臺灣高等法院民事-TPHV,105,建上,47,20170525,1

臺灣高等法院民事判決 105年度建上字第47號
上 訴 人 新竹市政府
法定代理人 林智堅
訴訟代理人 楊隆源律師
被 上訴人 長鴻營造股份有限公司
法定代理人 吳啟章
訴訟代理人 謝昆峯律師
林泓毅律師
江亞芸律師
上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國105年4 月25日臺灣新竹地方法院102年度建字第6號第一審判決提起上訴，本院於106年5月4日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人給付逾新臺幣壹仟零貳拾伍萬肆仟捌佰零壹元之本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外），均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

其餘上訴駁回。

第一、二審（除確定部分外）訴訟費用由被上訴人負擔五分之一，餘由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：伊與訴外人浩漢忠孝工程股份有限公司（下稱浩漢公司）及陳信樟建築師事務所，於民國（下同）95年5月9日以伊為共同承攬之代表廠商，向上訴人承攬「新竹市第十七村、第十八村、第十九村新建統包工程」（下稱系爭工程），由伊承作系爭工程中土建工程、浩漢公司負責電氣工程、空調工程、衛生給排水消防工程、陳信樟建築師事務所負責圖面之規劃及設計，並約定系爭工程以固定單價每坪新臺幣（下同）5萬8,376元及統包方式由伊承攬設計及施工，並簽訂工程契約及所附相關契約條款與文件（下稱系爭合約）。

系爭工程於95年5月10日開工，於99年7月28日經上訴人驗收合格，然上訴人於結算工程款時，竟主張本件有詳如原審判決附件二（下稱附件二）項次編號2.2、3.1、4.1、4.2、4.3、4.4、5.1、6.1、7.1、7.2所示之扣款事由並擅自扣款未給付。

又系爭工程進行期間，兩造合意新增工作項目而變更追加工程（下稱系爭追加工程），包括：①因系爭工程基地東南側遭違建戶占用，伊新增擋土支撐費用62萬2,402 元，而違建戶未搬走，致伊無法移除為擋土支撐所埋設之鋼軌樁，亦支出擋土支撐租金、支撐無法拆除埋入之費用78萬8,352元，合計141萬0,754 元；

②依上訴人要求新增系爭工程基地箱涵排放基地雨水、污水之排水幹線，支出費用460萬6,958元；

③系爭追加工程所衍生之「勞工安全衛生及設備費」、「品管費」、「利潤、管理及運雜費」及「營業稅」，應分別以工程施工費0.6%、1%、6%、5%計算，各為3萬6,106元、6萬0,177元、36萬1,063元及30萬0,886元，上訴人均未給付。

依系爭合約之承攬契約關係，請求上訴人給付伊遭扣款之金額共計618萬6,785元；

另依系爭合約之承攬契約關係或不當得利法律關係，請求擇一命上訴人就系爭追加工程給付伊677萬5,944元（見本院卷第120頁背面），爰請求上訴人給付伊1,296萬2,729元及自伊催告後經上訴人拒絕給付之101年7月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行等語（其餘未繫屬本院部分，茲不贅述）。

二、上訴人則以：系爭工程經上訴人辦理驗收結算時，發現有詳如附件二項次編號2.2、3.1、4.1、4.2、4.3、4.4、5.1、6.1、7.1、7.2所示之缺失，上訴人自得依約予以扣款，並無不當。

關於系爭追加工程之新增擋土費用、無法移除鋼軌樁費用部分，依系爭合約一般條款第22條22.4約定，被上訴人不論就契約執行至任何階段，如有變更或修改設計時，雖經上訴人或所委任監造單位同意，設計、工程費用均不得增加，縱被上訴人確有支出相關費用，亦應自行負擔。

又被上訴人係因提出設計時未確實至現場實施勘查即提出設計圖說，於施工時才發現無法施作，必須避開違建戶而退縮施工，此部分變更原因可歸責於被上訴人，縱上訴人同意展延工期，相關費用仍應由被上訴人自行負擔。

而系爭追加工程之基地箱涵排放基地雨水、污水之排水幹線費用部分，依系爭合約一般條款第14條14.2.1約定，被上訴人應提送審核之設計圖說包括「基本設計圖」及「細部設計圖」，故「基本設計圖」核備後，雖於「細部設計圖」中作部分修正，均屬設計階段，未經上訴人全部核備前，自無契約變更可言，被上訴人所提「細部設計圖」經上訴人所屬下水道科發現與系爭工程施工地點所處地區之雨污水幹管規劃佈設位置不盡相符，該設計錯誤有修正細部設計之必要，被上訴人應自行負擔增加之相關費用。

