臺灣高等法院民事-TPHV,105,家上,215,20170524,1

臺灣高等法院民事判決 105年度家上字第215號
上 訴 人 朱可歆
訴訟代理人 黃照峯律師
被 上訴人 姚佳佳
訴訟代理人 楊進興律師
上列當事人間請求確認遺囑真正等事件，上訴人對於中華民國105年5月20日 臺灣臺北地方法院104年度家訴字第83號第一審判決提起上訴，本院於106年5月3日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於：㈠確認遺囑有效；

㈡命上訴人偕同被上訴人辦理繼承及遺贈登記；

㈢命上訴人所為給付及該假執行之宣告，暨前開

㈠、㈡、㈢訴訟費用部分，均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

廢棄改判部分之第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

事實及理由

一、按臺灣地區人民與大陸地區人民間之民事事件，除本條例另有規定外，適用臺灣地區之法律，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第41條定有明文。

本件上訴人為臺灣地區人民，被上訴人為大陸地區人民，依上說明，應適用臺灣地區之法律。

二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加， 民事訴訟法第256條定有明文。

本件被上訴人於原審聲明：㈠確認朱振華民國101年9月21日之代筆遺囑（下稱系爭遺囑）為真正。

㈡上訴人應偕同被上訴人就大陸地區廣東省深圳市○○區○○路○地○○○○00號樓2-15樓不動產（下稱系爭不動產）辦理繼承登記及遺贈登記與被上訴人應有部分1/2。

㈢上訴人應給付被上訴人新台幣（下同）200萬元， 及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息（見原審卷第182頁）。

經原審判決後，上訴人提起上訴，被上訴人於本審將上開㈠之聲明更正為：確認朱振華之系爭遺囑為有效（見本院卷第147頁）， 參以被上訴人於起訴狀內已載明：「緣被繼承人朱振華於101年9月21日書立代筆遺囑，其書立遺囑當時有見證人兼代筆人鄭兆祐、見證人艾治民、見證人羅振隆在場見證，且遺囑意旨確由被繼承人朱振華口授，鄭兆祐代筆，並宣讀講解，經立遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人姓名由遺囑人親自簽名並按指紋，並由見證人同行簽名，故上開遺囑確為真正且合法有效」等意旨（見原審卷第1、2頁），足徵被上訴人起訴時即主張系爭遺囑符合法定要件而屬有效，核屬聲明之更正，依上開說明，應予准許。

三、本件被上訴人主張：伊與訴外人朱振華為男女朋友，上訴人為朱振華之長女，原審被告朱可涵為其次女。

朱振華因罹患癌症，生命危急，為分配其遺產，乃於101年9月21日指定訴外人鄭兆祐、艾治民、羅振隆為見證人，在國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）病房內口述遺囑意旨，將其所有系爭不動產遺贈與伊1/2， 及將其股票、保險給付、存款、投資、債權等變價後款項遺贈與伊4/9， 由鄭兆祐代筆製成系爭遺囑後宣讀、講解，經朱振華認可後，由朱振華、鄭兆祐、艾治民、羅振隆同行簽名，符合民法第1194條代筆遺囑及同法第1195條第1款口授遺囑之法定要件， 經朱振華指定余鑑昌律師為遺囑執行人。

嗣朱振華於翌日（22日）死亡，朱可涵於同年10月31日向原審法院聲明拋棄繼承，經原審法院於同年11月22日 以北院木家事101年度繼字第1646號函准予備查，余鑑昌律師通知上訴人依系爭遺囑履行前開遺贈義務，上訴人竟否認系爭遺囑之效力，致伊之私法上地位有受侵害之危險，伊自得請求確認系爭遺囑為有效，及請求上訴人就系爭不動產辦理繼承登記後，依系爭遺囑第4條第1項約定將系爭不動產應有部分1/2移轉登記與伊， 及依系爭遺囑第4條第2項約定將朱振華所遺動產變價後之款項給付伊4/9，因臺灣地區與大陸地區人民關係條例第67條第3項規定被繼承人在臺灣地區之遺產，由大陸地區人民依法繼承者，其所得財產總額，每人不得逾200萬元，故僅先請求給付200萬元等情。

