臺灣高等法院民事-TPHV,105,上更(二),76,20170516,1

臺灣高等法院民事判決 105年度上更㈡字第76號
上 訴 人 德商August Storck KG 公司
法定代理人 Michael Zink
Dr. Bernd Roessler
訴訟代理人 陳芳俞律師
蔡吉記律師
蕭彣卉律師
被 上訴人 台灣耐美有限公司
法定代理人 黃張秋香
訴訟代理人 葛苗華律師
複 代理人 張仁龍律師
上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國101年2月10日臺灣士林地方法院100年度訴字第763號判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於106年5月2日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨該訴訟費用之裁判均廢棄。

被上訴人應給付上訴人歐元壹萬肆仟參佰陸拾點玖伍元，及自民國九十六年十一月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

其餘上訴駁回。

廢棄部分之第一審訴訟費用，由被上訴人負擔；

第二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之十四，餘由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：伊係甜品製造商，被上訴人為其在台灣之經銷商，伊自民國84年間起至96年間止，販賣各類甜品予被上訴人，供其在台灣銷售。

詎被上訴人就其於96年4月13日、同年5月16日、同年6月6日及同年6月29日所下四筆訂單取得之貨物，總計貨款10萬7,309.72歐元迄未給付。

又伊就上開貨款曾於德國法院起訴請求被上訴人給付本息，德國法院以無國際管轄權而駁回訴訟，並就訴訟費用3,784.11歐元部分判准伊以上開貨款予以抵銷，故被上訴人尚有10萬3,525.61歐元貨款未給付，伊自得請求被上訴人如數給付。

依兩造向來使用之付款單據背面印製之「買賣及付款條件書（Conditions of Sale and Payment）」（下稱系爭付款條件書）約定，雙方權利義務關係應依德國法規定，故本件應以德國法為準據法等語。

為此，求為判決被上訴人給付10萬3,525.61歐元，及其中2萬1,369.52歐元、2萬6,691.11歐元、3萬3,575.65歐元、2萬1,889.33歐元，依序自96年7月3日、同年8月17日、同年8月19日、同年9月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

二、被上訴人則以：本件屬涉外民事事件，兩造並未合意準據法依德國法，而上訴人係基於買賣契約關係為請求，故依修正前涉外民事法律適用法第6條規定，應依發要約通知地為行為地法即我國法為準據法。

而依民法第127條第8款之規定，上訴人之貨款請求權已罹於2年之時效期間而消滅，伊自得拒絕給付。

縱認請求權未罹於時效而消滅，上訴人未依雙方終止經銷合作後所成立之協議內容，給付伊包裝材料及行銷費用新臺幣（下未標示幣別者，均同)419萬9,361元，及買回庫存物品價金1,554萬5,507元，伊亦得據以抵銷等語，資為抗辯。

三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人10萬3,525.61歐元，及其中2萬1,369.52歐元自96年7月3日起，另2萬6,691.11歐元自96年8月17日起，又3萬3,575.65歐元自96年8月19日起，餘2萬1,889.33歐元自96年9月17日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。

四、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實：

(一)被上訴人於96年4月13日以電子郵件傳送訂單編號：000000號，向上訴人下單購買如原證3(見原審卷第19頁)所示產品，上訴人於96年5月7日交付被上訴人，貨款5萬2,826.41歐元(下稱系爭第1筆訂單)。

上訴人並通知被上訴人應於96年7月3日前完成付款。

被上訴人於96年7月19日給付貨款2萬7,672.78歐元(見原審卷第36頁)，尚餘2萬5,153.63歐元未給付。

事後，被上訴人請求上訴人給付另案訴訟費用3784.11歐元時，上訴人主張以此部分金額抵銷，該抵銷主張經德國柏林地方法院100年2月22日判決許可。

抵銷後，此部分餘額為2萬1,369.52歐元，惟被上訴人主張消滅時效抗辯，拒絕清償。

(二)被上訴人於96年5月16日以電子郵件傳送訂單編號：000000號，向上訴人下單購買如原證8(見原審卷第25頁)所示產品，上訴人於96年6月19日交付被上訴人，貨款2萬6,691.11歐元(下稱系爭第2筆訂單)。