被上訴人就系爭追加工程之費用請求既屬無據，自不得請求系爭追加工程所衍生之「勞工安全衛生及設備費」、「品管費」、「利潤、管理及運雜費」及「營業稅」等語，資為抗辯。

三、原審就被上訴人上開請求，判決被上訴人勝訴，上訴人不服而上訴。

㈠上訴人之聲明：⒈原判決關於命上訴人應給付被上訴人1,296萬2,729元及其法定利息與該部分假執行之宣告暨命負擔訴訟費用部分均廢棄。

⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

㈡被上訴人之聲明：上訴駁回。

四、本件不爭執事項（見本院卷第65頁背面、第74頁、第120 頁背面）：㈠被上訴人與浩漢公司及陳信樟建築師事務所於95年5月9日以被上訴人為共同承攬之代表廠商，共同向上訴人承攬系爭工程，由被上訴人承作系爭工程中土建工程、浩漢公司負責電氣工程、空調工程、衛生給排水消防工程、陳信樟建築師事務所負責圖面之規劃及設計，並約定系爭工程以固定單價每坪5萬8,376元及統包方式由被上訴人承攬設計及施工。

㈡系爭工程於95年5月10日開工，於99年7月28日驗收。

㈢系爭合約之法律性質為承攬契約，而非製造物供給契約。

㈣系爭工程依系爭合約約定依實作實算予以結算。

㈤系爭合約一般條款第22條22.3及22.4約定，並無違反定型化契約條款規定而有顯失公平之情形。

㈥系爭工程（包括變更追加部分）所衍生之「勞工安全衛生及設備費」、「品管費」、「利潤、管理及運雜費」及「營業稅」，分別以工程施工費0.6%、1%、6%、5%計算。

五、本院之判斷：兩造均同意本件上訴後簡化爭點項目（見本院卷第74頁背面），分述如下：㈠上訴人主張系爭工程款應扣除如附件二項次編號2.2、3.1、4.1、4.2、4.3、4.4、5.1、6.1、7.1、7.2所示之扣減金額，有無理由？⒈附件二項次編號2.2扣款11萬4,210元部分：⑴依系爭合約設計需求計劃書11.3約定「…計畫道路與經國路平行之路段設置『有別於一般AC路面之鋪面或跳動路面』，如圖示。

以提醒駕駛者…。」

（見外放之系爭合約後附設計需求計劃書第11-3頁），顯見兩造就該道路之路面有意排除「一般瀝青混凝土（即AC路面）」，乃特別約定以「非一般瀝青混凝土（即AC路面）」予以施作。

而被上訴人實際施作結果，全部路段皆以「一般AC瀝青混凝土」鋪設，有新竹市政府105年1月25日府工土字第1050025308號函附卷可參（見原審卷五第163、164頁），被上訴人亦無爭執。

系爭工程之專案顧問亞新工程顧問股份有限公司（下稱亞新公司）於104年12月24日以亞新15（工管）字第1040006841 號函覆表明：該部分並未辦理設計變更等語（見原審卷五第129、130頁），系爭合約就此部分未辦理變更設計，被上訴人自應依約履行，被上訴人之施作方式既與前述約定不符，已如前述，則上訴人主張此部分應扣款11萬4,210元，應屬可採。

⑵被上訴人雖辯稱就此部分工程已檢送施工& 品管計畫書予亞新公司及監工向度建築師事務所，未經其糾正且為核可，足認已經上訴人同意而變更設計云云。

惟被上訴人固有檢送上開資料予亞新公司、向度建築師事務所且未經糾正而為核可之事實，有聯合工務所備忘錄、及十米計劃道路工程施工&品管計畫書在卷可憑（見原審卷五第197至208頁），然單純之沈默並非默示同意之意思表示，本件查無證據證明上訴人或亞新公司、向度建築師事務所就此部分有為默示同意之意思表示，且「非一般瀝青混凝土（即AC路面）」與「一般瀝青混凝土（即AC路面）」之單價不同，系爭合約之約定已明示不採用「一般瀝青混凝土（即AC路面）」施作之方式，亦如前述，自不能單憑亞新公司、向度建築師事務所未予糾正而為核可之單純沈默，即視同上訴人已默示同意被上訴人變更以「一般瀝青混凝土（即AC路面）」予以施作之事實，故被上訴人此部分抗辯，不足為採。

⒉附件二項次編號3.1扣款3萬2,408元部分：系爭工程中地下室斜坡車道，契約需求計畫標示為「環氧樹脂金鋼砂地坪」，被上訴人擬採用10×10×2 cm「窯燒崗石車道磚」，經技服團隊審查，在斜坡車確有止滑力較佳、耐磨及抗日曬之優點。

而依技服團隊市場詢價，窯燒崗石車道磚每平方公尺造價確較環氧樹脂金鋼砂地坪高出甚多；

被上訴人亦承諾採用窯燒崗石車道磚不追加費用，經亞新公司建請上訴人准予備查後採用而施作之事實，有亞新公司98年5月5 日04050（專）-664號函及新竹市政府98年5月22日甫工土字第0980050646號函在卷可按（見原審卷一第25、26頁；

外放之第二次變更契約書【1/2 】變更契約書主文之附件五）。

另亞新公司104年12月24日以亞新15（工管）字第1040006841號函表示：「2.1.3.1.2.3斜坡車道地坪，有辦理變更設計，由原設計EP0XY ＋金鋼砂地坪變更為鋪車道磚地坪。