爰依系爭遺囑之約定及繼承之法律關係，求為命：㈠確認朱振華之系爭遺囑為有效。

㈡上訴人應偕同被上訴人就系爭不動產辦理繼承登記及遺贈登記與被上訴人應有部分1/2。

㈢上訴人應給付被上訴人200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息（未繫屬本院者，不予贅述）。

原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、上訴人則以：系爭遺囑內容並非由朱振華口述與見證人鄭兆祐、艾治民、羅振隆聽聞，而係由余鑑昌律師於系爭遺囑作成前先行向朱振華探詢遺囑意旨，製成系爭遺囑後再由朱振華確認，且系爭遺囑之代筆人與宣讀、講解系爭遺囑者並非同一見證人，不符合代筆遺囑之要件。

另朱振華作成系爭遺囑時並無生命危急之情形， 且未將系爭遺囑內容口述與2名見證人聽聞，亦不符合口授遺囑之要件，是系爭遺囑應屬無效，伊不負有履行系爭遺囑之遺贈義務等語，資為抗辯。

上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

五、訴外人朱振華於101年9月22日死亡，上訴人（長女）、原審被告朱可涵（次女）為其繼承人，嗣朱可涵於同年10月31日向原審法院聲明拋棄繼承，經原審法院於同年11月22日以北院木家事101年度繼字第1646號函准予備查等情， 有戶籍謄本、死亡證明書、繼承系統表、前開函文在卷可稽（見原審卷第15、30-33頁、47頁），且為兩造所不爭執， 堪信為真實。

六、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。

此等規定於確認遺囑真偽之家事訴訟事件準用之，家事事件法第51條規定甚明。

又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。

本件被上訴人主張系爭遺囑為有效，請求上訴人履行系爭遺囑之遺贈義務，上訴人則抗辯系爭遺囑不符合民法第1194條代筆遺囑、 第1195條第1款口授遺囑之法定要件而屬無效，是系爭遺囑之有效與否，涉及被上訴人得否依系爭遺囑請求上訴人履行遺贈義務，其法律上之地位確有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，應認被上訴人有即受確認判決之法律上利益。

七、被上訴人主張：朱振華於101年9月21日指定訴外人鄭兆祐、艾治民、羅振隆為見證人，在台大醫院病房內口述遺囑意旨，由鄭兆祐代筆製成系爭遺囑，並指定余鑑昌律師為遺囑執行人等情，並提出系爭遺囑為憑（見原審卷第4-11頁）。

上訴人不爭執系爭遺囑之形式上真正（見本院卷第76頁），另抗辯：系爭遺囑不具備民法第1194條代筆遺囑及同法第1195條第1款口授遺囑之法定方式，應屬無效等語。

經查：㈠按遺囑制度乃在尊重死亡人之遺志，遺囑係於遺囑人死亡後發生效力，遺囑是否確為遺囑人本意，屆時已難對質，遺囑內容多屬重要事項，攸關遺囑人之財產分配，利害關係人易起糾紛，為確保遺囑人之真意，避免糾紛，我國民法繼承篇就遺囑規定須具備法定方式，始生遺囑之效力。

代筆遺囑須由遺囑人指定3人以上之見證人， 由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年月日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，不能簽名者，應按指印代之；

民法第1195條第1款口授遺囑則限於遺囑人因生命危急或其他特殊情形，不能依其他方式為遺囑之情形， 得由遺囑人指定2人以上之見證人，並口授遺囑意旨，由見證人中之一人，將該遺囑意旨，據實作成筆記，並記明年、月、日，與其他見證人同行簽名，此觀同法第1194條、第1195條第1款規定即明。

