臺灣高等法院民事-TPHV,105,建上易,36,20170509,1

臺灣高等法院民事判決 105年度建上易字第36號
上 訴 人 升琿企業社即張欣德
訴訟代理人 陳筱屏律師
被 上訴人 欣亞營造開發股份有限公司
阿爾法實業有限公司
共 同
法定代理人 王世正
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國105年8月30日臺灣臺北地方法院104年度建字第138號第一審判決提起上訴，本院於106年4月18日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由甲、程序部分：按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。

但有下列情形之一者，不在此限……三 對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。

查被上訴人於本院提出相關資料（本院卷第59-65、78-87頁），上訴人聲請訊問證人蔡仲淋、趙文傑（本院卷第30、33頁），均已釋明合於民事訴訟法第447條第1項第3款之規定（本院卷第90頁背面），應准其提出。

乙、得心證之理由：

一、上訴人起訴主張：被上訴人承攬大葉開發股份有限公司（下稱業主大葉公司）臺北市天母大葉高島屋之整建工程，並以被上訴人欣亞營造開發股份有限公司（下稱欣亞公司）之名義，將附表一所示4樓露台整建工程、入口固定門、2樓廊道區等工程（下稱系爭工程一）交由伊承攬施作，付款方式為簽約時支付30％、進料後支付30％、尾款10％則待驗收完畢後付款30天期票，伊已完成系爭工程一，並經業主大葉公司完成驗收，惟欣亞公司尚有款項新臺幣（下同）284,438元未付。

欣亞公司又將如原判決附表（下稱附表二）編號1-4、6-7之追加工程（下稱系爭工程二）交由伊承攬施作，該等追加工項亦已施作完畢及驗收，尚有尾款173,160元未給付；

伊就系爭工程二已於103年12月8日開立發票予欣亞公司，惟欣亞公司未依該發票給付款項，伊依該發票繳付之營業稅29,277元，應由其支付。

另欣亞公司陸續再追加附表二編號5、8、9之工程（下稱系爭工程三），亦均已施作完畢及驗收，尚有款項1,405,600元未給付。

系爭工程二、三之未付工程款，扣除被上訴人於104年1月30日交付之70萬元後，欣亞公司尚積欠伊908,037元，另加計系爭工程一之未付款284,438元，總計欣亞公司積欠伊工程款為1,192,475元。

又被上訴人之共同法定代理人王世正，就系爭工程一部分曾指示伊向被上訴人阿爾法實業有限公司（下稱阿爾法公司）報價及開立發票，故倘認系爭工程一之承攬契約關係認存在於伊與阿爾法公司間，就系爭工程一之尾款284,438元部分，伊請求阿爾法公司給付。

爰依民法第505條第1項規定，先位之訴求為命欣亞公司給付伊1,192,475元；

備位之訴求為命欣亞公司、阿爾法公司依序給付908,037元、284,438元，及均自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。

被上訴人則以：被上訴人法定代理人雖同一，然係分別以各自名義與業主承攬簽約，故如屬阿爾法公司承攬者，即以阿爾法公司名義轉包予上訴人；

如屬欣亞公司承攬者，即以欣亞公司名義轉包予上訴人；

惟上訴人請領工程款時，伊係一併給付。

上訴人施作4樓及露台門廳工程之屋頂鍍鋅包板及內外包覆施工不良嚴重漏水，地下1樓不銹鋼殘障扶手固定不良左右搖晃，1樓入口處玻璃門扇施工不良整片門扇脫落，1樓入口6扇玻璃門框料長度不足施工不良等諸多瑕疵，經伊屢次催促改善，均未獲置理，至今尚未驗收。

且上訴人申請計價有多筆重複，全案數量及金額經修正後，未付款項為688,387元（含稅），兩造於104年1月30日簽立同意書，約定伊支付上訴人70萬元（含稅）後，全部工程款項即已結清，故伊已無需再支付上訴人任何款項等語，資為抗辯。

二、原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。

㈡⒈先位聲明：欣亞公司應給付上訴人1,192,475元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

⒉備位聲明：欣亞公司、阿爾法公司應依序給付上訴人908,037元、284,438元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

三、上訴人主張被上訴人將其承攬業主大葉公司之臺北市天母大葉高島屋整建工程中，如附表一所示系爭工程一交由上訴人承攬施作，該工程已完工驗收，被上訴人已支付部分工程款1,385,282元；

