臺灣高等法院民事-TPHV,105,家上,315,20180613,1

臺灣高等法院民事判決 105年度家上字第315號
上 訴 人 謝熾樓
謝振銓（兼謝王癸香之承受訴訟人）
謝如雯（兼謝王癸香之承受訴訟人）
謝如婷（兼謝王癸香之承受訴訟人）
謝旭棻（兼謝王癸香之承受訴訟人）
謝美玲（兼謝王癸香之承受訴訟人）
彭日紅
莊森妹
謝達誠
謝雲霞
謝謦陽
謝芝莉
謝金梅
謝仁魁
共 同
訴訟代理人 黃賜珍律師
複 代理人 陳玉玲律師
上 訴 人 彭錦相
彭春梅
兼上列2 人
訴訟代理人 彭錦富
上 訴 人 彭价瑾（即彭武龍之承受訴訟人）
陳彭日春
謝張二妹
徐謝秋香
曾謝春香
曾謝冬香
鍾錦棠
鍾錦榮
鍾錦輝
譚松菁
朱譚玉英
陳仁俊
陳仁傑
陳文惠
胡素華（即彭德謀之承受訴訟人）
彭姿燕（即彭德謀之承受訴訟人）
彭姿靜（即彭德謀之承受訴訟人）
彭姿凱（即彭德謀之承受訴訟人）
彭德桂
彭翊豪（即彭智傑之承受訴訟人）
兼 上一人
法定代理人 張惠玲（即彭智傑之承受訴訟人）
上 訴 人 詹臣鈞（即彭智傑之承受訴訟人）
上 一人
法定代理人 詹閔惠
上 訴 人 謝雅竹（即謝金城之承受訴訟人）
謝勝賢
謝勝瑋
謝金雲
謝細粉
謝細娟
林弘達
林馨蘋
謝孟勛
兼 上一人
法定代理人 葉雲嬌
上 訴 人 張勝榮（即張鍾綢妹之承受訴訟人）
張美雲（即張鍾綢妹之承受訴訟人）
被 上訴人 彭添福
訴訟代理人 洪大明律師
江慧敏律師
鄭玉金律師
上列當事人間請求分割遺產事件，上訴人對於中華民國105年7月27日臺灣新竹地方法院105年度家訴字第2號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於105年5月16日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

上訴人張惠玲、詹臣鈞、彭翊豪應就被繼承人彭智傑所遺公同共有如本判決附表一所示土地辦理繼承登記。

上訴人胡素華、彭姿燕、彭姿靜、彭姿凱應就被繼承人彭德謀所遺公同共有如本判決附表一所示土地辦理繼承登記。

上訴人彭价瑾應就被繼承人彭武龍所遺公同共有如本判決附表一所示土地辦理繼承登記。

上訴人謝振銓、謝如雯、謝如婷、謝旭棻、謝美玲應就被繼承人謝王癸香所遺公同共有如本判決附表一所示土地辦理繼承登記。

上訴人謝雅竹應就被繼承人謝金城所遺公同共有如本判決附表一所示土地辦理繼承登記。

上訴人張勝榮、張美雲應就被繼承人張鍾綢妹所遺公同共有如本判決附表一所示土地辦理繼承登記。

兩造被繼承人謝林招妹所遺如本判決附表一編號一至四所示之遺產應予分割如該附表「分割方法」欄所示。

第一審、第二審（含追加之訴）訴訟費用，由兩造依本判決附表二所示之應繼分比例負擔。

事實及理由

壹、程序事項：

一、按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1151條定有明文。

又請求分割公同共有物之訴，為固有必要共同訴訟，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定。

是由繼承人中之一人或數人共同起訴分割遺產者，應以其他繼承人全體為被告，其當事人適格始無欠缺。

又訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；

不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條亦有明定。

查被上訴人以謝王癸香、謝熾樓、謝振銓、謝如雯、謝如婷、謝旭棻、謝美玲、彭日紅、莊森妹、謝達誠、謝雲霞、謝謦陽、謝芝莉、謝金梅、謝仁魁（除謝王癸香以外之人下合稱謝熾樓等14人）、彭錦相、彭錦富、彭春梅、彭武龍、陳彭日春、謝張二妹、徐謝秋香、曾謝春香、曾謝冬香、鍾錦棠、鍾錦輝、譚松菁、朱譚玉英、陳仁俊、陳仁傑、陳文惠、彭德謀、彭德桂、彭智傑、謝金城、謝勝賢、謝勝瑋、謝金雲、謝細粉、謝細娟、林弘達、林馨蘋、謝孟勛、葉雲嬌、鍾錦榮、張鍾綢妹（下稱彭錦相等31人）為被告， 請求分割被繼承人謝林招妹所遺如本判決附表一所示之4筆土地（下分稱地號，合稱系爭4筆土地）， 經原審判決後，雖僅謝王癸香、謝熾樓等14人提起上訴（見本院卷一第15-25頁）， 因該訴訟標的對彭錦相等31人有合一確定之必要，其上訴效力及於同造之彭錦相等31人，爰將其等併列為上訴人，合先敘明。