」等語（見原審卷五第130 頁），顯見兩造已合意變更設計，以「鋪車道磚地坪」取代原設計「EP0XY ＋金鋼砂地坪」，而「鋪車道磚地坪」之單價既高於「環氧樹脂金鋼砂地坪」，且被上訴人承諾不追加費用，則變更後「鋪車道磚地坪」之價格自應以原設計「EP0XY ＋金鋼砂地坪」之價格計算，上訴人辦理工程結算時以「環氧樹脂金鋼砂地坪」未辦理減項為由，減價扣款3萬2,408元（見外放之工程結算書工程結算明細表土建部分第8頁；

另見原審卷五第130頁），自屬無據。

⒊附件二項次編號4.1、4.2、4.3、4.4合計扣款158萬2,253元部分，包括「兒童遊戲區彈性地墊區及木作棧板區」、「溜冰場及周邊座椅區」、大型遊具組（樹屋、健身器材）、小型遊戲組（新童話王國【滑梯】、毛毛蟲鑽籠【隧道】、可調式籃球架）：查兩造於簽訂系爭合約時，被上訴人原本承諾為「無償回饋」，固有系爭合約服務建議書第六章創意、回饋及承諾之記載為證（見外放之系爭合約所附之服務建議書第六章），亞新公司104年12月24日亞新15（工管）字第1040006841 號函雖表示：此部分屬於景觀工程項目，原契約詳細價目表將其數量及價金列載為0等語（見原審卷五第132頁）。

然被上訴人嗣後要求辦理變更設計，其提出之景觀細部設計變更說明，已將上開部分列入變更設計項目（見原審卷五第180至183頁），兩造於簽訂系爭工程第二次變更設計契約書時，亦將前述回饋項目，追加變更為追加工項並且計價分別為51萬5,372元、16萬6,475元、42萬2,035元、47萬8,371元，此有第二次變更契約書【1/2】變更契約書主文所附經上訴人核定之新竹市政府議價決標紀錄表之新增單價議定後調整表、景觀工程變更設計詳細表之變更設計新增單價項目在卷可憑（見外放之第二次變更契約書【1/2】變更契約書主文所附資料），足見兩造嗣後已變更合意就上開工項計價給付，則上訴人以原約定無償回饋不予計價為由而主張扣款上開金額合計158萬2,253元云云，委無可採。

⒋附件二項次編號5.1扣款260萬2,211元部分：⑴查系爭合約就瓦斯管線僅約定需由瓦斯公司敷設管線供應住戶使用，由被上訴人洽瓦斯公司協調敷設管線，線路補償費用，包含分戶室內外管線及銜接至幹管線路之費用（含相關設施及申辦簽證費用）由被上訴人負責（見外放之系爭合約所附設計需求計畫書第5-13頁）。

系爭合約簽訂時僅有「投標單明細表」，並無「詳細價目單」及「單價分析表」，97年8 月20日第一次變更設計後才有「詳細價目單」及「單價分析表」乙節，業經上訴人陳明在案（見本院卷第118 頁），被上訴人對此亦無爭執（見本院卷第121 頁），且經本院審閱系爭合約及第一次變更契約書【1/10】變更契約書主文確認屬實。

依第一次變更契約書項次2.1.9.1.0.0 之「瓦斯錶內管線工程」每戶單價1萬9,980元，共714戶，複價為1,426萬5,720元；

項次2.1.9.2.0.0之「瓦斯偵測地震緊急遮斷系統」一式單價20萬2,660 元（見外放之第一次變更契約書【1/10】變更契約書主文所附詳細價目單），並未明確載明係採「機械錶」或「遙讀錶」方式，而「單價分析表」則查無瓦斯管線費用之項目。

系爭合約原設計如採「機械錶」（集中錶）方式者，從該集中錶位之位置至各分戶之管線費用依約將由被上訴人自行負擔；

系爭合約原設計如採「遙讀錶」方式者，則被上訴人僅需自行負擔各分戶所裝設「遙讀錶」至各分戶之管線費用（詳細圖說，見原審卷五第135 頁），合先敘明。

⑵依亞新公司98年1月12日文號04050（專）-601備忘錄說明欄第2點記載：「有關本工程天然瓦斯管錶裝設方式，於98年1月9 日週會中，經新竹市政府、技服團隊所、統包商及眷戶代表共同討論後，確認應依原設計方案，在每戶陽台按裝具有安全裝置之微電腦瓦斯錶（俗稱遙讀錶），並含十褸以上建築物應設置之緊急遮斷設備；

依新竹縣瓦斯管理處函告之收費金額為3,545萬4,437元，本項費用，統包商於會議中亦同意先行繳交，請統包商儘速辦理，以利工進。」

等語（見原審卷四第79-1頁），足認上訴人於98年1月9日週會中就系爭工程之天然瓦斯管線裝設方式已確認「原設計方案」為「遙讀錶」方式。

⑶新竹瓦斯股份有限公司（下稱新竹瓦斯公司）104年8月31日瓦工字第1040001551號函表示：「機械錶」及「遙讀錶」工程收費項目，差別在「遙讀錶」型工程需編列「微電腦子機安裝測試20m/m」每戶8,925元等語（見原審卷五第74頁），另「高樓建築立管分攤費」每戶1萬0,676元（見原審卷五第78頁）。

