積極行為，且被上訴人並未在場參與系爭抵押權之設定或有何作為可認已為代理人之授與，亦即被上訴人並無積極行為可徵之表見行為，自與「由自己之行為表示以代理權授與他人」不符，上訴人以賴溫鈴持有系爭抵押權設定之必要證件，即謂被上訴人有以自己之行為表示代理權之授與，誠非可採。

上訴人另稱縱賴溫鈴未經被上訴人同意，惟被上訴人多次以其不動產供賴溫鈴借款之擔保，且賴溫鈴持被上訴人身分證、印章及系爭不動產所有權狀為系爭抵押權之設定，被上訴人依表見代理規定亦應負授權人之責任云云，惟本件系爭抵押權之設定，並無表見之事實，自非可與之前相比擬，所言殊非可取。

⒊上訴人另主張上訴人聲請拍賣抵押物經准許在後，執行法院於100年3月15日時發函被上訴人及賴溫鈴表示意見，惟被上訴人均未表示意見，且於執行法院赴房地現場查封時，亦未為任何異議，可證被上訴人縱事後才得知賴溫鈴有無權代理行為，亦已於事後承認該無權代理行為云云。

惟系爭抵押權於99年3月31日設定（原審卷第80至85、113頁），而法院於100年3月15日發函通知被上訴人就系爭抵押權為拍賣抵押物表示意見，同年7月25日為查封（原審卷第44、45頁）， 被上訴人未表示意見，以系爭抵押權設定至該等函知、查封期間，並無具體證據證實被上訴人知賴溫鈴表示為其代理人而不為反對之表示乙情之存在，應認被上訴人就上開函知、系爭裁定、查封未表示意見係沈默，非默示意思表示；

且系爭裁定、查封，均係系爭抵押權設定後延伸之結果，並非設定抵押權當時之境況，顯非法律行為時被上訴人知賴溫鈴表示為其代理人而不為反對之表示，自與「知他人表示為其代理人而不為反對之表示」不同，被上訴人於系爭裁定、查封時無論有無表示異議，對於業已成立之法律行為，已不生影響，應另訴救濟，自難令負授權人之責任。

上訴人辯稱被上訴人應負授權之責，當無可採。

⒋上訴人辯稱悅格公司為被上訴人與賴溫鈴共同經營之公司，系爭抵押權所擔保賴溫鈴向上訴人之借款，該等借款依賴溫鈴指示匯入悅格公司，惟部分資金亦流入被上訴人帳戶，且利息亦由被上訴人之資金直接或間接支付予上訴人，顯見被上訴人知悉借款存在，授權或不反對賴溫鈴為系爭抵押權之設定云云（本院卷第165頁）。

惟上訴人先後存入悅格公司在華南銀行之帳戶款項計98年7月17日1,949,970元 、98年9月10日1,443,720元 、98年12月15日534,470元及927,970元、99年3月31日1,975,000元、99年10月29日2,875,000元 （前審卷㈠第162、164、169、173、185頁）， 而據上訴人所整理之資金往來紀錄表（前審卷㈡第24至25頁），僅其中一筆99年9月13日8,334元係被上訴人匯入上訴人帳戶，其餘係悅格公司分別與賴溫鈴、上訴人及被上訴人間之資金往來，難藉此謂被上訴人與系爭抵押權擔保之借款相關，何況上訴人自稱系爭抵押權係擔保賴溫鈴之借款，並非被上訴人債務，而上訴人存入悅格公司之上揭多筆款項，利息多由悅格公司支應，則僅其中一筆8千餘元支出， 即謂被上訴人知悉系爭抵押權存在而未反對，自屬苛責。

而被上訴人並未於法律行為時有積極行為之表見事實，亦無於法律行為時知賴溫鈴表示為其代理人而不為反對之表示，已述於前，被上訴人亦無追認賴溫鈴無權代理行為，賴溫鈴所為效力自不及於被上訴人。

上訴人此辯，尚非可為其有利認定。

㈢被上訴人請求塗銷系爭抵押權登記及撤銷系爭執行程序，有無理由？⒈按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項定有明文。

又得依此項規定提起異議之訴者， 應限於依非訟事件程序審查而許可對之強制執行之債務人，如准許拍賣抵押物、准許本票強制執行等可為終局執行名義之裁定所載之債務人，始足當之（最高法院92年度台上字第2138號判決參照）。

⒉經查，本件被上訴人並無表見代理應負授權之責，亦無追認賴溫鈴無權代理行為，業如前述，則系爭抵押權之設定，自有妨礙被上訴人對於系爭不動產所有權之行使，其本於系爭不動產之所有權人，依民法第767條規定， 訴請將系爭抵押權登記予以塗銷，核屬有據，應予准許。

又系爭抵押權登記既應塗銷，上訴人即非系爭不動產之抵押權人，且系爭執行事件尚未終結，則上訴人以抵押權人地位，聲請拍賣系爭不動產之執行事件，自屬有消滅債權人請求之事由發生，系爭執行程序應予撤銷。

從而，被上訴人依強制執行法第14條第2項規定，請求將系爭執行程序予以撤銷，亦屬有據， 應併予准許。

六、綜上所述， 被上訴人依民法第767條、強制執行法第14條第2項之規定，請求確認系爭抵押權不存在 ，上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷，並撤銷系爭執行事件之強制執行程序，自屬正當，應予准許。

從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 9 月 21 日
民事第二十四庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 許炎灶
法 官 周祖民
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 105 年 9 月 21 日
書記官 劉文珠
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。