二、次按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。

但以因維持審級制度認為必要時為限；

前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決，民事訴訟法第451條第1項、第2項定有明文。

查彭智傑於原審繫屬中之民國105年6月11日死亡，有除戶戶籍謄本可稽（見本院卷一第79頁），且其於原審並未委任訴訟代理人，依民事訴訟法第168條、第173條之規定，其訴訟程序於有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止，惟原審仍於105年7月27日為實體判決，其訴訟程序顯有重大瑕疵，惟上訴人謝王癸香、謝熾樓等14人、被上訴人均表示同意由本院自為裁判 （見本院卷一第146-148頁），另彭智傑之繼承人即配偶張惠玲、次子彭翊豪亦具狀表示同意由本院自為判決（見本院卷一第152頁）， 彭智傑之繼承人即長子詹臣鈞經本院送達歷次開庭通知，未表示反對由本院自為判決之意，則本件由本院自為判決，不致影響彭智傑全體繼承人之審級利益，且可避免訴訟延滯，爰由本院自為判決，併予敘明。

三、又當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；

承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明， 民事訴訟法第168條、第175條分別定有明文。

查彭智傑於105年6月11日死亡，繼承人為張惠玲、詹臣鈞、 彭翊豪（下稱張惠玲等3人），未聲明拋棄繼承（見本院卷一第130頁之繼承系統表、第131-133頁之戶籍謄本、 第143頁之臺灣桃園地方法院函文），經張惠玲、彭翊豪聲明承受訴訟（見本院卷一第78頁），被上訴人並聲明由詹臣鈞承受訴訟 （見本院卷一第128頁）；

彭德謀於106年4月4日死亡， 其繼承人為胡素華、彭姿燕、彭姿靜、彭姿凱（下稱胡素華等4人）， 均未聲明拋棄繼承（見本院卷一第278頁之繼承系統表、 第279、280頁之戶籍謄本、卷二第62頁之臺灣臺中地方法院函文），經被上訴人聲明由胡素華等4人承受訴訟（見本院卷一第241頁）；

彭武龍於106年6月7日死亡，其配偶彭陳春香、 長女彭玉君、次女彭玉嘉均已聲明拋棄繼承，繼承人為長男彭价瑾【見本院卷一第273頁之繼承系統表、第274-277頁之戶籍謄本、卷二第24、27、28頁之臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）函文、前案紀錄表、公告】，經被上訴人聲明由彭价瑾承受訴訟（見本院卷一第241頁）；

謝王癸香於106年7月30日死亡，其繼承人為謝振銓、謝如雯、謝如婷、謝旭棻、謝美玲（下稱謝振銓等5人），均未聲明拋棄繼承（見本院卷一第232頁之繼承系統表、第230、231、233-236頁之戶籍謄本、 卷二第24、25頁之新竹地院函文、前案紀錄表），經謝振銓等5人聲明承受訴訟（見本院卷一第229頁）；

謝金城於106年7月30日死亡，其繼承人為謝雅竹，未聲明拋棄繼承（見本院卷一第281頁之繼承系統表、第282、283頁之戶籍謄本、 卷二第24、26頁之新竹地院函文、前案紀錄表），經被上訴人聲明由謝雅竹承受訴訟（見本院卷一第241頁）；

張鍾綢妹於106年9月27日死亡，繼承人為張勝榮、張美雲（下稱張勝榮等2人），均未聲明拋棄繼承（見本院卷二第119頁之繼承系統表、第114-118頁之戶籍謄本、 第141、142頁之新竹地院函文、前案紀錄）， 經被上訴人聲明由張勝榮等2人承受訴訟（見本院卷二第112-113頁）， 核無不合，均應予准許。

四、另按第二審程序中為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。

又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，同法第256條亦有明定。

查彭智傑、彭德謀、彭武龍、謝王癸香、謝金城、張鍾綢妹於本案審理中死亡等情，業如前述，其等之繼承人均未就其等所遺公同共有之系爭4筆土地辦理繼承登記， 被上訴人乃於本審追加請求其等之繼承人應就其等所遺公同共有之系爭4筆土地 辦理繼承登記（見本院卷二第126-128頁），其請求之基礎事實同一， 依前開說明，應予准許。

另被上訴人原聲明：被繼承人謝林招妹所遺系爭4筆土地， 應按原判決附表二所示全體繼承人之應繼分比例分割為分別共有，嗣因彭智傑、彭德謀、彭武龍、謝王癸香、謝金城、張鍾綢妹於本案審理中死亡，應由其等之繼承人繼承其等關於系爭4筆土地之公同共有權利， 遂更正聲明為：被繼承人謝林招妹所遺系爭4筆土地， 應按本判決附表二所示兩造應繼分比例分割為分別共有（見本院卷二第127頁），並未變更訴訟標的， 而係更正事實上或法律上之陳述，非為訴之變更或追加，附此敘明。

五、上訴人彭价瑾、陳彭日春、謝張二妹、徐謝秋香、曾謝春香、曾謝冬香、鍾錦棠、鍾錦輝、譚松菁、朱譚玉英、陳仁俊、陳仁傑、陳文惠、胡素華、彭姿燕、彭姿靜、彭姿凱、彭德桂、彭翊豪、張惠玲、詹臣鈞、謝雅竹、謝勝賢、謝勝瑋、謝金雲、謝細粉、謝細娟、林弘達、林馨蘋、鍾錦榮、張勝榮、張美雲、謝孟勛、葉雲嬌未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形， 爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體事項：

一、本件被上訴人主張：被繼承人謝林招妹於48年11月28日死亡，遺有系爭4筆土地，兩造為謝林招妹之全體繼承人， 應繼分各如本判決附表二所載。

謝林招妹未以遺囑禁止分割遺產，兩造間復無不分割之約定，亦無法令規定不能分割之情事，惟迄今無法達成協議， 伊自得請求分割系爭4筆土地等情。

爰依民法第1164條規定，求為命：被繼承人謝林招妹所遺系爭4筆土地， 應按原判決附表二所示全體繼承人之應繼分比例分割為分別共有之判決。

原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，被上訴人則為訴之追加，其答辯及追加聲明：㈠上訴駁回。