又於105年1月26日瓦工字第1050000136號函詳列「機械錶」及「遙讀錶」之工項及費用差異（見原審卷五第167 、168頁）。

以「微電腦子機安裝測試20m/m」及「高樓建築立管分攤費」而論，每戶單價即需1萬9,601元，核與系爭合約項次2.1.9.1.0.0之「瓦斯錶內管線工程」每戶單價1萬9,980 元金額乙節大致相當（見外放之第一次變更契約書【1/10】變更契約書主文所附詳細價目單），益證原設計方案即採「遙讀錶」方式。

⑷再查，依系爭合約設計需求計畫書內容，兩造係就「錶外」計價給付，而由被上訴人自行負擔「錶內」費用之方式而約定，已如前述，被上訴人簽訂系爭合約時應係就施作成本較高部分請求計價給付，而同意自行負擔施作成本較低部分，始符社會交易之常情及契約之經濟目的。

從前述「遙讀錶」與「機械錶」之詳細圖說與新竹市瓦斯公司函文可知，「遙讀錶」與「機械錶」相較，「遙讀錶」係瓦斯管線至各分戶之「錶外」施作成本較高，各分戶之「錶內」施作成本較低，「機械錶」則屬集中錶，其「錶內」施作成本亦較高，系爭合約原設計採「遙讀錶」方式，亦即被上訴人就施作成本較高部分請求計價給付，而同意自行負擔施作成本較低部分，較符合社會交易之常情及契約之經濟目的。

如依上訴人主張系爭合約原設計採「機械錶」方式，形同被上訴人就施作成本較高者不請求計價給付而願意自行負擔，顯不合社會交易常情及契約經濟目的，自難採信。

⑸亞新公司98年11月9日（04050)專-776 號備忘錄說明欄第二、三點雖記載：「二、有關本工程統包商提送天然瓦斯內管工程單價分析表，因原契約詳細價目表編列天然瓦斯內管工程費用依慣例係以瓦斯機械錶集中裝設於基地內分棟集中為考量，而後經聯建小組委員同意變更改採遙讀錶型式裝設，故統包商所編列之瓦斯內管線單價分析表並未顯示變更前後項目價差，且單價分析表內瓦斯內線規劃設計費、自主檢查費以及每戶編列之管材施工費皆偏高或已重複編列，故本公司認為應有不符，容先敘明。

三、本工程瓦斯費用依契約檢討本公司建議為統包商應負擔建物緊急遮斷系統費用、高樓建築立管分攤費用及瓦斯錶內管之施作，其餘應由國防部瓦斯外管線補助費用支出，理由詳見附件說明。

故統包商可請領之瓦斯管線費用本公司建議為1,186萬6,169元（契約工程費用金額1,446萬8,380元－高樓立管分攤費663萬1,786元＋瓦斯外管統包商已多代墊費用402萬9,575元）。」

等語（見原審卷五第157頁）。

另亞新公司104年12月24日亞新15（工管）字第1040006841號函亦表示：「①2.1.9.1.1.0瓦斯錶內管線工程1,426萬5,720元、2.1.9.2.0.0瓦斯偵測地震緊急遮斷系統20萬2,560元（此部分金額誤載，依「詳細價目單」記載應為20萬2,660元）：共計1,446萬8,280元（此部分金額誤載，依外放工程結算書記載應為1,446萬8,380元），依據長鴻營造公司所編列項目及金額，其規劃原意係以地面集中錶位考量（即採機械錶），各用戶錶後管路沿各棟建築物外牆進進入用戶室內。

②長鴻營造公司於申辦過程中考量建築物外牆管線過多有礙美觀，遂提出採用遙讀錶之構想，經說明討論後，聯建小組委員同意採用遙讀錶，新竹市政府要求長鴻營造公司應辦理設計變更，惟長鴻營造公司均無提報本項設計變更案。

③亞新公司核算若採用遙讀錶後，（98年11月9日（04050）專─776號備忘錄）長鴻營造公司前述工項可請領之費用共計為1,186萬6,169元，經新竹市政府（98年11月23日府工土字第0980127597號函）同意備查，並要求於工程結算時辦理減帳。

④綜上，採用遙讀錶長鴻營造公司於工程結算時辦理減帳金額：1,446萬8,280元－1,18 6萬6,169元＝260萬2,111元（因『1,446萬8,380元』被誤載為『1,446萬8,280元』，故正確金額應為260萬2,211元）。

」（見原審卷五第133頁、第135、136頁）。

然系爭合約原簽訂時並無「詳細價目單」及「單價分析表」，第一次變更契約書之「詳細價目單」並未明確載明係採「機械錶」或「遙讀錶」方式，而「單價分析表」上未見編列瓦斯管線費用之項目，均詳如前述，則亞新公司上開函文認「原契約詳細價目表編列天然瓦斯內管工程費用依慣例係以瓦斯機械錶集中裝設」云云，即無可採。