上訴人並通知被上訴人應於96年8月17日前完成付款，但被上訴人未給付，且主張消滅時效抗辯，拒絕清償。

(三)被上訴人於96年6月6日以電子郵件傳送訂單編號：070606號，向上訴人下單購買如原證12(見原審卷第29頁)所示產品，。

上訴人於96年6月21日交付被上訴人，貨款3萬3,575.65歐元(下稱系爭第3筆訂單)。

上訴人並通知被上訴人應於96年8月19日前完成付款。

但被上訴人未給付，且主張消滅時效抗辯，拒絕清償。

(四)被上訴人於96年6月29日以電子郵件傳送訂單編號：000000號，向上訴人下單購買如原證16(見原審卷第34頁)所示產品，上訴人於96年7月20日交付被上訴人，貨款2萬1,889.33歐元(下稱系爭第4筆訂單)。

上訴人並通知被上訴人應於96年9月17日前完成付款。

但被上訴人未給付，且主張消滅時效抗辯，拒絕清償。

(五)上訴人於96年8月17日通知被上訴人，因被上訴人銷售成績不理想，決定自96年10月17日起停止供貨予被上訴人(見原審卷第64頁)。

兩造於96年9月5日簽署備忘錄：上訴人同意給付被上訴人表列「包裝材料暨行銷費用」計419萬9,361元，現有存貨貨品應由THL公司買回，上訴人之承辦人員應負責並確保其付款及期限，均應依照另頁附表所示金額辦理，……以上各點是基於被上訴人的充分合作，以確保順利轉移，及被上訴人在轉移過程中均依循相互之協議等語。

兩造於96年9月19日簽署會議要點確認：自96年10月1日起終止交易，被上訴人須於96年10月16日將全部庫存移交給THL公司；

上訴人須在96年10月1日前於扣除被上訴人應給付上訴人之款項後之餘額，以歐元直接付清庫存清單上之半數金額。

96年行銷費用419萬9,361元之半數，須在96年10月5日前(或所需資料全部完成時)匯款予被上訴人，餘額在96年10月31日前付清。

但被上訴人未給付，且主張消滅時效抗辯，拒絕清償。

五、兩造之爭點如下：

(一)本件訴訟應適用之準據法為德國法或中華民國法？

(二)若本件訴訟之準據法為中華民國法，被上訴人抗辯系爭貨款給付請求權業已罹於消滅時效，有無理由？上訴人主張被上訴人所提時效抗辯構成權利濫用並違反誠信原則，是否有理由？

(三)若系爭貨款給付請求權未罹於消滅時效者，被上訴人所為抵銷抗辯，是否有理由？上訴人得請求被上訴人給付之金額為若干？

六、茲就兩造之爭點，說明本院之判斷如下：

(一)本件訴訟應適用之準據法為德國法或中華民國法？關於此一爭點，本院認本件訴訟應適用之準據法為中華民國法，其理由如下：⒈系爭付款條件書第3條第2項固記載：「上列商業條款及條件及買方與本公司間的一切法律關係，皆應以德國本國居民適用之法律為專屬管轄法律，但不適用聯合國商品跨國銷售公約。」

(見原審卷第16頁、第104-107頁）。

然兩造之經銷模式向由被上訴人提出訂單，上訴人依訂單出貨運送至被上訴人所在地，上訴人並開立付款單據予被上訴人，被上訴人再依付款單據內載價金付款等情，為兩造所不爭執，足見付款單據係上訴人各次交付商品後所出具向被上訴人請款之單據，被上訴人則依各該付款單據上所載款項給付價金予上訴人，其性質核係供交易上請款、憑據之用，至於系爭付款條件書則係以英文制式印製於上訴人每次開立予被上訴人之付款單據背面，殊難認被上訴人有何就付款單據背面所附隨印製之系爭付款條件書有意思表示合致之合意存在。