㈡張惠玲等3人應就被繼承人彭智傑所遺公同共有之系爭4筆土地辦理繼承登記；

㈢胡素華等4人應就 被繼承人彭德謀所遺公同共有之系爭4筆土地辦理繼承登記；

㈣彭价瑾應就被繼承人彭武龍所遺公同共有之系爭4筆土地辦理繼承登記；

㈤謝振銓等5人應就被繼承人謝王癸香所遺公同共有之系爭4筆土地辦理繼承登記；

㈥謝雅竹應就被繼承人謝金城 所遺公同共有之系爭4筆土地辦理繼承登記；

㈦張勝榮等2人應就被繼承人張鍾綢妹所遺公同共有之系爭4筆土地辦理繼承登記。

二、上訴人部分：㈠上訴人謝熾樓等14人略以：謝林招妹於48年11月28日死亡，繼承人為：配偶彭喜昌，長男謝彭添進、次男謝添才、三男彭添滿、四男彭添來、五男彭添福、長女鍾彭琳妹、次女譚彭三妹，其後彭喜昌於58年4月12日死亡， 被上訴人經原審法院宣告於59年5月20日下午12時死亡， 謝添才依實施耕者有其田條例第28條第1項規定， 與謝彭添進、彭添滿、彭添來、鍾彭琳妹、譚彭三妹（下稱謝彭添進等5人）於同年6月間達成協議（下稱系爭協議）， 由謝添才支付謝彭添進等5人各新臺幣（下同）6萬元，謝彭添進等5人則同意將其等就系爭4筆土地之應繼分讓與謝添才， 謝添才已付清前開款項，謝彭添進等5人遂交付印鑑及「繼承權拋棄證書」 （下稱系爭拋棄證書）、「承領耕地非現耕繼承人對合法現耕繼承人應繼受領清楚證明書」（下稱系爭受領證明書），由謝添才執之於59年6月23日辦畢系爭4筆土地之繼承登記。

其後被上訴人於79年1月16日返臺後， 訴請原審法院撤銷死亡宣告，經原審法院於同年2月16日撤銷該死亡宣告， 被上訴人即以謝添才為被告，請求塗銷系爭4筆土地之繼承登記， 回復登記為謝林招妹所有， 其後經本院以90年度上更三字第1號判決判命謝添才之承受訴訟人即謝劉緞妹、謝熾雄、謝熾樓、謝秋連、謝秋蘭（下稱謝劉緞妹等5人）應將系爭4筆土地之繼承登記予以塗銷，回復登記為謝林招妹所有，經最高法院於91年7月5日以91年度台上字第1318號判決駁回被上訴人及謝劉緞妹等5人之上訴而確定（下稱系爭另案）。

然謝彭添進等5人出具系爭拋棄證書與謝添才， 亦具有遺產分割協議之性質，依102年5月8日修正刪除前之民事訴訟法第640條第1項但書規定， 謝添才就系爭另案判決前已善意取得之系爭4筆土地應繼分5/7，並不受影響， 謝熾樓及謝振銓等5人為謝添才之繼承人，則系爭4筆土地應屬謝熾樓、謝振銓等5人與被上訴人公同共有， 是系爭4筆土地應按本判決附表三所示謝熾樓、 謝振銓等5人及被上訴人之應繼分比例分割為其7人分別共有等情，資為抗辯。

上訴聲明：㈠原判決廢棄；

㈡被繼承人謝林招妹所遺系爭4筆土地， 應按本判決附表三所示謝熾樓、 謝振銓等5人及被上訴人之應繼分比例分割為分別共有。

㈡曾謝春香、曾謝冬香、彭錦相、彭錦富、彭春梅抗辯：彭添進、彭添來從未與謝添才達成系爭協議， 伊等同意將系爭4筆土地按本判決附表二所示兩造應繼分比列分割為分別共有等語。

㈢張惠玲等2人抗辯：彭添滿業已將其就系爭4筆土地之應繼分讓與謝添才，伊等為彭添滿之繼承人， 就系爭4筆土地無應繼分存在等語。

㈣徐謝秋香、陳彭日春未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，其在原審陳稱：謝彭添進、彭添滿未與謝添才達成系爭協議， 伊等同意將系爭4筆土地按本判決附表二所示兩造應繼分比列分割為分別共有等語。

㈤彭价瑾、謝張二妹、鍾錦棠、鍾錦榮、鍾錦輝、譚松菁、朱譚玉英、陳仁俊、陳仁傑、陳文惠、胡素華等4人、 彭德桂、詹臣鈞、謝雅竹、謝勝賢、謝勝瑋、謝金雲、謝細粉、謝細娟、林弘達、林馨蘋、謝孟勛、葉雲嬌、 張勝榮2人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