另上開函文載明遙讀錶之費用共計為1,186萬6,169元云云，亦無任何相關數據或資料佐證，且上訴人已於98年1月9日週會中就系爭工程之天然瓦斯管線裝設方式確認「原設計方案」為「遙讀錶」方式，已如前述，則亞新公司上開函文表示被上訴人「於申辦過程中考量建築物外牆管線過多有礙美觀，遂提出採用遙讀錶之構想，經說明討論後，聯建小組委員同意採用遙讀錶」云云，亦無可採。

⑹至訴外人國防部總政治作戰局於97年8 月27日就系爭工程新建戶向新竹瓦斯公司前身即新竹縣瓦斯管理處申請裝置瓦斯，經該處設計核定應繳納裝置費用3,545萬4,437元，並經該處97年11月21日瓦工字第0970003273號函通知國防部總政治作戰局於97年12月2 日前繳納。

嗣兩造、國防部總政治作戰局、新竹瓦斯公司於97年12月18日開會，國防部總政治作戰局於會中表示：「因契約瓦斯外管線補助費相關條文前後不—，致有爭議，且瓦斯錶內工程原編預算、原契約報償及細部設計詳細價目表、所列費用，皆以集中錶位考量，與實際申請瓦斯裝置時，設計於每戶陽台裝設電腦錶，錶內外管路設計不同，其分攤費用亦不同，故本部認為瓦斯裝置繳費通知單中，設計費、監造費、建築物緊急遮斷系統、申請費、檢驗費、審圖費、裝錶通氣費、路面修護費等項目，共計767萬0,348元，應歸統包商負擔…。」

，但被上訴人已表示不同意（見原審卷一第191 頁）。

且該函文所稱「瓦斯錶內工程原編預算、原契約報償及細部設計詳細價目表、所列費用，皆以集中錶位考量」云云，並無其他證據可資佐證，已如前述，故國防部總政治作戰局之前述函文亦無可採。

⑺綜上，上訴人主張此部分扣款260萬2,211元云云，並無理由。

又亞新公司104年12月24日亞新15（工管）字第1040006841號函之計算式：「1,446萬8,280元－1,186萬6,169元＝260萬2,111元」，係屬誤載，依第一次變更契約書【1/10】變更契約書主文所附「詳細價目單」及工程結算書，正確金額之計算式應為「1,446萬8,380元－1,186萬6,169元＝260萬2,211元」，詳見前述，故兩造參照前述錯誤之計算式而就本院附表項次編號5.1部分扣款金額同意更正為「260萬2,111元」乙節（見本院卷第120頁背面、第121頁），容有誤會，附此敘明。

⒌附件二項次編號6.1扣款8萬9,295部分：查亞新公司104 年12月24日亞新15（工管）字第1040006841號函雖表示：「①本工程97年10月6 日發生施工外架工安意外，造成施工人員1死3傷。

②新竹市政府（99.3 .15府工土字第0990019505號函）以發生勞安事故為由，於結算時扣合約工項2.4.0.0.0.0勞工安全衛生及設備費1%.計8萬9,295元。」

等語（見原審卷五第132 頁）。

然上訴人就此部分扣款事由及該比例之依據為何，未見上訴人具體說明，而系爭合約所附一般條款第23條罰則約定，亦查無相關規範，則上訴人主張扣款8萬9,295元云云，要無可採，⒍附件二項次編號7.1扣款160萬元部分：亞新公司104 年12月24日亞新15（工管）字第1040006841號函雖表示：「…2.2.6.12.0.0.0拍攝記錄：長鴻營造公司有提交拍攝記錄，新竹市政府（99.08.09府工土字第0990新竹市政府081222號函）以內容過於簡單為由辦理扣款，於結算時扣款160萬元。」

等語（見原審卷五第132頁）。

然查，系爭合約一般條款第13條13.2.2約定，被上訴人應拍攝工程紀錄影片，惟對於拍攝紀錄內容、長度僅約定：「經甲方/ 甲方工程司要求或乙方認為重要之施工階段（含原建物拆除前、後）時，乙方需對本工程拍攝紀錄影片。

紀錄影片需惟彩色並由超長時間的錄影帶做成母帶。

…。」

（見原審卷一第115 頁；

另見外放之系爭合約所附一般條款第36頁），就內容及時間欠缺客觀而具體之標準，上訴人係依何標準認定被上訴人有不完全給付之事實？又依何標準計算扣款160 萬元？均未見上訴人舉證以實其說，則上訴人主張扣款160 萬元云云，自屬無據。

⒎附件二項次編號7.2扣款16萬6,408元部分：上訴人雖主張依系爭合約服務建議書第六章創意、回饋及承諾之約定，被上訴人承諾得標後著手進行行政院公共工程委員會主辦之「金質獎」之參選及獲獎作為品質管制之目標，然被上訴人發生工安事件，喪失參加「金質獎」之標準，與前開承諾相違，被上訴人自得據此扣款勞工安全衛生及設備費1%作為違約賠償云云（見本院卷第97、98頁）。

然查，系爭合約服務建議書第六章創意、回饋及承諾6.3 之四雖記載：「本統包團隊為了確保本標案品質，承諾自得標後即著手進行參與『行政院公共工程委員會』主辦之『金質獎』參選，並以獲得此獎項作為團隊品質管制之目標。」