縱被上訴人於每次收受付款單據時並未就背面所印製之系爭付款條件書表示異議，惟被上訴人本即無庸就兩造未合意之內容表示異議之義務，自付款單據正背面之記載情形以觀，亦未見上訴人有何促請被上訴人就付款條件書給付適當注意之情形，自不足認被上訴人確已知悉或應知悉，則在無其他情事足以推知被上訴人有同意系爭付款條件書內容之意思下，仍難認被上訴人就系爭付款條件書有何默示同意之情形存在，是系爭付款條件書僅足認屬賣方即上訴人單方所表示之意思，尚不足認兩造已合意以德國法為準據法。

至於上訴人援引有關載貨證券相關裁判，主張載貨證券及其他類似文件之背面條款，雙方均受拘束云云。

然查上開付款單據僅係請款之憑證，即難遽認係表彰兩造權利義務之文件，難據以為兩造交易之契約約定之內容，與載貨證券性質亦不同，尚無從比附援引，是上訴人此部分主張即非可採。

⒉次查上訴人係本於買賣契約法律關係提起訴訟，而系爭買賣契約之當事人，一為中華民國人民(即被上訴人)，一為德國人民(即上訴人)，核屬涉外民事事件，而上開4筆買賣契約行為係發生於96年間，本件即應適用當時有效施行之涉外民事法律適用法之規定，以定其準據法(99年修正後涉外民事法律適用法第62條規定參照)，又修正前涉外民事法律適用法就請求權時效之準據法並無特別規定，即應依法律關係效力之準據法規定予以適用。

⒊修正前涉外民事法律適用法第6條規定：「法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律。

當事人意思不明時，同國籍者依其本國法，國籍不同者依行為地法，行為地不同者以發要約通知地為行為地，如相對人於承諾時不知其發要約通知地者，以要約人之住所地視為行為地。

前項行為地，如兼跨二國以上或不屬於任何國家時，依履行地法。」

系爭買賣契約係由被上訴人以電子郵件向在德國之上訴人寄發訂單而為訂貨之要約，經上訴人在德國收受並承諾後，依訂單內容，將訂購商品運送至台灣之被上訴人公司地址，並將貨物運送憑證寄送至被上訴人公司地址等情，此為上訴人所自承(見原審卷第9-10頁)，並有電子郵件、貨物運送憑證(Delivery note)可稽(見原審卷第110-113頁、第116-119頁、第122-126頁、第129-132頁)。

上開電子郵件訂單上記載被上訴人承辦人員電話國碼「+886」為臺灣(見原審卷第110、116、122、129頁），而上訴人開立之貨物運送憑證及付款單據上亦均記載被上訴人之地址為臺灣(見原審卷第112-115頁、第118-121頁、第124-128頁、第131-134頁)，再參酌上開貨物運送憑證上所載訂貨日期（即記載「order from」），核與上開訂貨之電子郵件寄出日期相符等情，足徵本件發要約通知地確為臺灣，上訴人亦知悉甚明，上訴人主張被上訴人係以電子郵件下單，無法看出從何地發出要約云云，要無足取。

縱認上訴人於承諾時不知被上訴人發要約通知地為何地，然依修正前涉外民事法律適用法第6條第2項後段規定，亦應以要約人即被上訴人之住所地(營業所)即臺灣視為行為地，是本件自應以即中華民國法律為準據法。

(二)若本件訴訟之準據法為中華民國法，被上訴人抗辯系爭貨款給付請求權業已罹於消滅時效，有無理由？上訴人主張被上訴人所提時效抗辯構成權利濫用並違反誠信原則，是否有理由？關於此一爭點，本院認系爭貨款給付請求權尚未罹於消滅時效，被上訴人抗辯系爭貨款給付請求權業已罹於消滅時效，應屬無據，其理由如下：⒈按商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價，其請求權因二年間不行使而消滅，民法第127條第8款定有明文。