三、查被繼承人謝林招妹於48年11月28日死亡， 遺有系爭4筆土地，繼承人為：彭喜昌、謝彭添進、謝添才、彭添滿、彭添來、彭添福、鍾彭琳妹、譚彭三妹。

彭喜昌於58年4月12日死亡，繼承人為謝彭添進、謝添才、彭添滿、彭添來、彭添福、鍾彭琳妹、譚彭三妹。

謝彭添進於59年2月4日死亡，其繼承人現為謝張二妹、謝仁魁、謝孟勛、葉雲嬌、謝雅竹（即謝金城之承受訴訟人）、謝勝賢、謝勝瑋、謝金梅、謝金雲、謝細粉、謝細娟、莊森妹、謝達誠、謝謦陽、謝雲霞、謝芝莉、徐謝秋香、曾謝春香、曾謝冬香；

謝添才於82年1月6日死亡， 其繼承人現為謝如雯（兼謝王癸香之承受訴訟人）、謝如婷（兼謝王癸香之承受訴訟人）、謝旭棻（兼謝王癸香之承受訴訟人）、謝振銓（兼謝王癸香之承受訴訟人）、謝美玲（兼謝王癸香之承受訴訟人）、謝熾樓；

彭添滿於81年1月15日死亡， 其繼承人現為胡素華（即彭德謀之承受訴訟人）、彭姿燕（即彭德謀之承受訴訟人）、彭姿靜（即彭德謀之承受訴訟人）、彭姿凱（即彭德謀之承受訴訟人）、彭德桂、林弘達、林馨蘋、彭价瑾（即彭武龍之承受訴訟人）、張惠玲（即彭智傑之承受訴訟人）、詹臣鈞（即彭智傑之承受訴訟人）、彭翊豪（即彭智傑之承受訴訟人）、陳仁俊、陳仁傑、陳文惠、彭日紅、陳彭日春；

彭添來於66年5月10日死亡， 其繼承人現為彭錦相、彭錦富、彭春梅；

鍾彭琳妹於78年1月28日死亡， 其繼承人現為鍾錦棠、鍾錦榮、鍾錦輝、張勝榮（即張鍾綢妹之承受訴訟人）、張美雲（即張鍾綢妹之承受訴訟人）；

譚彭三妹於81年10月10日死亡，其繼承人現為譚松菁、朱譚玉英；

又謝添才以：被上訴人於34年間志願從軍，因隨軍赴大陸地區，音訊斷絕等情為由，聲請原審法院宣告被上訴人死亡， 經原審法院於59年6月9日以59年度亡字第26號判決宣告被上訴人於59年5月20日下午12時死亡。

謝添才於59年6月23日執系爭拋棄證書、系爭受領證明書等文件向新竹縣竹東地政事務所（下稱竹東地政）申請辦理系爭4筆土地之繼承登記， 其後被上訴人於79年1月16日返臺，訴請原審法院於79年2月16日撤銷死亡宣告後，被上訴人以：謝添才明知伊滯留大陸，並未死亡，竟意圖獨吞遺產，虛構事實，聲請法院宣告伊死亡， 將系爭4筆土地所有權登記為其單獨所有，伊於79年1月返臺， 經原審法院撤銷上開死亡宣告確定等情為由，訴請謝添才應將系爭4筆土地之繼承登記予以塗銷， 回復登記為謝林招妹所有，經系爭另案判決被上訴人勝訴確定，被上訴人持系爭另案確定判決向竹東地政申請 就系爭4筆土地辦理所有權回復登記等情，有戶籍謄本、繼承系統表、所有權登記聲請書、系爭拋棄證書、系爭受領證明書、最高法院91年度台上字第1318號判決、土地登記申請書可參【見原審104年度訴字第482號卷（下稱原審訴字卷）卷一第86、87、95-144、 312-317頁、原審105年度家訴字第2號卷（下稱原審家訴字卷）卷一第181-183、186頁、卷二第22-116、184-205頁】， 並經本院調閱系爭另案卷宗核閱無訛（見本院卷二第124頁）， 堪信為真實。

四、謝彭添進等5人就系爭4筆土地之應繼分是否已轉讓與彭添才：㈠按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758條第1項定有明文。

我國民法就不動產物權採登記要件主義，除法律另有規定外，不動產物權之有無，依土地或建物登記簿登載之狀態為準。

讓與公同共有不動產之應繼分者，亦屬依法律行為喪失不動產物權之一種，如未經依法登記，仍不生消滅其公同共有權利之效果。

㈡謝熾樓等14人主張：謝添才與謝彭添進等5人達成協議， 由謝添才支付謝彭添進等5人各6萬元， 謝彭添進等5人則出具系爭拋棄證書、系爭受領證明書等文件與謝添才，同意將其等就系爭4筆土地之應繼分讓與謝添才等情， 有系爭拋棄證書、 系爭受領證明書可參（見原審家訴字卷卷一第181-183頁）。

依系爭拋棄證書記載：「本繼承人拋棄右列繼承權事實無訛」， 其「法定繼承人」欄位則有謝彭添進等5人之簽名，系爭受領證明書記載：「茲證明現耕合法繼承人謝添才繼承亡謝林招妹原承領座落竹東鎮三重埔第31-3號耕地其已繳地價部份非現耕繼承人謝彭添進等五人應繼分已受領清楚並同時同意現耕合法人辦理繼承耕地登記手續決無異議特此證明」， 其「非現耕繼承人」欄位亦有謝彭添進等5人之簽名，另謝添才於59年6月23日執系爭拋棄證書、 系爭受領證明書等文件申請辦理系爭4筆土地之繼承登記時， 曾檢附謝彭添進等5人之印鑑證明及其等出具之親屬保證書 （見原審家訴字卷卷一第188-194頁）， 佐以竹東地政於106年4月11日以東地所登字第1060002250號函覆本院稱：「…按土地登記規則第33條規定聲請登記人為權利人或義務人之繼承人時，除提出證明文件外，並應取具其親屬之保證書。