（見系爭合約所附服務建議書第六章創意、回饋及承諾之記載），上開承諾僅係被上訴人為表示達到品質控管之目標而願意參選「金質獎」之宣示而已，其並非具體之契約義務內容，嗣後被上訴人能否參加及能否得獎，並非全屬被上訴人所能掌控，況扣除1%之標準亦未見系爭合約及相關附件資料之明文約定，上訴人亦未能證明其因此而受有任何損害之事實，是上訴人主張扣款16萬6,408元云云，並無理由。

⒏綜上，上訴人就附件二項次編號2.2主張扣款11萬4,210元之部分有理由，其餘均不得主張扣款，故被上訴人就不應扣款部分得請求上訴人給付工程款607萬2,575元（計算式：3萬2,408元＋158萬2,253元＋260萬2,211元＋8萬9,295元＋160萬元＋16萬6,408元＝607萬2,575元）。

㈡被上訴人請求上訴人給付系爭工程基地東南側遭違建戶占用，新增擋土支撐費用及無法移除鋼軌樁費用合計141萬0,754元，有無理由？⒈依系爭合約一般條款第9條9.1約定：「本工程因下列情事之一且不可歸責於乙方（即被上訴人）之事由致全部工程停工，乙方應於三個日曆天內備妥佐證資料向甲方（即上訴人）/ 甲方工程司申請延長完工期限。

經甲方工程司簽認紀錄後報甲方核准，不計入工期。

⑴因屬甲方應辦之用地取得、拆遷管線、交通管制及協調施工地區地上物拆除或搬遷與處理期間，致影響施工要徑。

…」（見外放之系爭合約所附一般條款第27頁），可知用地取得及協調施工地區地上物拆除或搬遷與處理，依約應屬上訴人應辦理之事項。

經原審囑託臺灣省土木技師公會鑑定，該會之鑑定意見亦同此見解，有鑑定報告書在卷可參（見外放鑑定報告書第21、22、51頁）。

且被上訴人僅負責設計及施作系爭工程，違建戶占用及拆遷問題，屬於業主即上訴人要處理之事項，顯非被上訴人之契約義務，上訴人既未能妥善處理，自屬不可歸責於被上訴人之事由。

故上訴人主張係因被上訴人設計時未確實至現場勘查即提出設計圖，於施工時才發現無法施工而申請退縮施工展延工期，變更原因應歸責於被上訴人云云（見本院卷第100頁），要無可採。

⒉系爭合約一般條款第22條22.4固約定：「乙方（指被上訴人）不論契約執行至任何階段，因其提供之設計為達成法令之遵守、設計之適當性、或符合契約之要求等因素，而必須進行變更或修改設計時，經甲方（指上訴人）/ 甲方工程司同意後進行變更或修改設計。

設計費用、工程費用等均不得增加。

而乙方於設計圖核定後之變更，其數量減少部分，應依契約單價扣減之。」

（見外放之系爭合約所附一般條款第71頁）。

惟同條22.8亦約定：「因甲方要求變更設計而有費用之增減時，原契約已列之工作項目按原訂單價核算增減；

但若原契約未列之工作項目由雙方共同議訂合理之價款，且工作期限亦得視實際情形需要予以延長或縮短，增減之工程價款及工期經雙方議定後應以書面為之。」

（見外放之系爭合約所附一般條款第71、72頁），配合前述系爭合約一般條款第9條9.1約定，足認如可歸責於上訴人而由上訴人要求辦理之變更設計，原契約未列之工作項目應由兩造共同議訂合理之價款。

是上訴人主張不論契約執行至任何階段，如有變更或修改設計時，雖經上訴人或所委任監造單位同意，設計、工程費用均不得增加，被上訴人仍應自行負擔云云，尚無可採。

⒊依被上訴人96年4月9日備忘錄說明欄第一點記載：「本基地東南側因違建戶尚未拆遷（業主應辦事項），造成96.03.21結工構開挖至東南側時（違建戶旁），鄰房（違建戶）監測值超出警戒範圍，本所為免發生鄰損，並奉監造及PCM 指示，停止開挖立即辦理擋土設施補強及奉監造及PCM 指示，停止開挖立即辦理擋土牆設施補強及噴漿護壁等作業。」

等語（見原審卷一第168頁）。

上訴人於97年4 月7日以府工土字第097034040 號函則表示：「統包商因眷戶需求變更及現場障礙影響，配合修改基本設計圖說及增作擋土設施，…，准予展延工期21天，…」（見原審卷二第25頁），足認系爭工程基地東南側違建戶尚未拆遷，屬於可歸責於上訴人之事由，致被上訴人必須變更工法並增加擋土牆設施，此部分並經上訴人同意在案，且該變更工法確屬必要乙節，亦經臺灣省土木技師公會鑑定在案（見外放鑑定報告書第22、23、51、52頁）。