上訴人自承其為「甜品製造商」，並販售偉特糖（Werther's）等各類甜品予被上訴人，伊基於買賣契約關係請求被上訴人給付價金等語，有起訴狀可稽(見原審卷第7-8頁），上訴人所請求被上訴人給付購買各類甜品之價金，係屬商人或製造人向買受人請求給付所供給商品及產物之代價甚明，則如前述所述，上訴人主張之前開請求權，其消滅時效為2年。

上訴人主張兩造間所成立者為經銷契約，其消滅時效期間為15年，並無前開短期時效之適用云云，並無可採。

又被上訴人應給付之系爭貨款10萬7,309.72歐元，其中系爭第1筆訂單部分之清償期為96年7月3日，系爭第2筆訂單部分之清償期為96年8月17日，系爭第3筆訂單部分之清償期為96年8月19日，系爭第4筆訂單部分之清償期為96年9月17日，其請求權時效應自斯時起算2年。

⒉再者，消滅時效因承認而中斷，時效中斷者，自中斷之事由終止時起，重行起算，民法第129條第1項第2款、第137條分別定有明文。

所謂承認，乃債務人向請求權人表示認識其請求權存在之觀念通知，僅因債務人之一方行為而成立，無須得他方之同意。

至於承認之方式法無明文，其以書面或言詞，以明示或默示，均無不可。

故如債務人之一部清償、緩期清償或支付利息等，均可視為對於全部債務之承認(最高法院26年鄂上字第32號判例、51年台上字第1216號判例、101年度台上字第1307號判決參照）。

查：上訴人於97年12月17日在德國柏林地方法院起訴請求被上訴人給付價金10萬7,309.72歐元及法定利息事件，被上訴人在該事件於98年9月4日提出答辯狀，陳稱：兩造於96年9月19日達成協議，上訴人應於96年10月16日前依庫存品價值之50%付款予伊，其餘款項將由尚未清償之發票金額中扣除，不足部分再由上訴人以歐元給付予伊，此部分伊得請求上訴人給付17萬7,649.46歐元；

除此之外，上訴人尚應給付伊419萬9,361元，分別於96年10月5日及同年月31日各支付50%，此部分換算成歐元，得請求上訴人給付10萬7,186歐元，加計伊銷毀貨物之費用346.47歐元。

上訴人之發票記載貨款金額10萬7,309.72歐元與前開金額相抵後，上訴人尚積欠伊17萬7,872.21歐元，前開超出之金額，伊除本案法院管轄權之訴訟外，亦得提起反訴等語，有該答辯狀及其譯文可參〈見本院前審101年度上字第309號卷(下稱本院上字卷)第77-89頁〉，復為兩造所不爭執。

被上訴人於系爭訴訟所提出之答辯狀，對於上訴人於該訴訟中所主張之系爭貨款給付請求權存否，未為其他債權不成立或清償抗辯，僅提出抵銷抗辯，堪認其對上訴人所主張系爭貨款給付請求權之存在，應屬認識並承認，蓋被上訴人為抵銷抗辯之前提，係以上訴人之系爭貨款給付請求權存在為前提，苟被上訴人並不承認上訴人之系爭貨款給付請求權存在，理應會提出其他關於貨款給付請求權不存在之抗辯，是綜合其前開答辯內容，自應認為被上訴人業已就上訴人主張之系爭貨款給付請求權存在為承認之表示，依前開規定，應生中斷時效效力。

被上訴人抗辯該答辯狀業已言明「是以，以下所有闡釋僅具防備性及輔助性質」，應屬預備抗辯性質，並非承認上訴人之請求等語；

惟綜觀前開答辯狀全文，其共計提出二項抗辯，一為國際管轄權欠缺之抗辯，一為抵銷抗辯，且其狀末復陳明：其抵銷抗辯係就本案法院對其管轄權不應有所期待所做之說明僅具輔助性質，上述相關金額之抵銷說明僅以計算請求權金額為限，且僅具輔助性質等語(見本院上字卷第82頁)，足見其於前開所指防備性及輔助性質，係相對於國際管轄權欠缺之抗辯而言，其真意應僅在陳明其所為抵銷抗辯不影響國際管轄權欠缺之抗辯而已，若該德國法院認為有國際管轄權者，其即為抵銷抗辯之意，並非認為系爭貨款給付請求權有其他不成立或已清償之事由存在，僅以若法院認為系爭貨款給付請求權存在為假設前提而提出預備抗辯，自可認被上訴人業已承認系爭貨款給付請求權之存在。