次按辦理土地或建築改良物繼承登記注意事項第4點： 『繼承人如有拋棄其繼承者，申請繼承登記時，應檢附拋棄繼承有關文件，其向其他繼承人表示拋棄者，並應檢附印鑑證明』。

貴院函詢本案繼承登記應檢附文件，案查本案皆依上規定檢具，此外另參照內政部89年10月18日 台內中地字第8919401號函釋，如有檢附印鑑證明之申請案件內，其所蓋用之印章，應與印鑑證明之印章相同，自屬登記機關應審查之事項」等語（見本院卷一第156頁），可知謝添才申請辦理系爭4筆土地之繼承登記時， 已依規定檢附謝彭添進等5人之印鑑證明及其等出具之親屬保證書，經竹東地政審核系爭拋棄證書、系爭受領證明書、 親屬保證書等文件所蓋用謝彭添進等5人之印文，均與其5人之印鑑證明印文相符， 始同意由謝添才辦理系爭4筆土地之繼承登記，足徵謝彭添進等5人確曾同意將其5人就系爭4筆土地之應繼分轉讓與謝添才，並出具系爭拋棄證書、系爭受領證明書、親屬保證書及交付印鑑證明，以便謝添才憑以辦理繼承登記手續甚明。

至系爭拋棄證書雖記載「本繼承人拋棄右列繼承權事實無訛」，惟74年6月3日修正前民法第1174條第1、2項規定：「繼承人得拋棄其繼承權。

前項拋棄，應於知悉其得繼承之時起2個月內， 以書面向法院、親屬會議或其他繼承人為之」，依民法繼承編施行法第1條規定，繼承在修正前開始者， 除本施行法有特別規定外，不適用修正後之規定，而被繼承人謝林招妹係於48年11月28日死亡，業如前述，應適用修正前民法第1174條第1、2項規定，謝彭添進等5人既未於2個月內以書面向法院、親屬會議或其他繼承人為拋棄繼承之意思表示，自無繼承權拋棄之問題， 至謝添才於59年6月13日辦理繼承登記時所提出之系爭拋棄證書， 依所檢附謝彭添進等5人印鑑證明發給日期均在58年10月間（見原審家訴字卷卷一第190頁反面、第191、192頁）， 足見系爭拋棄證書係於辦理繼承登記時所製作，既非於得繼承之日起2個月內製作， 自非前開規定所稱之書面，且受通知者僅謝添才，不生繼承權拋棄之效力，應解釋為謝彭添進等5人讓與其等對於系爭4筆土地之應繼分與謝添才， 是謝熾樓等14人主張：謝彭添進等5人與謝添才間達成由謝彭添進等5人將其等就系爭4筆土地之應繼分讓與謝添才之合意，並經謝添才辦畢繼承登記等情，堪以憑採。

㈢惟其後被上訴人訴請謝添才應將 系爭4筆土地之繼承登記予以塗銷，回復登記為謝林招妹所有，經系爭另案判決被上訴人勝訴確定，被上訴人嗣執系爭另案確定判決申請竹東地政辦理系爭4筆土地所有權回復登記等情，業如前述。

則謝彭添進等5人與謝添才達成轉讓應繼分之協議後， 嗣雖經謝添才辦畢繼承登記，惟業經系爭另案判決判命謝添才之承受訴訟人即謝劉緞妹等5人應將系爭4筆土地之繼承登記予以塗銷，並經辦理回復為謝林招妹所有之登記， 應認謝彭添進等5人讓與其等就系爭4筆土地應繼分與謝添才之行為， 未經依法登記，依前開說明，不生消滅謝彭添進等5人就系爭4筆土地公同共有權利之效果， 系爭4筆土地仍屬兩造共同共有。

至謝熾樓等14人雖主張： 謝彭添進等5人出具系爭拋棄證書與謝添才，亦具有遺產分割協議之性質， 依102年5月8日修正刪除前之民事訴訟法第640條第1項但書規定，謝添才就系爭另案判決前已善意取得之系爭4筆土地應繼分5/7，不受影響云云，查修正刪除前同法第640條第1項固規定：「撤銷死亡宣告或更正死亡之時之判決，不問對於何人均有效力。

但判決確定前之善意行為，不受影響」，惟被上訴人於52年間即與謝添才取得聯繫，並有書信往來等情，業據被上訴人提出謝添才之子謝熾雄書寫之信函為憑，謝熾雄復於系爭另案審理時陳稱前開信函確為伊所書寫，另被上訴人之父彭喜昌亦曾分別於55、56年間致函被上訴人乙節，亦據被上訴人於系爭另案提出信函3封為憑，此有最高法院91年度台上字第1318號判決可參（見原審訴字卷卷一第312-317頁），並經本院調閱系爭另案卷宗核閱無訛（見新竹地院81年度訴字第60號卷第113頁、外放證物原證2號、原證15號），足認謝添才於聲請宣告被上訴人死亡前之53年間，即已知悉被上訴人並未死亡，猶聲請法院為被上訴人死亡之宣告，再提出謝彭添進等5人出具之系爭拋棄證書等文件，使地政機關認系爭4筆土地由謝添才單獨辦理繼承登記之行為，扣除已受死亡宣告之被上訴人外，業經全體繼承人同意， 而辦理系爭4筆土地之繼承登記，自非善意行為，不適用前開規定。