被上訴人復將如附表二編號1-9所示追加工程即系爭工程二、三交由上訴人承攬施作之事實；

提出報價單、工程計價單、請款單為證（原審卷㈠第31-44頁），被上訴人對此並不爭執，自堪信為真實。

按債權債務之主體，應以締結契約之當事人為準，故凡以自己名義結約為債務之負擔者，即對於債權人當然負契約上當事人應有之責任（最高法院18年上字第1609、1422號判例意旨參照）。

依系爭工程一之報價單所載（原審卷㈠第31-32頁），上訴人係向阿爾法公司就承攬系爭工程一之工作項目為報價，並與阿爾法公司代表人王世正議價後承攬施作，應認系爭工程一承攬契約之當事人為上訴人及阿爾法公司；

此由大葉公司函覆欣亞公司於103年6月25日向大葉公司承攬大葉開發1F廣場整建工程明細表，主要工程項目包含：金字塔拆除及新斜屏採光罩新建工程、B1新作兩座鋼樓梯、噴水池拆除工程、全區地坪更新及忠誠路B1地下樓出入口、植栽工程、機電工程等（原審卷㈠第112-113頁），並未包含系爭工程一報價單所載之工程項目，亦可徵之，足證系爭工程一之承攬契約法律關係應存在於上訴人與阿爾法公司之間。

另依系爭工程二、三之報價單所載，上訴人係向欣亞公司就承攬系爭工程二、三之工作項目為報價，並與欣亞公司代表人王世正議價後承攬施作及請款（原審卷㈠第35-44頁），是系爭工程二、三承攬契約之當事人為上訴人及欣亞公司，亦堪認定。

四、上訴人主張被上訴人就系爭工程一、二、三之工程款尚積欠1,192,475元未給付等情，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。

㈠按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約；

和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第736條、第737條分別定有明文。

又和解之本質有創設性及認定性兩種，當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係時，屬於創設；

否則，以原來而明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定。

即前者係一方否認有債務存在，但尋求與對方和談解決爭端；

後者則係承認有債務存在，當事人本於原來而明確之法律關係，協議債務人縮小其應給付之範圍。

倘係前者，債務人如不履行和解契約，債權人應依和解所創設之新法律關係請求履行，不得再依原有之法律關係請求給付。

如為後者，既係以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，僅有認定之效力，債權人自非不得依原來之法律關係訴請債務人給付，僅應受和解契約之拘束（最高法院100年度台上字第139號、82年度台上字第993號裁判意旨參照）。

㈡經查，被上訴人抗辯兩造就系爭工程一、二、三之所有工程款，已於104年1月30日成立和解契約，提出同意書為證，其上記載：「本公司（人）升琿企業於104年1月30日再向欣亞營造開發股份有限公司及阿爾法實業有限公司為大葉高島屋整建工程案具領工程款新臺幣70萬元（含稅）後，本公司之本工程部份款項已結清。

有關斜屏入口大門六扇門框施工不良之處，本公司承諾本公司願依業主排定之間全部更換為無瑕疵新品，絕無異議。

恐口無憑，特立此同意書為證。

立同意書人：張欣德，公司（人）：升琿企業……代表人：張欣德」、「本人保證不向大葉高島屋百貨進行任何拆除破壞之行為，否則願負法律責任」等語（原審卷㈠第24頁)。

顯示上訴人業向被上訴人表示同意以70萬元結清大葉高島屋整建工程款，且承諾將斜屏入口大門六扇門框全部更換為無瑕疵新品，並保證不進行任何拆除破壞之行為。

足認兩造就系爭工程一、二、三之工程款，已互為讓步以終止爭議，由上訴人簽立該同意書以與被上訴人成立和解契約，此具有認定性和解之性質，兩造自應受該和解契約之拘束，上訴人尚不得事後翻異，更為與和解相反之主張。

則兩造就系爭工程一、二、三之未付工程款既合意以70萬元結清，上訴人就被上訴人已支付該筆70萬元亦不爭執，從而，上訴人依民法第505條之規定，請求被上訴人給付系爭工程一、二、三之工程款1,192,475元云云，為無理由。