故而，被上訴人於答辯狀內所為陳述，自屬被上訴人對上訴人有系爭貨款給付請求權存在之承認。

被上訴人此部分抗辯，尚無可採。

是依前開說明，上訴人關於系爭貨款給付請求權時效應自98年9月4日重行起算，算至上訴人提起本件訴訟之100年5月25日(見原審卷第5頁)，尚未逾2年之消滅時效期間，則被上訴人抗辯系爭貨款給付請求權業已罹於時效而消滅云云，自無可採。

又系爭貸款給付請求權既尚未罹於消滅時效，則被上訴人提出時效抗辯，是否構成權利濫用並違反誠信原則，自無另予論述必要，併予敘明。

(三)若系爭貨款給付請求權未罹於消滅時效者，被上訴人所為抵銷抗辯，是否有理由？上訴人得請求被上訴人給付之金額為若干？⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方債務，互為抵銷。

但依債之性質不能抵銷或依當事人特約不得抵銷者，不在此限；

其相互間之債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅；

民法第334條第1項、第335條第1項後段分別定有明文。

⒉被上訴人抗辯依96年9月5日會議備忘錄及同年月19日會議要點確認記載，上訴人同意支付伊行銷費用419萬9,361元，及買回被上訴人庫存貨品總價1,554萬5,507元，其得以上開款項與上訴人前開貨款予以抵銷等語。

上訴人則主張上開備忘錄內容之履行須以被上訴人先充分合作完成所有經銷權終止之移轉事項為前提條件，惟被上訴人拒絕依備忘錄約定進行移轉，故不得以上開行銷及材料費用暨買回存貨價金抵銷系爭貨款等語。

經查：⑴系爭96年9月5日會議備忘錄(原文見原審卷第65頁、中譯文見原審卷第94頁)記載：①上訴人同意給付被上訴人行銷費用及材料費用419萬9,361元。

②由ＴＨＬ公司買回被上訴人庫存貨物，上訴人承辦人員將負責及確保其付款及期限係依備忘錄附件所示金額辦理。

③ＴＨＬ公司必須付費僱請貨車至被上訴人倉庫載運買回之貨物，載運日期第1次為96年10月5日、第2次為同年月11日，第1次載運時(上訴人所屬人員)李士弘先生須在場監督貨物移轉及付款過程（tomon etizethe 1st delivery，按：to monetize意旨theconve rsionof an asset into money）。