是謝熾樓等14人主張：系爭4筆土地屬謝熾樓、謝振銓等5人與被上訴人公同共有等情，尚非可採。

五、被上訴人請求彭智傑、彭德謀、彭武龍、謝王癸香、謝金城、張鍾綢妹之繼承人辦理繼承登記， 及分割系爭4筆土地，有無理由：㈠按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1151條定有明文。

又繼承人請求分割該公同共有之遺產，既對於物之權利有所變動，即屬處分行為之一種，凡因繼承於登記前已取得不動產物權者，其取得雖受法律之保護，不以其未經繼承登記而否認其權利，但繼承人如欲分割因繼承而取得公同共有之遺產，因屬於處分行為，依民法第759條規定，於未辦妥繼承登記前， 不得為之（參照最高法院68年度第13次民事庭庭推總會議決議㈡）。

又共有之不動產之共有人中一人死亡，他共有人請求分割共有物時，為求訴訟之經濟起見，可許原告就請求繼承登記及分割共有物之訴合併提起，即以一訴請求該死亡之共有人之繼承人辦理繼承登記並請求該繼承人於辦理繼承登記後，與原告及其餘共有人分割共有之不動產（最高法院最高法院70年度第2次民事庭會議決定㈡參照）。

查彭智傑於105年6月11日死亡，繼承人為張惠玲等3人；

彭德謀於106年4月4日死亡，繼承人為胡素華等4人；

彭武龍於106年6月7日死亡，繼承人為彭价瑾；

謝王癸香於106年7月30日死亡，其繼承人為謝振銓等5人；

謝金城於106年7月30日死亡， 其繼承人為謝雅竹；

張鍾綢妹於106年9月27日死亡， 其繼承人為張勝榮等2人等情，業如前述。

而系爭4筆土地迄本審言詞辯論終結時，仍登記為彭智傑、彭德謀、彭武龍、謝王癸香、謝金城、張鍾綢妹與其他繼承人公同共有， 尚未由張惠玲等3人、胡素華等4人、彭价瑾、謝振銓等5人、謝雅竹、 張勝榮等2人辦畢繼承登記等情， 有系爭4筆土地之土地登記謄本可佐（見外放證物袋）， 且為謝振銓等5人所不爭執（見本院卷五第158頁反面）， 揆諸前開說明，被上訴人請求：㈠張惠玲等3人應就被繼承人彭智傑所遺公同共有之系爭4筆土地辦理繼承登記；

㈡胡素華等4人應就被繼承人彭德謀所遺公同共有之系爭4筆土地辦理繼承登記；

㈢彭价瑾應就被繼承人彭武龍所遺公同共有之系爭4筆土地辦理繼承登記；

㈣謝振銓等5人應就被繼承人謝王癸香所遺之系爭4筆土地辦理繼承登記；

㈤謝雅竹應就被繼承人謝金城所遺公同共有之系爭4筆土地辦理繼承登記；

㈥張勝榮等2人應就被繼承人張鍾綢妹所遺公同共有之系爭4筆土地辦理繼承登記，即屬有據。

㈡次按各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有物，但因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者，不在此限，民法第823條第1項定有明文。

又共有人相同之數不動產，除法令另有規定外，共有人得請求合併分割。

同法第824條第4項亦有明定。

查兩造公同共有系爭4筆土地， 系爭4筆土地之使用地類別均為「空白」，依其使用目的， 並無不能分割之情事，法令亦未規定不能分割及合併分割，兩造間復未訂有不分割之特約，而兩造迄今無法就分割方法達成協議，且系爭4筆土地之共有人相同等情， 有土地登記謄本可佐（見外放證物袋），是被上訴人依上開規定請求合併分割系爭4筆土地，為有理由。

六、系爭4筆土地之分割方案以何者為適當：㈠按共有物之分割，依共有人協議之方法行之。

分割之方法不能協議決定，或於協議決定後因消滅時效完成經共有人拒絕履行者，法院得因任何共有人之請求，命為下列之分配：⒈以原物分配於各共有人。

但各共有人均受原物之分配顯有困難者，得將原物分配於部分共有人。

⒉原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共有人；

或以原物之一部分分配於各共有人，他部分變賣，以價金分配於各共有人。

民法第824條第1項、第2項定有明文。

又法院定共有物分割之方法，固可由法院自由裁量，惟應斟酌各共有人之意願、利害關係、共有物之性質、分割前使用狀況、分割後各部分所得利用之價值及經濟效用、全體共有人利益等有關情狀，於符合公平經濟原則下，為適當之決定。

另關於共有物之分割，如依原物之數量按其應有部分之比例分配，價值顯不相當者，依其價值按其應有部分比例分配，仍不失為以原物分配於各共有人，否則不顧慮經濟上之價值，一概按其應有部分核算之原物數量分配者，將顯失公平，惟依其價值按應有部分比例分配原物，如有害經濟上之利用價值者，應認有民法第824條第3項之共有人中有不能按其應有部分受分配之情形，得以金錢補償之（參照最高法院63年台上字第2680號判例）。