上訴人雖主張前述97年4月7日函文亦表明：「…惟統包商配合修改基本設計圖說及施作擋土設施，所增加之相關費用，應由統包商於總工程費內自行勻支，嗣後亦不得要求本府另為給付或作為訴訟標的」等語（見原審卷二第25頁），然系爭工程依系爭合約約定依實作實算予以結算乙節，已如前述不爭執事項㈣所載，此部分既屬上訴人應辦理之事項，而不可歸責於被上訴人，上訴人應就被上訴人實作實算部分予以結算給付工程款，上訴人前開函文表示不另為給付云云，即屬無據，不能拘束被上訴人，上訴人就可歸責於己之事由既已同意被上訴人辦理變更設計增加施作擋土設施，則上訴人主張相關費用仍應由被上訴人自行負擔，被上訴人不得再行請求云云，要無可採。

⒋系爭工程基地東南側違建戶至整體工程申報竣工仍未遷移，為兩造所不爭執，被上訴人若拔除擋土牆埋入之鋼軌樁將造成鄰房損害之風險乙節，亦經臺灣省土木技師公會鑑定在案（見外放之鑑定報告書第26、27、52頁）。

被上訴人就變更工法新增擋土牆支撐費用部分支出62萬2,402 元；

就因系爭工程基地東南側違建戶迄今未搬走，致被上訴人無法移除為擋土支撐所埋設之鋼軌樁費用，而支出擋土支撐租金、支撐無法拆除埋入之費用共78萬8,352元，合計141萬0,754 元之事實，有全暐企業有限公司統一發票及請款單在卷可證（見原審卷二第71至77頁），上開費用經原審囑託台灣省土木技師工會鑑定核屬適當等語，亦有鑑定報告書在卷可憑（見外放鑑定報告書第23、24、27、28、51、52頁）。

上開變更設計增加施作擋土設施，為可歸責於上訴人，經上訴人要求被上訴人變更設計並有費用增減，且上訴人於97年4月7日以府工土字第097034040 號函表示被上訴人配合修改基本設計圖說及增作擋土設施，准予展延工期21天之事實，均詳見前述，足認變更設計增加施作擋土設施部分工程亦屬系爭合約範圍，上訴人明示該等費用不得要求上訴人另為給付，應認已拒絕與被上訴人共同議訂「合理之價款」辦理計價給付，惟而上開變更設計增費用合計141萬0,754元為「合理之價款」乙節，已見前述鑑定報告書所載，則被上訴人依系爭合約（變更設計）法律關係請求新增擋土支撐費用及無法移除鋼軌樁費用合計141萬0,754元，即屬有據。

㈢被上訴人請求上訴人給付系爭工程新增基地箱涵排放基地雨水、污水之排水幹線費用460萬6,958元，有無理由？⒈兩造就新增基地箱涵排放基地雨水、污水之排水幹線設計方案商議之歷程，詳述如下：⑴95年5 月16日兩造召開「先期作業協調會議」，於結論第11點作成會議記錄：「基地雨水污水主要排放方向，宜直接排放客雅溪，其次再排放經國路雨污水幹管，有關雨污水幹管規劃詳細情形，請逕洽下水道課或亞新公司了解。」

，有先期作業協調會議紀錄在卷可憑。

（見原審卷一第175頁）。

⑵被上訴人將基地雨污水設計切分以鄰客雅溪區域直接排放客雅溪，其他區域則以排放經國路雨污水幹管為圖說設計規劃原則，其後基本設計圖說及都市設計審議，均經被上訴人修正完成，並經上訴人95年12月5 日以府工土字第0950123490號函同意核備在案；

且五大管線汙水管（專用下水道－污水）設計圖說，亦經上訴人96年2月2日以府工水字第0960011961號函同意在案之事實，有系爭工程全區雨水排水系統圖、全區排水系統圖（見原審卷一第173、174頁）、新竹市政府95年12月5日府工土字第0950123490 號函及系爭工程專用污水下水道工程設施計畫書節本附卷可憑（見原審卷一第176、177 頁）。

該排水箱涵有考量容納其他商業區土地之雨水、污水乙節，亦有被上訴人提出之系爭工程排水系統水理計算和變更設計圖說為證（見外放鑑定報告書之附件五第50069至50072頁）。

⑶被上訴人為細部設計送審時，上訴人所屬工務處下水道科（雨污水排放系統專責審查單位）於97年7 月21日之審查意見：「本工程雨水、污水排放案，仍請依95年5 月16日於本府召開之本工程先期作業協調會議結論第11點『基地雨水污水主要排放方向，宜直接排放客雅溪』辦理，研議直接排放至客雅溪，避免繞經本市其他支幹管以減少區域排水及大雨來襲造成淹水問題」，有新竹市政府97年7 月21日府工土字第0970074179號函及所附細部設計圖說審查意見表（一）附卷可參（見原審卷一第178至180頁）。

⒉從上述歷程可知，兩造原係以「主要排放方向，宜直接排放客雅溪，其次再排放經國路雨污水幹管」為先期規劃方向，上訴人並特別要求「有關雨污水幹管規劃詳細情形，請逕洽下水道課或亞新公司了解」。