④兩造間應寫信由被上訴人主張上訴人應負責使ＴＨＬ公司將向被上訴人買回之貨物重新貼標籤，且不得使用被上訴人公司名稱。

⑤兩造立具書面承諾書記載上訴人將負責所有買回貨物之品質，顧客服務及其他相關之產品諮詢，被上訴人則自96年10月15日起不再負責任何事務。

⑥上述各點均立基於被上訴人能充分合作使經銷權順利移轉，以及被上訴人能遵循雙方協議之移轉程序。

但關於載運貨物時間須再做最後確認(按此但書乃兩造代表另以手寫之部分)。

而系爭96年9月19日會議要點確認(原文見原審卷第67-68頁，中譯文見原審卷第95頁)則記載：①移轉價格依該會議要點確認附件之Excel表，以最後實算為準。

退貨的數量不得從附件表單中扣除。

②被上訴人願向交易廠商公告自96年10月1日起終止交易。

③被上訴人願提供公告之時程表，所有公告將於96年10月5日前完成。

④除保留足以供應當月份偉特糖的訂單數量外，被上訴人願於96年10月16日移轉所有庫存貨物予ＴＨＬ公司。

由ＴＨＬ公司至被上訴人公司倉庫領取。

被上訴人願將轉交的貨物全部包裝，並製作庫存清單。

上訴人將於96年10月1日給付庫存清單上半數的貨物金額。

並於先扣除被上訴人應付上訴人之一切未付款項後，將餘款以歐元直接匯給被上訴人。

⑤上訴人願於96年10月5日前（或所需資料全部完成時）給付96年度行銷費用419萬9,361元之半數予被上訴人，其餘款項應於同年10月31日前付清。

⑥被上訴人願先努力將ＰＸ（指國防部福利總5處）戶頭過戶予ＴＨＬ公司，但如無法過戶，則須為重新上架。

⑦被上訴人願提供主要批發商的明細，以減少可能的退貨。

上訴人只就被上訴人所提供名單內批發商的退貨負責。

上訴人不接受在被上訴人向批發商為終止公告前的退貨。

⑧被上訴人應提供之資料：月銷售資料(94年至95年)、最新上架資料、在市場中給主要客戶及通路的價格、有無任何固定陳列的租金、與廠商有無任何促銷計畫或特售活動、最新價格增漲情形。

為兩造所不爭執。

觀之上開備忘錄及要點確認內容，可知9月19日之會議要點確認乃在補充及確認9月5日會議備忘錄之部分內容，且係就兩造於終止經銷代理關係後，經銷代理通路之移轉及存貨暨相關費用之處理事宜所為。

綜合上開二份文件內容，可知上訴人確已同意給付被上訴人「包裝材料暨行銷費用」419萬9,361元，應於96年10月5日前（或所需資料全部完成時）給付96年度行銷費用419萬9,3 61元之半數予被上訴人，其餘款項應於同年10月31日前付清。

而上訴人迄未給付等情，亦為上訴人所未爭執，則被上訴人自得依前開約定請求上訴人給付，是其抗辯其得以此與上訴人之前開貨款抵銷，應屬有據。

⑵茲說明抵銷數額如下：①前開「包裝材料暨行銷費用」419萬9,361元之清償期均在系爭貨款清償期之後，為兩造所不爭執，則依前開說明，被上訴人就「包裝材料暨行銷費用」419萬9,361元之半數209萬9,681元(元以下四捨五入)得於96年10月5日抵銷(以該日歐元兌換新臺幣匯率1:46.21計算，可抵銷之金額為4萬5,437.81歐元，見本院卷第166頁)，餘額209萬9,680元則得於同年月31日予以抵銷（以該日歐元兌換新臺幣匯率1:47計算，可抵銷之金額為4萬4,674.04歐元，見本院卷第166頁)。

②上訴人得請求被上訴人給付之前開貨款金額共計4筆，其中系爭第1筆訂單部分之貨款餘額為2萬1,369.52歐元，其自96年7月3日起至同年10月5日止95日之法定遲延利息計278.1歐元(計算式：21,369.52X 5%X95/365=278.1)；

系爭第2筆訂單部分之貨款為2萬6,691.11歐元，其自96年8月17日起至同年10月5日止50日之法定遲延利息計182.82歐元(計算式：26,691.11X5%X50/365=182.82)；

上開貨款經與被上訴人96年10月5日「包裝材料暨行銷費用」4萬5,437.81歐元相抵後，系爭第1筆訂單之貨款及利息均因抵銷而消滅，系爭第2筆訂單迄至96年10月5日止之利息及貨款2萬3,607.37歐元均因抵銷而消滅(計算式：45,437.81-278.1-21,369.52-182.82-23,607.37=0)，其餘額為3,083.74歐元(計算式：26,691.11-23,607.37=3,083.74)及自96年10月6日起之法定遲延利息。

③系爭第2筆訂單貨款餘額3,083.74歐元，其自96年10月6日起至同年10月31日止26日之法定遲延利息計10.98歐元(計算式：3,083.74X5%x26/365=10.98)；

系爭第3筆訂單貨款3萬3,575.65歐元，其自96年8月19日起至同年10月31日止74日之法定遲延利息計340.36歐元(計算式：33,575.65x5%x74/365=340.36)；