可知同法第1194條代筆遺囑或第1195條第1款口授遺囑，須由遺囑人在所指定3人以上或2人以上之見證人 均始終親自在場聽聞其親自口述遺囑意旨下為之，遺囑人並須以言語口述，不得以其他舉動表達，倘事先撰擬遺囑文字，由見證人唸讀，遺囑人僅以點頭、搖頭或「嗯」聲等或其他動作示意表達，而未以言語口述遺囑意旨者，均不得解為遺囑人之口述，以確保並得為互證遺囑內容係出於遺囑人之真意，以防止他人左右遺囑之意思或誤解遺囑人之舉動（參照最高法院105年度台上字第2326號判決）。

㈡依證人鄭兆祐於本審證稱：當天朱振華有壹台電腦，電腦內詳細記載他的資產狀況，他在病房裡口述遺囑內容時，只有伊與余鑑昌律師在床邊聽，艾治民、羅振隆在病房外，因為病房內沒有桌椅可供謄寫遺囑，伊就把朱振華所講述他名下財產的種類數量、分配給哪些人、每人分配的比例等記下來，再與余鑑昌律師到醫院樓下便利商店的桌子謄寫系爭遺囑，寫好後我們一起上去病房開始錄影存證，並逐字念給朱振華確認時，艾治民、羅振隆才知悉系爭遺囑的全部內容等語（見本院卷第84、85頁）；

證人羅振隆在本審證稱：伊當天到達病房後，朱振華說要指定伊當見證人，伊與他聊天時，他大略講一下他有哪些遺產，但沒有提到要怎麼分配，關於他有哪些遺產及要如何分配等細節都是他跟余鑑昌律師確認，伊並未聽朱振華口述全部內容，後來伊與鄭兆祐、艾治民、余鑑昌律師到臺大醫院一樓便利商店的座位區，由鄭兆祐與余鑑昌律師對照謄寫後，有關遺產的範圍， 每寫完1條就由伊或艾治民輪流拿上去病房與朱振華確認無誤後，再繼續謄寫，伊是後來在錄影存證時，由鄭兆祐逐一朗讀，才聽聞全部的遺囑內容等語（見本院卷第125、126頁）；

證人艾治民在本審證稱：當天伊有聽到朱振華口述遺產範圍及分配方法給鄭兆祐聽，由鄭兆祐記下來，伊應該是進進出出病房，但還是有全程聽聞朱振華口述遺囑內容，後來伊、鄭兆祐、羅振隆、余鑑昌律師到臺大醫院1樓， 由鄭兆祐重新謄寫，中間由伊或鄭兆祐拿上去給朱振華確認，但不記得羅振隆有沒有拿上去確認等語（見本院卷第127、128頁）；

證人余鑑昌律師於本審證稱：9月21日之前5至6天， 伊有先到醫院跟朱振華見面並瞭解他想要立遺囑的目的及大概內容，詳細內容是9月21日大約傍晚6點左右，伊到達臺大醫院先向朱振華詢問遺產要如何分配，因為朱振華的財產比較瑣碎，鄭兆祐對朱振華的財務狀況很瞭解，所以伊就請朱振華跟鄭兆祐核對他的財產總類數量，伊到醫院1樓等， 之後鄭兆祐拿1、2張財產細目下來找伊，伊再重新歸類整理， 每寫完1條，就由鄭兆祐、艾治民拿上去給朱振華確認，大概寫到晚上11點左右才寫完，我們就一起上去病房，然後就開始錄影存證，由鄭兆祐逐條宣讀，經朱振華確認無誤後簽名。

伊無法確認朱振華口述遺囑內容時，艾治民、羅振隆有無在場等語（見本院卷第83、84頁）；

證人即朱振華胞姐朱琤琪在本審證稱：當天朱振華有將他的遺產範圍完整口述給余鑑昌律師聽，包括分配方法，由余鑑昌律師逐條列下來，在場還有好幾位朱振華的朋友，但名字伊叫不出來。

後來余鑑昌律師與鄭兆佑至臺大醫院一樓便利商店謄寫系爭遺囑時，伊不在場，鄭兆祐寫完以後，我們有一起拿到病房唸給朱振華聽，並錄影存證等語（見本院卷第129、130頁）。