㈢上訴人雖主張上開同意書僅係被上訴人同意先行支付部分款項70萬元，並非全部工程款項已結清云云。

惟依該同意書記載：「大葉高島屋整建工程案具領工程款新臺幣70萬元（含稅）後，本公司本工程部分款項即已結清」等字樣，及上訴人承諾就系爭工程二之斜屏入口大門六扇門框全部更換為無瑕疵新品等情以觀，顯示該同意書係針對大葉高島屋整建工程案全部結清，自應含括系爭工程一、二、三之工程款。

上訴人雖以證人蔡仲淋、趙文傑之證詞為證（本院卷第41-44頁）。

惟依證人蔡仲淋於本院到場證稱：「我有陪張欣德及趙文傑三個人一起約到大葉高島屋去找欣亞公司領款，我到大葉高島屋後，是張欣德跟欣亞公司的人用電話對話，我沒有參與就先走了」、「（你有聽到電話對話的內容？）沒有」、「（張欣德後來有跟你說他跟欣亞公司的人談的結果？）沒有，他只有說欣亞公司有要給錢，就叫我先走，後續的我都沒有參與。

後來欠的4萬多，張欣德也沒有給我，他說因為錢沒有全部領到」等語；

及證人趙文傑證稱：「（104年1月間是否有跟張欣德一起找王世正索討積欠的工程款？）那天我及張欣德一起去找大葉高島屋的特助，特助說不可以拆他們的東西，後來不知道是張欣德打電話給王世正，還是王世正打電話給張欣德，他們就有約要出來談，後來他們就自己去談，我沒有跟他們去談」等語；

顯示證人蔡仲淋、趙文傑並未參與上開同意書簽定之過程，自無從為有利於上訴人之認定。

至於蔡仲淋固證稱：「（我與張欣德之間有協議是否知道？）我不清楚，張欣德只有跟我說只拿到70萬，剩下的錢如有拿到就會給我」等語；

及趙文傑證稱：「（張欣德後來有無跟你講談的情形如何？）張欣德說王世正有先給他70萬，張欣德就把我的部分先給我，其他的我就不管也沒有追問。

後來張欣德跟我說王世正還有110萬沒有給他，他開玩笑問我要不要幫他分擔」等語；

既僅係證人單方聽聞上訴人之詞，上訴人執此主張同意書僅針對部分款項云云，亦不足採。

又上訴人代表人張欣德固稱：「（提示事證2同意書，其簽立之過程？）是領完款後王世正拿出來要我簽的，他說這是當領錢的依據，上面有註明是部分的款項……」、「（70萬是那部分的工程款？）是王世正給我應付下包及過年的錢，剩下的錢過年後再結算」等語，經核既與上開同意書所載內容不符，亦無從為有利於上訴人之認定。

至於上訴人稱被上訴人尚未歸還保固支票一節，僅為被上訴人就上開和解契約所負附隨義務，上訴人執此主張兩造就系爭工程款並未結清云云，亦不可採。

㈣上訴人另主張其就系爭工程二已於103年12月8日開立發票予欣亞公司，惟欣亞公司未依該發票給付款項，自應依該發票繳付之營業稅29,277元給付上訴人等情，為被上訴人所否認。

查被上訴人辯稱曾先後於103年8月13日、103年9月29日、103年10月31日、103年12月5日、104年1月30日，依序給付64萬元、616,704元、1,221,148元、527,244元、70萬元，合計3,705,096元予上訴人；

上訴人則分別於103年7月28日、103年9月12日、103年9月12日，依序開立發票金額為64萬元、654,186元、579,223元，買受人為阿爾法公司之發票3紙；

及於103年10月15日、103年12月8日、103年12月8日，開立發票金額依序為1,054,488元、152,523元、462,294元，買受人為欣亞公司之發票3紙，並提出明細表及發票為證（原審卷㈠第60-66頁），上訴人對此並不爭執（原審卷㈠第81頁）。

則被上訴人共同給付系爭工程款之金額既已高於上訴人已開立發票金額，且兩造就大葉高島屋整建工程案之工程款已以70萬元全部結清如前述，上訴人請求被上訴人再給付營業稅29,277云云，亦無可採。

五、綜上所述，上訴人依民法第505條第1項之規定，先位之訴請求欣亞公司給付上訴人1,192,475元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；

備位之訴請求欣亞公司、阿爾法公司依序給付上訴人908,037元、284,438元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，均屬無據，不應准許。

原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
工程法庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 謝永昌
法 官 李慈惠
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 12 日
書記官 劉維哲