又裁判上定共有物分割之方法，法院本有自由裁量之權，不受任何共有人主張之拘束（參照最高法院29年上字第1792號判例）。

㈡查675、676、685、690地號土地之面積 依序為1,435平方公尺、661.27平方公尺、38.81平方公尺、17平方公尺， 有土地登記謄本可參（見外放證物袋），共有人人數多達52人，其中謝如雯、謝如婷、謝旭棻、陳仁俊、陳仁傑、陳文惠、彭德桂、張惠玲等3人之應繼分僅1/126（見本判決附表二編號4-6、23-25、30-33）， 莊森妹、謝達誠、謝雲霞、謝謦陽、謝芝莉僅1/210（見本判決附表二編號15、34-37），林弘達、林馨蘋僅1/252（見本判決附表二編號47、48）， 謝張二妹、謝雅竹、謝勝賢、謝勝瑋、謝金梅、謝金雲、謝細粉、謝細娟僅1/378（見本判決附表二編號14、39-45），胡素華等4人僅1/504（見本判決附表二編號26-29）， 葉雲嬌、謝孟勛更僅有1/756（見本判決附表二編號38、49）， 若按兩造應繼分以原物分割方式分割系爭4筆土地， 多數共有人分得之土地面積甚小（以謝如雯、謝如婷、謝旭棻、陳仁俊、陳仁傑、陳文惠、彭德桂、張惠玲等3人為例，每人就675、676、685、690地號土地各僅分得約11.39平方公尺、5.25平方公尺、0.31平方公尺、0.13平方公尺，葉雲嬌、謝孟勛更僅各分得約1.9平方公尺、0.88平方公尺、 0.05平方公尺、0.02平方公尺），顯不利土地之經濟利用，因認本件由兩造各按應繼分比例原物分配取得系爭4筆土地， 顯有事實上之困難，上開分割方式尚非可採。

又將遺產之公同共有關係終止改為分別共有關係，性質上係屬分割遺產方法之一（參照最高法院85年度台上字第872號判決）， 查上訴人謝熾樓等14人、曾謝春香、曾謝冬香、彭錦相、彭錦富、彭春梅、徐謝秋香、 陳彭日春及被上訴人均同意將系爭4筆土地按兩造應繼分比例分割為分別共有（見原審家訴字卷卷一第129頁正面、第149-1頁正面、本院卷二第75頁反面），另其餘共有人收受被上訴人起訴狀繕本後，對於被上訴人主張按兩造應繼分比例將系爭4筆土地分割為分別共有乙節， 均未表示反對之意，對於原審按全體繼承人應繼分比例分割為分別共有之分割方式，亦未聲明不服， 本院審酌系爭4筆土地由公同共有狀態分割為分別共有，兩造未來可再協議具體之利用、分管及處分方案，追求不動產之利用效率，對於兩造而言尚屬公平、適當，亦與法無違，應為可採， 爰將系爭4筆土地按兩造應繼分比例（如本判決附表二所示）分割為分別共有。

七、綜上所述，被上訴人以兩造不能協議分割遺產為由，依民法第1164條規定 請求就被繼承人謝林招妹所遺系爭4筆土地為分割，為有理由，應予准許，爰予分割如本判決附表一之「分割方法」欄所示。

原判決疏未審酌彭智傑於原審審理中死亡，及未及斟酌彭德謀、彭武龍、謝王癸香、謝金城、張鍾綢妹於本案審理中死亡，應由其等之繼承人繼承其等所遺之系爭4筆土地公同共有權利等情， 所為之遺產分割方式有所不當，上訴意旨雖未指摘及此，仍應認其上訴為有理由，爰將原判決廢棄，改判如主文第8項所示。

又上訴人關於分割方法之主張，與本院判決結果雖有不同，惟分割方法本屬法院職權，不受當事人聲明之拘束，本院尚無駁回上訴人其餘上訴之必要。

另被上訴人於本審追加請求： ㈠張惠玲等3人應就 被繼承人彭智傑所遺公同共有之系爭4筆土地辦理繼承登記；

㈡胡素華等4人應就被繼承人彭德謀所遺公同共有之系爭4筆土地辦理繼承登記；

㈢彭价瑾應就被繼承人彭武龍所遺公同共有之系爭4筆土地辦理繼承登記；

㈣謝振銓等5人應就被繼承人謝王癸香所遺之系爭4筆土地辦理繼承登記 ；

㈤謝雅竹應就 被繼承人謝金城所遺公同共有之系爭4筆土地辦理繼承登記；

㈥張勝榮等2人應就被繼承人張鍾綢妹所遺公同共有之系爭4筆土地辦理繼承登記，為有理由， 應予准許。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