依證人鄭兆祐、羅振隆一致證稱朱振華口述遺產之種類、數量及如何分配等意旨時，羅振隆並未在場聽聞，足認羅振隆並未始終在場聽聞朱振華親自口述系爭遺囑之意旨。

又艾治民雖證稱：伊有全程聽聞朱振華口述遺囑內容云云，惟又稱：伊當天應該是進進出出病房等語，已有矛盾，復與證人鄭兆祐證稱：朱振華口述遺囑內容時，只有伊與余鑑昌律師在床邊聽，艾治民、羅振隆在病房外等情不符，難認艾治民當日始終在場聽聞朱振華親自口述遺囑意旨，可見朱振華口述遺囑意旨時，其指定之見證人僅鄭兆祐一人親自在場全程聽聞，已與前述代筆遺囑、口授遺囑須由遺囑人在所指定3人以上或2人以上之見證人均始終親自在場聽聞之情形下，親自口述遺囑意旨之要件不符。

再者，朱振華口述遺囑意旨由鄭兆祐筆記後，經鄭兆祐與艾治民、羅振隆、 余鑑昌律師至臺大醫院1樓便利商店座位區謄寫系爭遺囑， 每謄寫1條即由鄭兆祐、艾治民或羅振隆帶至病房與朱振華確認，謄寫完畢後，鄭兆祐、艾治民、羅振隆一同返回病房，由鄭兆祐宣讀系爭遺囑全部內容，再由朱振華、鄭兆祐、艾治民、羅振隆依序在系爭遺囑「立遺囑人」、「見證人」欄位簽名等情，業經證人鄭兆祐、艾治民、羅振隆及余鑑昌律師分別證述如前，並有被上訴人提出之錄影光碟可佐（見原審卷第107頁）。

經本院當庭勘驗該錄影光碟內容為：拍攝地點在病房內，在場者有朱振華、鄭兆佑、艾治民、羅振隆、余鑑昌律師、朱琤琪，由鄭兆佑逐條逐字宣讀系爭遺囑內容，朱振華鼻插氧氣管坐在病床上全程聆聽，未發一語，亦無點頭或其他示意之動作，宣讀完畢後，余鑑昌律師告知朱振華確認後簽名，由朱振華在系爭遺囑上簽名，再由鄭兆祐、艾治民、羅振隆簽名（見本院卷第86頁），是朱振華口述系爭遺囑意旨，由鄭兆祐筆記後，再至臺大醫院1樓便利商店座位區重行謄寫， 期間由鄭兆祐、艾治民或羅振隆輪流帶至病房與朱振華確認，而非逐條均由鄭兆祐、艾治民或羅振隆一同向朱振華確認無誤，鄭兆祐謄寫完畢後，返回病房宣讀系爭遺囑全部內容時，朱振華未再以言語確認系爭遺囑內容無誤，則艾治民、羅振隆亦無從確保並得以互證系爭遺囑內容係出於朱振華之真意。

依上所陳，系爭遺囑既非由朱振華在所指定3人以上或2人以上之見證人均始終親自在場聽聞其親自口述遺囑意旨下為之，揆諸前開說明，自不具備民法第1194條代筆遺囑及同法第1195條第1款口授遺囑之法定方式，應屬無效， 則被上訴人進而依系爭遺囑第4條第1、2項約定及繼承之法律關係， 請求上訴人將系爭不動產應有部分1/2移轉登記與伊， 及給付伊朱振華所遺動產變價後之款項200萬元本息，自屬無據。

八、綜上所述，被上訴人依系爭遺囑之約定及繼承之法律關係，請求：㈠確認朱振華之系爭遺囑為有效；

㈡上訴人應偕同被上訴人就系爭不動產辦理繼承登記及遺贈登記與被上訴人應有部分1/2；

㈢上訴人應給付被上訴人200萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，為無理由，應予駁回。

原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。

上訴人上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第2項所示。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

十、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由。依家事事件法第51條，民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
家事法庭
審判長法 官 林金吾
法 官 黃炫中
法 官 蔡和憲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與 受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
書記官 張淑芳
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。