系爭第4筆訂單貨款2萬1,889.33歐元，其自96年9月17日起至同年10月31日止計45日之法定遲延利息計134.93歐元(計算式：21,889.33x5%x45/365=134.93)；

上開貨款經與被上訴人96年10月31日「包裝材料暨行銷費用」4萬4,674.04歐元相抵後，系爭第2筆訂單之貨款餘額及利息、系爭第3筆訂單貨款及利息均因抵銷而消滅，系爭第4筆訂單迄至96年10月31日止之利息及貨款7,528.38歐元均因抵銷而消滅(計算式：44,674.04-10.98-3,083.74-340.36-33,575.65-134.93-7,528.38=0)，其餘額為1萬4,360.95歐元(21,889.33-7,528.38=14,360.95)，及自96年11月1日起算之法定遲延利息。

⑶上訴人雖主張被上訴人並未履行系爭備忘錄及要點確認約定之充分合作使經銷權順利移轉，且遵循雙方協議之移轉流程，除未依約於96年10月5日將庫存貨物交由THL公司領取，更擅自將所有上架貨物下架，使上訴人受有須支出重新上架等費用，故其得拒絕給付行銷材料等費用，被上訴人自無從為抵銷等語。

然依系爭備忘錄第1點約定，上訴人同意支付被上訴人表列之「包裝材料暨行銷費用」419萬9,361元等語，系爭會議要點確認第5點約定，96年行銷費用419萬9,361元之半數須在96年10月5日前……匯給被上訴人，餘額須在同年10月31日前付清等語；

兩造並未就此部分款項之給付附帶被上訴人須完成任何約定行為始得請求；

且系爭行銷費用於終止兩造間之經銷契約前，上訴人係按年給付行銷費用予被上訴人，但因被上訴人每年之行銷費用支出金額不一，其金額須兩造核算經上訴人同意給付等情，為兩造所不爭執(見本院卷第113頁)，而前開會議要點確認亦記載上訴人同意支付之行銷費用為96年度等語，益見該行銷費用本係上訴人基於原契約約定所應支付之款項，並非被上訴人於契約終止後履行協助物品上架移轉之代價甚明。

上訴人主張被上訴人須履行系爭備忘錄第6點約定義務，始得請求前開行銷費用419萬9,361元云云，即難採信。

⑷被上訴人抗辯依前開會議備忘錄及會議要點確認約定，上訴人同意買回伊之庫存，上訴人應於96年10月1日先給付被上訴人庫存清單上半數的貨物金額，餘額則應於96年10月31日前付清，上開庫存總價為1,554萬5,507元，亦得以之抵銷等語。

惟查：依前開系爭96年9月19日會議要點確認約定，上訴人同意關於買回(其用語為退貨)庫存之價格按被上訴人提出之附件之Excel表所示，但購買數量應最後實算為準(見原審卷第95頁)，而關於買回之庫存貨品、價格、數量，被上訴人固主張應按庫存清單(見原審卷第66頁)為證，然為上訴人所否認；

且細譯該庫存清單，其記載之日期為2007年(即96年)9月20日，在系爭96年9月19日會議要點確認之日期後，尚難據而認該清單即係系爭96年9月19日會議要點確認之附件之Excel表，自難據此認被上訴人所辯兩造業已確認欲買回之庫存貨品金額為1,554萬5,507元屬實。

又前開庫存貨品買回之數量，依前開會議要點確認約定，既係以實算為準，已如前述，則被上訴人得賣回予上訴人之庫存貨品種類及數量，自應經兩造會同確認，始得確定。

而上訴人於96年10月5日前，曾指派THL公司會同上訴人公司人員李士弘欲前往被上訴人處檢視庫存物品數量，但因被上訴人拒絕THL公司人員會同前往檢查庫存貨品，上訴人即未前往等情，業據證人即李士弘、黃智信證述明確(見本院上字卷第172背面、第173頁)，堪認兩造於系爭96年9月19日後，確因前開事由並未確認上訴人向被上訴人買回庫存貨品之種類、數量，自難認被上訴人主張上訴人應給付買回庫存貨品其總價確為1,554萬5,507元屬實。