九、分割遺產之訴，係固有必要共同訴訟，兩造間本可互換地位，且兩造均蒙其利，訴訟費用應由兩造依其原應繼分之比例負擔訴訟費用，以臻公允。

十、據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人追加之訴為有理由。

依家事事件法第51條，民事訴訟法第463條、 第385條第1項前段、第450條、第80條之1、第85條第1項但書， 判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 13 日
家事法庭
審判長法 官 劉坤典
法 官 賴淑芬
法 官 蔡和憲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 6 月 13 日
書記官 張淑芳
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：
┌──┬─────┬────┬────┬─────┬────┐
│編號│  地  號  │面積（平│權利範圍│重測前地號│分割方法│
│    │          │方公尺）│        │          │        │
├──┼─────┼────┼────┼─────┼────┤
│ 一 │新竹縣竹東│1,435   │  全部  │新竹縣竹東│由兩造各│
│    │鎮志學段67│        │        │鎮三重埔段│依如本判│
│    │5 地號    │        │        │31之79地號│決附表二│
│    │          │        │        │          │所示應繼│
├──┼─────┼────┼────┼─────┤分比例分│
│ 二 │新竹縣竹東│661.27  │  全部  │新竹縣竹東│割為分別│
│    │鎮志學段67│        │        │鎮三重埔段│共有    │
│    │6 地號    │        │        │31之33地號│        │
├──┼─────┼────┼────┼─────┤        │
│ 三 │新竹縣竹東│38.81   │  全部  │新竹縣竹東│        │
│    │鎮志學段68│        │        │鎮三重埔段│        │
│    │5 地號    │        │        │31之38地號│        │
├──┼─────┼────┼────┼─────┤        │
│ 四 │新竹縣竹東│  17    │  全部  │新竹縣竹東│        │
│    │鎮志學段69│        │        │鎮三重埔段│        │
│    │0 地號    │        │        │31之44地號│        │
└──┴─────┴────┴────┴─────┴────┘
附表二：
┌──┬────┬────┐
│編號│繼承人  │應繼分  │
├──┼────┼────┤
│ 1  │彭添福  │1/7     │
├──┼────┼────┤
│ 2  │謝熾樓  │1/14    │
├──┼────┼────┤
│ 3  │謝振銓  │1/42    │
├──┼────┼────┤
│ 4  │謝如雯  │1/126   │
├──┼────┼────┤
│ 5  │謝如婷  │1/126   │
├──┼────┼────┤
│ 6  │謝旭棻  │1/126   │
├──┼────┼────┤
│ 7  │謝美玲  │1/42    │
├──┼────┼────┤
│ 8  │彭錦相  │1/21    │
├──┼────┼────┤
│ 9  │彭錦富  │1/21    │
├──┼────┼────┤
│ 10 │彭春梅  │1/21    │
├──┼────┼────┤
│ 11 │彭价瑾  │1/42    │
├──┼────┼────┤
│ 12 │彭日紅  │1/42    │
├──┼────┼────┤
│ 13 │陳彭日春│1/42    │
├──┼────┼────┤
│ 14 │謝張二妹│1/378   │
├──┼────┼────┤
│ 15 │莊森妹  │1/210   │
├──┼────┼────┤
│ 16 │徐謝秋香│1/42    │
├──┼────┼────┤
│ 17 │曾謝春香│1/42    │
├──┼────┼────┤
│ 18 │曾謝冬香│1/42    │
├──┼────┼────┤
│ 19 │鍾錦棠  │1/28    │
├──┼────┼────┤
│ 20 │鍾錦輝  │1/28    │
├──┼────┼────┤
│ 21 │譚松菁  │1/14    │
├──┼────┼────┤
│ 22 │朱譚玉英│1/14    │
├──┼────┼────┤
│ 23 │陳仁俊  │1/126   │
├──┼────┼────┤
│ 24 │陳仁傑  │1/126   │
├──┼────┼────┤
│ 25 │陳文惠  │1/126   │
├──┼────┼────┤
│ 26 │胡素華  │1/504   │
├──┼────┼────┤
│ 27 │彭姿燕  │1/504   │
├──┼────┼────┤
│ 28 │彭姿靜  │1/504   │
├──┼────┼────┤
│ 29 │彭姿凱  │1/504   │
├──┼────┼────┤
│ 30 │彭德桂  │1/126   │
├──┼────┼────┤
│ 31 │張惠玲  │1/126   │
├──┼────┼────┤
│ 32 │詹臣鈞  │1/126   │
├──┼────┼────┤
│ 33 │彭翊豪  │1/126   │
├──┼────┼────┤
│ 34 │謝達誠  │1/210   │
├──┼────┼────┤
│ 35 │謝雲霞  │1/210   │
├──┼────┼────┤
│ 36 │謝謦陽  │1/210   │
├──┼────┼────┤
│ 37 │謝芝莉  │1/210   │
├──┼────┼────┤
│ 38 │葉雲嬌  │1/756   │
├──┼────┼────┤
│ 39 │謝雅竹  │1/378   │
├──┼────┼────┤
│ 40 │謝勝賢  │1/378   │
├──┼────┼────┤
│ 41 │謝勝瑋  │1/378   │
├──┼────┼────┤
│ 42 │謝金梅  │1/378   │
├──┼────┼────┤
│ 43 │謝金雲  │1/378   │
├──┼────┼────┤
│ 44 │謝細粉  │1/378   │
├──┼────┼────┤
│ 45 │謝細娟  │1/378   │
├──┼────┼────┤
│ 46 │謝仁魁  │1/42    │
├──┼────┼────┤
│ 47 │林弘達  │1/252   │
├──┼────┼────┤
│ 48 │林馨蘋  │1/252   │
├──┼────┼────┤
│ 49 │謝孟勛  │1/756   │
├──┼────┼────┤
│ 50 │鍾錦榮  │1/28    │
├──┼────┼────┤
│ 51 │張勝榮  │1/56    │
├──┼────┼────┤
│ 52 │張美雲  │1/56    │
└──┴────┴────┘
附表三：
┌──┬────┬────┐
│編號│繼承人  │應繼分  │
├──┼────┼────┤
│ 1  │彭添福  │1/7     │
├──┼────┼────┤
│ 2  │謝熾樓  │3/7     │
├──┼────┼────┤
│ 3  │謝振銓  │1/7     │
├──┼────┼────┤
│ 4  │謝如雯  │1/21    │
├──┼────┼────┤
│ 5  │謝如婷  │1/21    │
├──┼────┼────┤
│ 6  │謝旭棻  │1/21    │
├──┼────┼────┤
│ 7  │謝美玲  │1/7     │
└──┴────┴────┘