被上訴人嗣後提出以「鄰客雅溪區域直接排放客雅溪，其他區域則以排放經國路雨污水幹管」為圖說之設計規劃原則，業經上訴人同意核備。

然被上訴人提出細部設計圖說送審時，上訴人所屬工務處下水道科始要求「直接排放至客雅溪，避免繞經本市其他支幹管以減少區域排水及大雨來襲造成淹水問題」，就整體而言，該最後要求並無逾越原本先期規劃方向「排放至客雅溪」之設計原則，僅屬「部分變更設計」（取消排水至經國路二段）及追加工程（包括商業區排水），臺灣省土木技師公會鑑定意見亦同此意見，有鑑定報告書可參（見外放鑑定報告書第30、53頁），。

被上訴人抗辯「基本設計圖」業經核備後，上訴人於「細部設計圖」送審時始要求被上訴人變更系爭工程基地雨水污水主要排放方向，宜直接排放客雅溪，屬於「全部變更設計」云云，尚無可採。

至上訴人主張「基本設計圖」及「細部設計圖」均屬設計階段，於細部設計圖中作部分修正，仍為設計階段，未全部經上訴人核備前，自無契約變更可言云云（見本院卷第101 頁）。

惟排水幹線之基本設計圖說及都市設計審議，經被上訴人修正完成後，上訴人業已同意核備在案，詳見前述說明，故上訴人於被上訴人提出之「基本設計圖」核備後進行「細部設計圖」送審時，要求「取消排水至經國路二段」及追加工程（包括商業區排水），致新增雨水、污水排水箱涵所需部分之費用，仍屬部分變更設計，已見前述，自非單純就「細部設計圖」之部分修正而已，故上訴人此部分主張，亦無可採。

⒊被上訴人將非屬系爭基地之商業區排水納入，並新增箱涵以排放基地雨水、污水而支出費用460萬6,958元之事實，有統一發票、請款單在卷可憑（見原審卷二第78至116 頁）。

前開費用亦經原審囑託台灣省土木技師公會鑑定核屬適當在案，有鑑定報告書在卷可憑（見外放之鑑定報告書第31頁）。

本件既屬「部分變更設計」之情形，被上訴人自不得請求所支出之全部費用，台灣省土木技師公會鑑定意見認為應由兩造各負擔一半，故上訴人應支付230萬3,479元等語（見外放鑑定報告書第32、53頁），尚稱允當。

上訴人於本件訴訟中仍否認此部分為變更設計，自無期待其依約與被上訴人共同議訂「合理價格」之可能，本院認臺灣省土木技師公會鑑定之230萬3,479元，應屬「合理之價格」，則被上訴人依系爭合約（部分變更設計）法律關係得請求新增基地箱涵排放基地雨水、污水之排水幹線費用於230萬3,479元範圍內，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據。

㈣被上訴人請求上訴人給付上開㈡、㈢項工程所衍生之「勞工安全衛生及設備費」3萬6,106元、「品管費」6萬0,177元、「利潤、管理及運雜費」36萬1,063元及「營業稅」30萬0,886元，有無理由？⒈系爭工程（包括變更追加部分）所衍生之「勞工安全衛生及設備費」、「品管費」、「利潤、管理及運雜費」及「營業稅」，分別以工程施工費0.6%、1%、6%、5%計算乙節，已如前述不爭執事項㈥所載，並有系爭合約所附「標單詳細表」之相關記載可資參照（見原審卷一第188 頁；

外放之系爭合約所附標單詳細表）。

⒉本件被上訴人就系爭追加工程之爭點㈡、㈢部分，得請求增加之工程費用分別為141萬0,754元及230萬3,479元，已如前述，合計金額為371萬4,233元，則被上訴人得請求系爭追加工程之「勞工安全衛生及設備費」按371萬4,233元之0.6%計算為2萬2,285元（元以下4捨5入，以下均同）；

「品管費」按371萬4,233元之1%計算為3萬7,142元；

「利潤、管理及運雜費」按371萬4,233元之6%計算為22萬2,854 元；

「營業稅」按371萬4,233元之5%計算為18萬5,712 元。

逾上開部分之請求，則屬無理由。

綜上，被上訴人就系爭追加工程部分得請求共計418萬2,226元（計算式：371萬4,233元＋2萬2,285元＋3萬7,142元＋22萬2,854元＋18萬5,712元＝418萬2,226元）。

六、綜上所述，被上訴人依系爭合約之承攬契約關係，得請求上訴人給付之金額為1,025萬4,801元（計算式：607萬2,575元＋418萬2,226元＝1,025萬4,801元）。

又系爭工程於99年7月28日驗收乙節，已如前述不爭執事項㈡所載，被上訴人自得請求上訴人依約給付工程款，查被上訴人於101年6月28日以鴻法1010FL0007號函請求上訴人給付積欠工程款、代墊費用（包括本件之請求），經上訴人於101 年7月3日以府工土字第1010078941號函回覆拒絕給付（見原審卷一第205至208頁），上訴人應負給付之遲延責任，被上訴人自得請求自101 年7月3日按年息5%計算之法定遲延利息。

故被上訴人請求上訴人給付1,025萬4,801元及自101 年7月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬有據，應予准許；

逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

從而原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。

至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
工程法庭
審判長法 官 陳雅玲
法 官 吳燁山
法 官 林俊廷
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
書記官 鄭淑昀
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。