又前開庫存物品買回協議，以被上訴人持有可供交付之貨品為必要，否則被上訴人即屬給付不能，而被上訴人目前並未持有系爭庫存物品等情，為被上訴人所不爭執，系爭庫存物品既已不存在，顯無從清點確認，則被上訴人抗辯其可賣回予上訴人之庫存物品種類、數量均如前揭庫存明細所載，總金額1,554萬5,507元云云，即難認為真實。

又被上訴人拒絕上訴人員工會同THL公司人員到場清點庫存物品之種類及數量，目前復無法提供系爭庫存物品供清點種類及數量，目前已無庫存物可供確認被上訴人應給付買回庫存物品之種類及數量，自屬可歸責於被上訴人，難認兩造就系爭庫存物品之買回價金確定為1,554萬5,507元。

被上訴人固抗辯系爭庫存貨品係因到期，伊依食品安全衛生管理法第3條、第52條第1項規定，須以銷毀，不可歸責予伊等語，並提出臺北市政府規費收據為證(見本院上字卷第148-151頁)，此情為上訴人所否認，並陳稱被上訴人係出售而不存在等語。

依被上訴人所提之前開收據，係被上訴人於97年1月至12月間支付予臺北市政府環境保護局北投垃圾焚化廠之廢棄物清理費用，該收據上並未註記係銷毀系爭庫存物品，已難據此認被上訴人之前開抗辯屬實。

且被上訴人並未依營利事業所得稅查核準則第101條之1規定由會計師查核簽證，並檢附「銷毀清單」及「及相關證明文件」申報商品報廢損失等情，亦為被上訴人所不爭執(見本院卷第90頁)，亦無從證明系爭庫存物品確均遭被上訴人銷毀而非販售他人，則被上訴人抗辯伊因系爭庫存貨品陸續到期，依食品安全衛生管理法第3條、第52條第1項規定，予以銷毀，應不可歸責被上訴人，伊仍得依民法第267條規定請求給付庫存物品價金1,554萬5,507元云云，亦無可取。

⑸被上訴人復抗辯證人黃智信證稱被上訴人提出系爭庫存清單後，上訴人只願意買回該庫存清單表上反黑所示部分，伊至少可以此部分金額514萬8,438元主張抵銷等語。

此情為上訴人所否認。

查：證人黃智信係被上訴人負責人之子，與被上訴人具同一利害關係，所為證言已難信必屬真實；

且系爭庫存清單表係由被上訴人所製作，其上雖有反黑部分，惟未經上訴人於其上為任何註記或簽署確認，自難據而推認上訴人確已同意買回反黑所示之庫存物品部分；

況上訴人原欲先前往被上訴人處清點庫存物品種類及數量，而因前開事由致未經清點確認等情，業如前述，衡情上訴人既於96年9月19日與被上訴人約定退貨數量按實算為準，理應於清點後始能確認伊買回庫存物品之數量，豈有未經確認數量前即同意按被上訴人所提庫存清單所載數量向被上訴人買回之理？此外，被上訴人復未能舉證證明上訴人確已同意買回系爭庫存清單上反黑所示之物品及數量，則其此部分抗辯，即無可取。

⒊準此，被上訴人主張以行銷費用419萬9,361元抵銷系爭貨款為有理由，主張以庫存貨品1,554萬5,507元或514萬8,438元價金債權抵銷，則屬無據。

上訴人之系爭貨款債權經抵銷後，其餘額為1萬4,360.95歐元，及自96年11月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

七、綜上所述，上訴人依買賣之法律關係，請求被上訴人給付1萬4,360.95歐元，及自96年11月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；

逾此部分之請求，為無理由，不應准許。

原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。

至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
民事第八庭
審判長法 官 李國增
法 官 胡宏文
法 官 黃珮禎
正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 18 日
書記官 王才生
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。